Separação e divórcio extrajudiciais: das seventias e do novo procedimento

 

Devemos acrescentar que a Lei de Registros Públicos (Lei nº. 6.015, de 31/12/73) estabelece competência para a prática de atos registrais e de averbação, mas não o faz para os atos de escrituração, de modo que as escrituras podem ser lavradas em qualquer cartório escolhido livremente pelas partes.

Em verdade, qualquer local em que exista um cartório de notas no Brasil poderá ser lavrada à devida escritura, observando que necessariamente deverá se proceder ao registro desta nos órgãos a que seja juridicamente vinculado, como no cartório do registro de imóveis, onde existirem bens destes, e no cartório do registro civil em que haja registrado o casamento.

Em tempo frisa-se que tal competência no que tange o Estado de Minas Gerais encontra-se ampliada, vez que o Provimento nº. 164 do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, permite aos Oficiais de Registro das Pessoas Naturais que tenham atribuições notariais, realizarem a lavratura de escrituras declaratórias de separação, divórcio, partilha e inventario consensuais.[ii]

Expandindo ainda a regra da obrigatoriedade da separação e divórcio consensuais a serem realizados no Brasil, observação pertinente é feita pelo Desembargador do Tribunal de Minas Gerais, o também Professor Dr. Alberto Aluísio Pacheco de Andrade,[iii] ao se referir ao consulado brasileiro em país estrangeiro:

A nova Lei veio proporcionar aos interessados a celeridade pela opção da via administrativa. Ao consulado é atribuída a competência para a prática de ato notarial. Assim, nada obsta que a separação e o divórcio sejam ali efetuados.

Por fim é de se concluir então, que diversamente a regra de competência prevista no Código de Processo Civil, no exercício deste direito, e por se tratar de um procedimento administrativo extrajudicial sem interferência direta pelo poder jurisdicional, inexistirá a obrigatoriedade ou privilégio de foros, ficando a critério das partes a escolha do cartório de notas em que os serviços notariais serão efetuados.[iv]

2 - DAS DESPESAS COM A LAVRATURA DA ESCRITURA

2.1 - DOS TRIBUTOS E EMOLUMENTOS

A critério de elucidação de todos os custos a serem repassados aos interessados na separação e divórcio, é apropriado esclarecer que no tange serem às serventias extrajudiciais atribuídas uma função pública delegada, característica suas fundamental consiste em estar seus recursos vinculados a sua natureza privada.  Assim os custos pelos serviços prestados pelas serventias notariais são arcados por esse particular e não pelo poder público. A essa remuneração pagas as serventias extrajudiciais é que se denomina de emolumentos.

Tais emolumentos correspondem de fato à retribuição pela utilização efetiva ou potencial do serviço notarial e de registro, cuja natureza é de serviço público específico - perfeitamente prestado em unidades autônomas; e divisível - com sua utilização friccionável a corresponder ao utilizado por cada usuário; sendo assim uma taxa de serviço como já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal.[v]

Neste ponto, nota-se que a fixação dos valores destes emolumentos possui uma competência una, cuja base é comum. De fato, estes devem corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços em pauta, sendo vedada sua vinculação em percentual incidente sobre o valor do negocio jurídico.[vi]

No entanto, a competência para se estabelecer os valores efetivamente é de cada Estado e do Distrito Federal, o que por conseqüência resulta na possibilidade e na real existência de custos distintos entre Estados e Distrito Federal, para um mesmo ato praticado com igual eficácia em qualquer parte do território nacional.

Importante frisar, que tal recolhimento, de emolumentos, no entanto, não representa o custo final repassado ao cidadão. Em verdade do total pago pelos usuários existe uma parcela embutida destinada ao custeio do exercício do poder de polícia, denominado de Taxa de Fiscalização Judiciária. Tal despesa imposta ao cidadão possui assim natureza diversa a dos emolumentos.

Em tempo, observa-se que seja pela via judicial ou administrativa, tributos outros também são imperativos a consolidação do ato. Tratam esses de tributos correlatos ao ato praticado cujas quitações são exigidas como obrigação indispensável à lavratura do ato ou de prolação de sentença, como por exemplo, na partilha desigual do patrimônio comum, em que deve ser recolhido o tributo devido com a transmissão de propriedade sobre a fração transferida.

