Invalidação e convalidação da licitação pela Administração Pública

Embora o normal seja a homologação da licitação, essa nem sempre acontece. A licitação, assim, nem sempre chega a bom termo. Muitas vezes, esse procedimento que tem por objetivo selecionar a melhor proposta para um negócio desejado pela Administração Pública, não chega ao final face a ocorrência, em seu bojo, e.g, de ilegalidade insanável.

Nesse sentido, antes de celebrar um contrato com o proponente selecionado, a Administração faz uma revisão de todos os atos praticados durante o procedimento selecionador, inclusive seu ato final, por meio de um ato de controle lastreado no poder de autotutela administrativa. [1]

O Poder Público, em virtude do princípio da autotutela, ?deve zelar pela legalidade de seus atos e condutas e pela adequação dos mesmos ao interesse público.? [2] Se a Administração verificar que atos e medidas contém ilegalidades, poderá anulá-los por si própria; se concluir no sentido da inoportunidade ou inconveniência, poderá revogá-los. [3]

A propósito, cumpre citar a súmula 473 do Supremo Tribunal Federal, com o seguinte teor:

A Administração pode anular os seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos, ou revogá-los por motivos de conveniência e oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada em todos os casos de apreciação judicial.

Especificamente quanto à licitação pública, diz o artigo 49 da Lei de Licitações e contratos, que a autoridade competente para aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício, ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.

A partir destas considerações legais, nota-se que, a licitação, como procedimento formal, é passível de anulação e revogação [4]. Este último instituto, tem lugar quando uma autoridade, no exercício de competência administrativa, conclui que um dado ato ou relação jurídica não atendem ao interesse público e por isso resolve eliminá-los a fim de prover de maneira mais satisfatória às conveniências administrativas.

No tocante a convalidação, percebemos que a lei não estabelece qualquer disciplina sobre este instituto, porém, tem-se admitido a convalidação de certos atos inerentes ao procedimento licitatório com base nas construções doutrinárias existentes acerca do assunto.

Marçal Justen Filho desenvolveu uma teoria específica para as nulidades nos procedimentos licitatórios, distinguindo os vícios conforme a gravidade das sanções. Segundo o autor, existem três modalidades de sanções para vícios de atos ocorridos no curso da licitação. [5]

Em uma ordem decrescente de gravidade da sanção, pode-se aludir primeiramente à mera irregularidade, a qual é verificada quando a ofensa ao dispositivo normativo é inapta a acarretar lesão ao interesse público ou particular. Assim, serve como exemplo, a ausência de número de ordem do edital no seu preâmbulo. Ora, trata-se de uma simples irregularidade, pois não produz reflexos sobre a validade da licitação. Então, não faz sentido falarmos em convalidação e muito menos em invalidação do ato licitatório. Nesse sentido, se faz necessário uma avaliação dos vícios dos atos administrativos, subordinada ao princípio da razoabilidade. Deve-se ter em vista os valores relacionados ao caso concreto e a solução mais conforme aos princípios jurídicos aplicáveis.

Em segunda ordem, encontra-se a anulabilidade. Ela ocorrerá quando houver ofensa a regra de tutela do interesse privado dos participantes na licitação. Sabe-se que o procedimento licitatório acarreta uma competição entre os particulares, assim, deve-se admitir a existência de interesses, também, mas exclusivamente privados. O particular não visa realizar um interesse público, ele objetiva, simplesmente, ser o vencedor da licitação.

Em terceiro plano, há a nulidade propriamente dita. Caracteriza-se quando é configurada ofensa à regra que tutela o interesse público. Nesse sentido, a invalidação deriva diretamente dos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público.