Limites decorrentes dos tratados de direitos humanos ao poder constituinte originário

Limites decorrentes dos tratados de direitos humanos ao poder constituinte originário

 

Jorge Henrique Morais Evangelista[1]

Profª Patrícia Spagnolo Parise[2]

 

RESUMO

 

Discorre sobre a limitação ao Poder Constituinte Originário, com ênfase na limitação decorrente dos Tratados Internacionais que versam sobre Direitos Humanos. Procura mostrar a importância das normas internacionais à efetivação da democracia dos Estados por meio da pesquisa bibliográfica, trazendo posicionamentos de doutrinadores de renome. Deste, concluiu-se pela necessidade dos Estados Democráticos adotarem as normas internacionais como legítimas defensoras da dignidade humana e dos direitos fundamentais, garantindo-lhes vigência.

 

PALAVRAS-CHAVE: Poder, constituinte, tratados, internacionais, direitos.

 

[1] Acadêmico do 3º Período Matutino de Direito

[2] Orientadora, professora do Curso de Direito da Fesurv

 

1 INTRODUÇÃO

 

Promovendo a discussão quanto ao aspecto absoluto e ilimitado do Poder Constituinte Originário, o presente artigo científico apresenta situações limitadoras ao Poder Soberano do povo de constituir-se, com ênfase na limitação decorrente dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, promovendo a análise da titularidade desse Poder, a adequação à vontade do povo, e o respeito às normas e princípios fundamentais.

Com produção doutrinária ainda escassa, este trabalho científico procura justificar a necessidade da valorização dos direitos fundamentais da pessoa humana frente à institucionalização dos direitos e a relativização da soberania popular, dessa forma, conduzindo a vontade do povo a um patamar superior ao do Estado.

Tendo como suporte a pesquisa bibliográfica, este artigo vem tratar de tema de discussão necessária à condição política brasileira atual. Sendo essa necessidade decorrente do fato de que os Estados Contemporâneos, a título de proteção à vontade da população, tornaram quase insignificante a participação da sociedade nos atos governamentais. E Os representantes do povo que deveriam se guiar no exercício de suas funções, pelas necessidades da sociedade, usurpam desse poder a eles concedido e agem de forma egoísta, sem se preocupar com a busca do bem comum e com desatenção para com os problemas da sociedade.

 

2 PODER CONSTITUINTE

 

Conferido pelo povo aos seus representantes e governantes em exercício da soberania estatal, como lecionado por Lenza (2009), o Poder Constituinte leva à constituição, destituição ou manutenção de uma ordem política. Portanto, o Poder Constituinte se adéqua às novas aspirações do povo rompendo com a ordem política vigente e constituindo um novo Estado diverso do anterior.

 

2.1 HISTÓRIA

 

O Poder capaz de criar uma Constituição como instituidora de uma ordem política, de acordo com Ferreira Filho (1999, p.3) "surge tão-só no século XVIII, associada à idéia de Constituição escrita", mas na Antiguidade já se fazia presente nas célebres Cidades-Estados gregas, como é sabido, leis instituidoras de uma ordem política, porém estas não possuíam as características de uma constituição.

O Poder Constituinte, surge entrelaçado à sua titularidade. Ferreira Filho (1999, p.9) ao explicar o pensamento de Rousseau, relaciona o Contrato Social com o surgimento do Poder Constituinte, dizendo: "o contrato social, ao mesmo tempo em que estrutura a sociedade, cria o governo, comando da vontade geral". Apesar das diferenças específicas entre os tipos de Poder Constituinte, este poder, do qual o povo é titular, é a força proveniente da vontade conjunta dos indivíduos, sendo essa força a responsável pela constituição do Estado por meio de leis consideradas normas materialmente constitucionais, ou seja, que tratam dos direitos fundamentais e regulamentação do Estado.

Apesar de tê-lo afirmado acima, o povo nem sempre foi visto como o titular deste Poder. Para o abade Emannuel Sieyés (2001), autor do livro O Que é o terceiro estado?, o titular do Poder Constituinte é a nação, sendo esta representada pelo Terceiro Estado do absolutismo francês, visto que, ao contrário do clero e da nobreza - primeiro e segundo Estado, respectivamente -, os integrantes daquele não possuíam privilégio algum, concedido pela ordem política em vigor, e, portanto, eram livres de qualquer posicionamento tendencioso.