Frisa-se ainda que o pagamento de todos os tributos devidos aos atos da separação e do divórcio é recolhido por antecipação à própria lavratura da escritura pública. Portando, a elaboração da escritura devida fica condicionada a prévia apresentação dos respectivos comprovantes de quitação.

Deste modo, vez que se trata esta apresentação de um requisito necessário para a lavratura do respectivo ato, torna-se dispensável a transcrição do documento confirmatório do pagamento ao próprio instrumento público a ser lavrado.[vii]

Por fim, salienta-se representar o custo total do procedimento possível através da Lei nº. 11.441/2007, um importante aspecto a ser analisado quando da escolha pela via judicial ou pela via extrajudicial.

2.2 - DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Como já dito, o casal interessado, a priori, como condição tanto para o ingresso na via judicial como na via extrajudicial, deve constituir um advogado para assisti-lo no ato. Tal acompanhamento é remunerado mediante honorários,[viii] sendo assegurados em ambos os casos aos pobres no sentido legal, recorrerem aos serviços prestados pela Defensoria Pública.

2.3 - DA GRATUIDADE NO PROCEDIMENTO

É fato que aos declarados juridicamente pobres sua assistência deverá ser prestada pela Defensoria Pública. E mais, inexistindo a Defensoria Pública, ao tabelião compete recomendar a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.[ix]

Do mesmo modo aos pobres no sentido da lei serão gratuitos a escritura e os demais atos notarias.[x] Tal imposição não exime a obrigatoriedade do pagamento dos tributos a serem quitados relativos a questões correlatas, como por exemplo, na partilha pela transferência de bens, ou pela comprovação da regularidade perante o Estado de um imóvel objeto deste ato.

Além disto, a assistência por advogado particular em nada obsta a gratuidade em tela, observa-se que inclusive, pode no caso concreto, inexistir a cobrança de honorários por parte do advogado.

Também não é a base salarial que determina a real necessidade do pleito pela gratuidade dos atos. Em verdade, para configurar tal situação basta que o cidadão sinta-se onerado e sem condições de suportar os gastos com a escritura, se declarando pobre e carecedor do suporte de tal beneficia.[xi]

Desta forma inúmeras vozes têm se levantado questionando e refutando os diversos argumentos sob o qual se funda a gratuidade em pauta. Neste sentido, haja vista a relevância de tais indagações a Advogada e Assessora Jurídica da Associação dos Serventuários de Justiça do Estado de Minas Gerais – SERJUS, Telma Lúcia Sarsur, ressaltou em recente trabalho apresentado a respectiva classe:[xii]

Não podemos nos furtar em compreender a situação dos menos favorecidos, contudo notários e registradores não podem, com segurança, aferir a hipossuficiência das partes com a simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos. E a taxa de fiscalização judiciária e o percentual destinado ao Recompe? A fiscalização pelo Poder Judiciário e Secretaria de Estado da Fazenda é implacável. Em recente simpósio realizado pela SERJUS, os representantes da Corregedoria Geral de Justiça de Minas Gerais se manifestaram contrários ao recolhimento da TFJ e do Recompe nos casos em que a gratuidade é aplicada, posição esta divergente dos membros da Secretaria de Estado da Fazenda. Como ocorre no Poder Judiciário, a concessão do benefício previsto na Lei n. 1.060/50, não corresponde a nenhum ônus ao magistrado e nem poderia, pois o mesmo é servidor público e recebe seus vencimentos pelo Estado. No exercício de sua função, observados alguns critérios, cumpre a previsão legal, concede a gratuidade e não suporta nenhum encargo por isso. Contudo, nunca é demais ressaltarmos que notários e registradores, não são servidores públicos. São eles profissionais do direito, dotados de fé pública, a quem é delegado o exercício da atividade e como tal respondem exclusivamente pelas despesas de custeio, investimento e pessoal, além da responsabilidade pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros. Não podemos olvidar que alguém deve suportar as gratuidades concedidas. Logo, não é concebível que notários e registradores, todos os dias se deparem com a edição de novas leis e a extensão da gratuidade nos serviços delegados, leis estas que não respeitam o princípio federativo e que passam por cima de questões já pacificadas pelo Supremo Tribunal Federal.

Da mesma maneira proclama o Procurador Federal, Adelar José Drescher:[xiii]

Em suma, o artigo 236 da Constituição da República ao afirmar que os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público, fixou baliza normativa para se inferir que todas as normas infraconstitucionais que isentem ou instituam a gratuidade dos emolumentos devem ser interpretadas como inconstitucionais. Entender de modo diverso seria uma espécie de desapropriação de bens do agente delegatário que estaria de certa forma por lei “impingido de trabalhar de graça”, o que não pode ser concebido num Estado Democrático de Direito que respeita a propriedade privada e a livre iniciativa, conforme imperativos constitucionais. Ressalvado os atos referentes a cidadania a que se reporta a lei 9.534 de 1997, isso porque, a referida lei encontra guarida no próprio seio do texto constitucional (art. 5º inciso LXXVII da Constituição da República), e essa interpretação que alarga a isenção de emolumentos deve ser assaz restritiva, conforme argumentos supra mencionados. Ademais, o estado Democrático de Direito pressupõe a união de conceitos do Estado de Direito, que respeita a propriedade privada e o Estado Democrático que respeita a ordem constitucional estabelecidas pelos legítimos representantes do povo na Assembléia Constituinte que formulou as regras da nossa Carta Magna. Nessa ficou o registro de que os notários e registradores prestam serviço em caráter privado, e por isso os agentes delegatários fazem jus ao percebimento integral dos emolumentos.

Wellington Luiz Viana Júnior, tabelião de notas em Juiz de Fora – Minas Gerais, vai além, e mais diretamente assevera a inconstitucionalidade da gratuidade imposta pela própria Lei nº. 11.441 de 2007:[xiv]

Em razão do Princípio Federativo, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição (art. 145, II). No que tange à taxa de serviço público notarial e de registro, a União tem competência para editar normas gerais sobre os emolumentos, conforme previsto na Lei nº. 10.169/00, mas jamais está autorizada a instituir isenções sobre tributo estadual. De fato, qualquer isenção relativa à taxa só poderá ser concedida mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição (art. 150, §6° da CF). A expressão lei específica, contida no art. 150, §6°, da CF, contrapõe-se às normas gerais de competência da União prevista no art. 236 da CF o que leva à inevitável conclusão de que a isenção de emolumentos somente pode ser feita por lei estadual que trate, especificamente, da matéria. Como o objetivo da Lei n° 11.441/07 é alterar os dispositivos do Código de Processo Civil, possibilitando a realização de inventário, partilha, separação consensual e divórcio consensual por via administrativa, não há dúvida de que ela nem regula exclusivamente a isenção, porque trata de outros assuntos distintos da matéria tributária, nem regula a correspondente taxa de serviço. A vedação de isenção heterônoma (art. 151, III da CF), como regra geral que é, não foi excepcionada pela própria Constituição, no que tange à taxa de serviço pela lavratura de escritura de separação ou divórcio. A única ressalva da Constituição é a relacionada com o registro de nascimento e óbito. A isenção deve ser concedida pelo ente federativo competente para instituir o tributo, sob pena de invasão de competência e violação do princípio federativo e, conseqüentemente, a autonomia dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

E continua o autor supracitado, alertando que:

Ademais, além do vício de inconstitucionalidade da Lei n° 11.441/07 no que tange à isenção de emolumentos, tendo em vista sua contradição com os arts. 150, §6°, e 151, III, da Constituição Federal, a Resolução n° 35/07, ao ampliar as hipóteses de isenção, extrapolou os limites do poder regulamentar, padecendo de vício de ilegalidade. Finalmente, os fundamentos que amparam a constitucionalidade da gratuidade de registro de nascimento e óbito não se repetem no caso da Lei n° 11.441/07, uma vez que a separação, o divórcio, o inventário e a partilha não estão na base da cidadania e do seu exercício, como o registro de nascimento e óbito, tratando-se de atos em que prevalece o interesse privado.

Ao contrário dos argumentos acima elencados, e tendo como base serem as Serventias prestadoras de um serviço público, não econômico, não sujeitas aos princípios constitucionais previstos no art. 170 CF/1988, o Conselho Nacional de Justiça primou pela interpretação favorável à gratuidade em questão, inclusive realizando uma interpretação extensiva de modo firmar seu parecer entendendo que ao se referir aos demais atos notariais gratuitos tal disposição engloba tanto as escrituras de separação e divórcio consensuais, como as de inventário e partilha consensuais.[xv]  

E ainda, existindo a exigência de comprovação do estado de pobreza pelo tabelião, por ser ilegal e abusiva, resta ao prejudicado a possibilidade de impetração de mandado de segurança peticionado a vara de registros públicos.[xvi] Concorde a tal orientação manifestou-se o Advogado Fernando Gaburri:[xvii]

Segundo o disposto no § 3º do art. 1.124-A CPC, a gratuidade do procedimento extrajudicial dependerá apenas de declaração do interessado a respeito de sua impossibilidade financeira, não sendo necessário fazer prova da falta de recursos para seu custeio. A indevida exigência do tabelião para que os interessados apresentem provas pode dar ensejo a mandado de segurança sem prejuízo dos processos administrativos pertinentes.