A importância dada por Sieyés à necessidade da Constituição ser elaborada pelo Terceiro Estado é devida ao fato de que, assim como a maioria dos doutrinadores contemporâneos, o abade tinha o Poder Constituinte Originário por ilimitado e logo, não poderia possuir resquícios, do antigo regime, no Estado que surgia. Dessa forma, rompendo com os Poderes instituídos pelo regime em vigor, Sieyés (2001, p.42) diz:

 

Reconhecer a vontade comum na opinião da maioria. Esta máxima é incontestável. Decorre daí que, na França, os representantes do Terceiro Estado são os verdadeiros depositários da vontade nacional. Podem, pois, sem erro, falar em nome de toda a nação. Pois, mesmo supondo-se que os privilegiados reunidos sempre são unânimes contra o voto do Terceiro Estado, não seria suficiente para contrabalançar a maioria das deliberações desta ordem. Cada deputado do Terceiro Estado, de acordo com o número fixado, vota por cerca de cinqüenta mil homens.

 

Com o trecho acima citado, o abade francês apregoa a criação de um Estado Democrático em que a nação, atualmente povo, exerce a força soberana suficiente para criar uma nova ordem política.

 

2.2 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO

 

Nas doutrinas atuais, o Poder Constituinte é ramificado em quatro tipos e entre eles, o que corresponde à máxima manifestação da soberania de um povo é o Poder Constituinte Originário. Nas palavras de Bonavides (2005, p.143) "Poder essencialmente soberano, o poder constituinte, ao teorizar-se, marca com toda a expressão e força a metamorfose do poder, que por ele alcança a máxima institucionalização ou despersonalização", ou seja, caso não houver prévia ordem política já constituída, instituirá uma. E caso houver, a destituirá e novas instituições substituíram as anteriores.

De acordo com Sahid Maluf (2009, p.193), esse poder busca promover "a organização originária de um agrupamento nacional ou popular", e para o exercício desse poder o povo delega à uma Assembléia Constituinte, o uso de sua soberania para que em nome da vontade coletiva estabeleça uma Constituição, sendo esta, a Carta Magna de um Estado, que garante ao mesmo o poder soberano de decidir de acordo com o interesse da coletividade, respeitando às garantias individuais e os princípios do Direito Natural.

 

2.2.1 Características

 

O Poder Constituinte Originário, de acordo com a classificação de Lenza (2009), é inicial, autônomo, incondicionado, soberano na tomada de suas decisões e ilimitado juridicamente.

É inicial, visto que, institui uma nova ordem jurídica e rompe com a que estava vigente (LENZA, 2009). Sendo essa característica já evidenciada nos escritos de Emmanuel Sieyès quando dizia ser necessário que a instituição desta nova ordem fosse feita por um povo que não possuía quaisquer privilégios que se tornariam razões para manter vestígios da ordem anterior.

É autônomo, "visto que a estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte originário" (LENZA, 2009, p.113), não depende de suporte externo, ele mesmo se constitui.

Sua manifestação possui independência para com qualquer forma pré-estabelecida já que é incondicionado e soberano na tomada de suas decisões (LENZA, 2009). Correlacionando com a sua característica de poder inicial, o Poder Constituinte Originário rompe com a ordem política anterior e, portanto, não se submete a nenhum outro poder. Afinal, como já foi dito, esse poder é a maior expressão da vontade conjugada de um povo e, portanto, soberano.

Outra característica do Poder Constituinte é o fato de ser ilimitado, sendo esta característica, no ponto de vista de grande parte dos doutrinadores, absoluta. Porém atualmente tem sido tendência entre as doutrinas modernas a relativização desta característica, como Pedro Lenza (2009), que tem o Poder Constituinte por apenas juridicamente ilimitado, ou seja, não se sujeita às normas anteriores.

Apesar das características acima serem entendimento majoritário entre os doutrinadores, deve-se levar em conta os entendimentos dos tribunais e as emendas sofridas pela constituição. Por exemplo, a emenda constitucional nº 45, que anexou ao artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o parágrafo terceiro que preceitua:

 

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

 

Percebe-se a importância dada pelo direito interno às questões de Direito Internacional e principalmente aos direitos humanos, medida que vem ganhando espaço entre os doutrinadores como limitadora material do Poder Constituinte, visto que, se os legisladores no exercício do Poder Soberano e representando a vontade do povo, aprovam norma internacional e principalmente norma constante dos Direitos Fundamentais, então a Constituição criada pelo Poder Constituinte Originário, do qual o povo é titular, deve obedecer aos direitos intrínsecos do ser humano, caso contrário seria usurpação de poder. Dessa forma, percebe-se que a não limitação do Poder Constituinte Originário não é absoluta, já que esse deve se adequar à realidade do povo do qual provém e não o contrário.

 

2.2.1.1 Soberania

 

Necessária à constituição de um Estado, a soberania tem sido objeto de várias discussões doutrinárias devido às alterações sofridas por este instituto, decorrentes das transformações na coletividade, fazendo com que as relações entre estados e pessoas se intensificassem, permitindo que o fenômeno da globalização fosse facilmente reconhecido na sociedade do século XXI. E, além disso, fazendo-se necessária a adoção de novos conceitos, quanto à supremacia da nação frente ao organismo internacional.