Por fim, em contrapartida, havendo abusos por parte dos interessados aderentes a gratuidade dispõe ao tabelião que se sentir violado a possibilidade da reparação civil. Senão vejamos o entendimento do Desembargador do TJRS, Professor da Escola da Magistratura da Associação dos Juizes do Rio Grande do Sul, Luiz Felipe Brasil Santos:[xviii]

Expressa é a lei (redação do § 3º do art. 1.124-A) quanto ao fato de que, para a obtenção da gratuidade, basta a declaração de pobreza, dispensando-se qualquer prova, mesmo se o casal estiver representado por advogado constituído. Nesse ponto, é certo, poderá haver abusos. Em tais casos, ao titular do cartório que se sentir lesado – embora não possa se recusar à prática do ato – sempre restará a possibilidade de ingressar em juízo com eventual pleito de cobrança, cabendo-lhe então provar que a declaração de pobreza não corresponde à realidade.

Neste caso, vez que as declarações de pobreza firmadas por terceiros estranhos ao tabelião encontram-se sob o manto da presunção de veracidade, compete ainda, realça-se, ao tabelião o ônus da prova da falsidade de tais declarações.

3 - DA RECUSA À LAVRATURA DAS ESCRITURAS DE SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO PELO TABELIÃO

Uma vez efetivada a lavratura de uma escritura pública, esta se torna inalterável, exceto claro quanto à possibilidade de correições por eventuais erros materiais.  Assim preserva-se a segurança tão almejada por quem solicita os serviços notariais, realçando também em contrapartida a tamanha responsabilidade atribuída ao tabelião na confecção de seus atos.

Neste ponto frisa-se que restam como remédios para alteração das escrituras já firmadas tão somente a via judicial. Desta forma caberá ao judiciário proceder a declaração de nulidade ou mesmo a anulabilidade (frente à presença de defeitos do negocio jurídico) de tais escrituras, materializando desta forma por sentença a relatividade das declarações e atos já praticados.

Assim, estabelecido e lavrado um acordo extrajudicial aos moldes da Lei nº. 11.441/2007, não caberá a retratação do pacto celebrado, ainda que sob consenso de ambas as partes.

Neste sentido manifestou-se o Douto Membro do Ministério Público Cristiano Chaves de Farias:[xix]

Após a realização da escritura pública, não mais será possível a sua alteração – salvo para a correção de erros materiais. Não há, portanto, a possibilidade de retratação do acordo celebrado (o que evidencia, inclusive, a necessidade de assistência por advogado). Assim, caso pretendam as partes dispor, novamente, sobre o patrimônio deverão fazê-lo por meio de simples negócio jurídico, nos termos gerais do Código Civil (inclusive, não se tratando de bem imóvel, poderá ser celebrado por escritura particular).

Visto desta maneira a obstacularização inerente as alterações casuais das escrituras, ponto duvidoso paira ainda sobre a possibilidade da recusa da lavratura da escritura pública por parte do tabelião.

Explica-se melhor: apesar de exercer sua atividade em caráter privado, o tabelião é um agente público, devendo como tal ater-se as determinações legais imposta (isto porque, encontra-se vinculado às regulamentações que regram sua atividade de modo que somente lhe é licito agir quando a lei lhe autorizar).

Sendo assim limitada sua autonomia[xx] e atada aos ditames estritamente legais, cumpre como dever seu obedecer ao principio da legalidade atendendo sempre as determinações normativas vigentes. Deste modo tem também o dever de proceder à recusa sempre que considere o ato a ser praticado contrário ou ofensivo à lei por qual prima.