Essa necessidade de alteração dos conceitos existentes se deve ao fato de que com a globalização, nas palavras de Mazzuoli (2010, p.15):

 

O direito vai superando os limites territoriais da soberania estatal rumo à criação de um sistema de normas jurídicas capaz de coordenar vários interesses simultâneos, permitindo a tais Estados alcançar as suas finalidades e interesses recíprocos.

 

Esse respeito à diversidade de interesses dos Estados, já estava presente no conceito clássico de soberania como no trecho abaixo em que Sahid Maluf discorre sobre este instituto.

Para Maluf (2009, p. 39), o poder soberano de um povo é tido "na sua acepção clássica como uma autoridade superior, que não pode ser limitada por nenhum outro poder", porém apresentando brechas à afirmada incondicionalidade da soberania, Maluf (2009, p.39) diz: "As limitações admissíveis são as contidas nos conceitos do direito natural, no respeito da pessoa humana e nos direitos dos grupos e associações, tanto no domínio interno quanto na órbita internacional, devendo respeitar a coexistência de Estados soberanos".

Este conceito clássico, apesar de não se adequar completamente à realidade da sociedade contemporânea, apresenta um grande avanço no sentido de valorizar a vontade coletiva internacional e os direitos intrínsecos do ser humano, frente à soberania estatal. Progresso este, que resultou na integração entre os Estados e indivíduos, visto que o mesmo promoveu a solidariedade entre os povos, principalmente após os acontecimentos da Segunda Guerra Mundial, que chocaram o mundo pela falta de consideração para com a dignidade inerente à pessoa humana e os direitos fundamentais do homem.

Apesar do sofrimento e angústia sofridos pelas vítimas da barbárie praticada durante a Segunda Grande Guerra, é deste período de trevas a criação de um dos mais democráticos institutos presentes na ordem internacional, que é Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948. Sendo esta declaração, a maior representação da flexibilização da soberania. Pois, buscando a internacionalização dos Direitos Humanos, a Declaração de 1948, ainda que possua apenas caráter de recomendação moral, levou à intervenção na ordem interna dos Estados, obrigando-os a respeitar os direitos fundamentais da pessoa humana e responsabilizando-os caso desrespeitassem esses preceitos básicos instituídos em 1948, dando suporte à diluição na comunidade internacional do Direito Internacional dos Direitos Humanos (MAZZUOLI, 2010).

 

2.2.1.2 Direitos Humanos como limites ao Poder Constituinte Originário

 

Como já discorrido acima, o Poder Constituinte Originário é a manifestação do poder soberano de um povo, o qual institui ou destitui um Estado, mediante vontade conjugada de seus indivíduos. Esse poder soberano atualmente tende a ser relativizado, visto que, sofre limitação pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos. Dessa forma, para Mazzuoli (2010, p.170), a soberania perde o caráter absoluto "na medida em que admitem intervenções externas no plano interno".

Quanto aos direitos humanos, na concepção de Mazzuoli (2010, p. 163), são:

 

Aqueles direitos inerentes a todo e qualquer ser humano (sem distinção de cor, raça, sexo, religião, condição social, etc.), que visam estabelecer um patamar mínimo ético de proteção da dignidade humana. São direitos que ultrapassam as fronteiras territoriais dos Estados no intuito de assegurar a todo e qualquer cidadão todos os meios necessários para a salvaguarda da vida humana e seus demais desdobramentos, permitindo a toda pessoa que o desenvolvimento de suas qualidades pessoais e o resguardo de sua integridade física e mental não sejam frustrados pelo Estado ou seus agentes e, mais modernamente, inclusive por determinadas relações jurídicas de direito privado.

 

 

Sendo os Direitos Humanos, como afirmado acima, direitos que ultrapassam as fronteiras territoriais dos Estados, esses Direitos não são inerentes à entidade estatal, visto que, este tem limite territorial, mas o são ao indivíduo, pois carrega seus direitos consigo independente de lugar. Posicionamento também corroborado por Mazzuoli (2010), quando diz que com a limitação da soberania absoluta do Estado, o indivíduo deixa de ser apenas objeto e passa a ser também, sujeito de direito internacional público.

Após os horrores do holocausto e com a transformação do indivíduo em sujeito de direito internacional, a internacionalização dos Direitos Humanos se intensificou e passou-se a adotar medidas que garantissem o respeito pelos princípios de Direito Natural, como o da dignidade humana, aplicando-se sanções àqueles que violassem essas garantias fundamentais. Não sendo justificável, por exemplo, desobediência em razão de diversidade cultural, sistema adotado ou proteção à soberania estatal, devendo haver um padrão mínimo de dignidade independentemente da cultura dos povos (MAZZUOLI, 2010).