Considerando tal aspecto, e ainda atento a dificuldade característica para modificação de uma fortuita escritura, ao se manifestar sobre a recusa motivada da homologação de separação ou divórcio posicionou o Ilustre Membro do Ministério Público do Estado do Paraná, o também Professor Doutor Inácio de Carvalho Neto:[xxi]

“Não se pode permitir a realização de um negócio nulo para se viabilizar a sua anulação em seguida; se o Oficial tem conhecimento do vício, cumpre-lhe evitar a nulidade. Parece-nos, portanto, evidente que o Oficial do Cartório não só pode como deve recusar-se à homologação”.

Tal posicionamento não é unânime senão vejamos entendimento da Ilustre professora Gisele Leite: [xxii]

 

Vale lembrar que o venire contra factum proprium pode derivar de comportamento comissivo, omissivo do contratante. Há a total impossibilidade de o tabelião recusar-se a lavrar a escritura pública dissolutória apenas por discordar do conteúdo das cláusulas do negócio jurídico. Convém lembrar que é negócio jurídico bilateral decorrente da autonomia privada dos cônjuges, não comportando objeção ou questionamentos do Estado. E o art. 1.124-A do CPC é explícito em apontar que a referida escritura independe de homologação judicial. E, é valorada como título executivo e, mesmo com vício de vontade, não caberá ao tabelião ou escrivão discuti-lo. Com a inovação temos o afastamento (diante do consenso e da plena capacidade das partes e, ainda ausência de filhos menores ou incapazes) do juiz da esfera íntima da pessoa humana.

E ainda neste sentido observação interessante é apontada por Cristiano Chaves de Farias:[xxiii]

Convém registrar a absoluta impossibilidade do tabelião recusar-se a homologar a escritura pública dissolutória do casamento, por falta de previsão e por atentar contra a liberdade das partes. Repita-se à exaustão que esse acordo extintivo das núpcias tem natureza de negócio jurídico bilateral, decorrendo da autonomia privada, não comportando objeção ou questionamentos pelo Estado. Veja-se, inclusive, que o próprio comando legal (art. 1.124-A, em seu §1o) é de clareza solar ao estabelecer que a escritura pública independe de homologação judicial para que tenha valor de título executivo. Com muito mais razão, então, descabe ao tabelião imiscuir-se na vontade das partes, recusando-se a promover o registro, sob qualquer alegação. Havendo algum vício na declaração de vontade não cabe ao tabelião (que não detém poderes para tanto) discuti-lo. O caminho será a propositura de ação anulatória, no prazo de quatro anos (CC, art. 171 c/c 178). Repise-se que, nem mesmo, a ausência de referências no pacto às cláusulas referidas na lei poderá implicar em recusa ao seu registro, pelos motivos antes ponderados, de acordo, inclusive, com o entendimento pretoriano.

Se opondo a tal posicionamento e repelindo justamente os argumentos apontados por Cristiano Chaves de Farias, o Professor Inácio de Carvalho Neto sustenta:[xxiv]

Em primeiro lugar não falta previsão legal para tal recusa; ao contrário, ela é determinada pelo citado parágrafo único do art. 1.574, que não foi alterado pela Lei nº. 11.441/07. Segundo, não podemos falar em liberdade das partes em nível absoluto, a ponto de nenhum limite se poder opor; e, sobretudo, não se pode falar em liberdade a ponto de permitir que um dos cônjuges seja pressionado pelo outro (ou pelo advogado do outro, ou até pelo advogado comum) a realizar um acordo contra os seus interesses. Que liberdade seria esta, que chegaria ao ponto de ferir a liberdade alheia? Terceiro, a desnecessidade de homologação judicial não significa que o tabelião não tenha que cumprir as normas referentes à separação consensual que eram determinadas ao Juiz antes de se permitir a separação em Cartório.

Continuando ainda em linhas seguintes:

É claro que o acordo realizado em Cartório estará sempre sujeito à anulação judicial. Mas isto não pode justificar o desleixo na aplicação da norma legal. Não se pode permitir que se celebrem atos nulos ou anuláveis simplesmente porque eles podem ser declarados nulos ou podem ser anulados posteriormente. É dever de ofício de todo agente público evitar nulidades. A lei deveria ter mais precaução em situações como esta. Este é, em nosso modo de ver, um dos pontos mais negligenciados na nova lei. Observe-se que, muitas vezes, a situação de penúria resultante de um acordo mal feito pode ser tamanha, que o cônjuge prejudicado talvez não tenha condições nem mesmo de promover a anulação do acordo.