A Constituição Brasileira vigente - uma constituição social - respeitando aos preceitos internacionais­, deu o devido valor às normas que tratam de direitos humanos, inclusive aos tratados internacionais, estabelecendo no artigo 5º, §2º que:

 

Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (BRASIL, 1988, p.10).

 

Com esse dispositivo, a Constituição Federal dá grande importância aos tratados internacionais de Direitos Humanos, garantindo a aplicabilidade imediata destes no ordenamento jurídico nacional, somente apresentando ressalvas quando da promulgação da Emenda Constitucional 45 de 2004.

Por meio da referida emenda, os tratados internacionais de proteção aos Direitos Humanos adquiriram status de cláusula pétrea, visto que a emenda 45 deu lhes possibilidade de valerem como norma de hierarquia constitucional caso fossem aprovados pelo Congresso com quórum necessário à aprovação das emendas constitucionais. Esses se configuram como cláusulas pétreas por promoverem os direitos e garantias individuais. Aprovados, os tratados internacionais de Direitos Humanos passam a ser inderrogáveis, visto que, nenhum outro tratado ou norma pode revogar essas cláusulas (MAZZUOLI, 2010).

Porém, indaga-se quando à revogabilidade dos Tratados Internacionais na vigência de Poder Constituinte Originário, visto que, uma das características desse poder é a não limitação jurídica, ou seja, não sujeição a ordenamento jurídico anterior. Entretanto, os tratados internacionais de Direitos Humanos possuem um impedimento à sua denúncia, que é o fato de serem normas jus cogens. De acordo com Mazzuoli (2010, p.104):

 

Tais regras de jus cogens, a exemplo dos direitos humanos fundamentais, assim, têm o caráter de serem normas imperativas de direito internacional geral, sendo consideradas aceitas e reconhecidas pela sociedade internacional dos Estados, em seu conjunto, como normas que não admitem acordo em contrário (é direito imperativo para os Estados) e que somente podem ser modificadas por uma norma ulterior de direito internacional geral que tenha, ademais, o mesmo caráter.

 

 

Portanto, é dificulto o processo de denúncia das normas jus cogens só sendo revogada por outra norma da mesma espécie. Neste caso, uma nova Constituição posterior à que aprovou este tratado, até mesmo por sua obrigação como instituidora de um Estado Democrático, deverá se sujeitar a essa norma visto que no artigo 5º da Declaração e Programa de Ação de Viena, elaborada pela Organização das Nações Unidas (1993, p.3) determina-se que "é dever dos Estados promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, sejam quais forem seus sistemas políticos, econômicos e culturais".

Discorrendo sobre as teorias com relação à hierarquia dos tratados internacionais de proteção aos Direitos Humanos, Mazzuoli (2010) expõe a teoria defendida pelo Professor Celso D. Albuquerque Mello, a qual em consonância com o posicionamento adotado no presente artigo eleva esta categoria de tratados internacionais a norma supraconstitucional, limitando até mesmo o Poder Constituinte Originário que possa vir a elaborar nova Constituição.

Apesar de este posicionamento ser minoritário, tal teoria é consoante com o caráter humanitário dos Tratados Internacionais dos Direitos Humanos, visto que, procura valorizar os direitos mais fundamentais da pessoa humana, elevando o povo à posição de verdadeiro titular do Poder Constituinte, impedindo a usurpação da vontade popular por parte dos Poderes Constituídos.

 

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 

Do presente artigo científico conclui-se que a limitação dos tratados internacionais ao Poder Soberano de um Estado é necessária, visto que, protege os indivíduos e a coletividade, garantindo-lhes os direitos que a eles são inerentes pelo simples fato de serem humanos. Também, é possível perceber a importância das boas relações internacionais para que se constituam os Estados Democráticos. Por fim, o Poder Constituinte Originário, apesar de representar a força suprema de um Estado, sofre limitação pelas normas internacionais de proteção aos Direitos Humanos, visto que, estas protegem a dignidade e garante aos seus titulares o usufruto de seus direitos.

 

REFERÊNCIAS

 

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 17. Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2005. 807p.

 

BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 1988. 90p.

 

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O Poder Constituinte. 2. Ed. São Paulo: Saraiva, 1999. 204p.

 

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 926p.

 

MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. 29. Ed. São Paulo: Saraiva, 2009. 399p.

 

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito Internacional Público: parte geral. 5. Ed. São Paulo: Editora RT, 2010. 239p.

 

ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração e Programa de Ação de Viena. Viena, 1993. Disponível em:. Acesso em: 31 mai. 2011.

  

SIEYÈS, Joseph Emmanuel. Trad. Norma Azevedo. A Constituinte Burguesa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001.