Em igual sentido pronunciou o Advogado Fernando Gaburri:[xxv]

O procedimento extrajudicial trazido pela lei em análise restringe-se àquelas hipóteses de ausência de litigiosidade ou quando esta puder ser composta amigavelmente entre os contratantes, e se não envolver interesse de menores ou incapazes. Todo o procedimento, em resumo, visa a resolver a partilha de bens entre maiores e capazes. Deste modo, caso perceba o tabelião que um dos contratantes esteja dispondo, no todo ou em parte, de sua meação ou mesmo renunciando à pensão alimentícia da qual notoriamente necessita, deverá recusar-se a lavrar a escritura. No procedimento judicial, a tutela dos interesses daquele que está sendo lesado, é desempenhada pelo membro do MP e pelo próprio juiz. Todavia, o tabelião não terá à sua disposição meios para adotar tais medidas acautelatórias com o mesmo zelo e proficiência que o faz o representante do MP, fato que avultará ainda mais a importância do advogado. O tabelião certamente não poderá fazer aquelas análises do parágrafo único do art. 1.574 CC, com a mesma profundidade que o juiz e não terá meios para verificar o cumprimento do lapso temporal exigido para o divórcio, todavia não cabendo-lhe recusar pura e simplesmente a lavratura da escritura. Percebendo que a convenção não resguarda o interesse de uma das partes, deverá encaminhar os autos à autoridade judicial competente.

Tratando do tema, defendendo a possibilidade da recusa supra argumentada ou assegurando a obrigatoriedade pela aceitação da lavratura da escritura de separação ou divórcio, nota-se uma nítida dicotomia de entendimentos.

Aqueles que defendem tal recusa argumentam que a liberdade do indivíduo encontra-se limitada na medida em que este não possui autonomia plena para estabelecer condições que possam ferir interesses dos filhos ou de um dos cônjuges sob um acordo desproporcional. Assim se crê na facção sociológica da defesa de interesses conjuntos os quais uma vez criados pelo instituto do matrimonio, mesmo frente sua resolução devem ser garantidos de modo que os direitos dos interessados não sejam jamais ultrajados.

Por outro lado, aqueles que posicionam a favor da total liberdade do indivíduo frente às relações a que estes desejam restabelecer por novo pacto acreditam numa maior autonomia privada a que ao Estado não compete interferir.

Tem-se assim explicitado a problemática fundamental da real natureza jurídica do instituto do casamento que no Brasil encontra-se sob anos vítima de um embate técnico e do qual agora sua resolução depende a questão ora formulada.

Assim, ciente que o legislador não enfrentou a questão da natureza jurídica deste instituto tem-se que para os adeptos a teoria de que o casamento seria um negocio jurídico, a admissão de uma maior flexibilidade nos acordos formulados entre as partes e, portanto a desnecessidade de interferência estatal, logo, sendo vedado ao tabelião à recusa da escrituração da separação ou divórcio.

Já aqueles que defendem o casamento como um instituto tem inferido a defesa pela possibilidade de recusa pelo tabelião no momento da lavratura do ato, faculdade essa que somente deve ser exercida sob pretexto de alguma disparidade legal.

Por fim frisa-se que adoção da tese eclética do casamento como ato complexo e sui generis, impregnado de caracteres duais, tanto contratuais como institucionais, não comporta análise vez que pelo menos frente à possibilidade de recusa ou não pela lavratura de escritura pública de separação ou divórcio pelo tabelião, não leva a conclusão significativa à contenda.

4 - DAS DECLARAÇÕES EMITIDAS EXTRAJUDICIALMENTE

Outro aspecto importante, cumpre ressaltar, é sobre as declarações emitas em cartório. Tratando-se de requisito fundamental em certos casos para a confirmação de pressupostos essenciais a formalização da escritura pública de separação ou divórcio,[xxvi] ou mesmo em face da alegação do estado de pobreza, as declarações firmadas em face do tabelião tem função probante intrínseca.

Fugindo ainda mais ao formalismo que burocratizava as separações e divórcios, tais declarações podem ser explicitadas por inclusive outros meios de prova admissíveis em Direito, observando, no entanto, que devem ser estas provas objetivas.

Tal imperatividade decorre de uma questão de competência, pois não é função do tabelião proceder à avaliação por valoração de provas. Em verdade, tal analise como é subjetiva compete de fato ao Poder Judiciário.

Deste modo, seria forçoso entender como necessária a presença física em cartório para firmarem declarações como, por exemplo, pelas testemunhas na comprovação dos lapsos temporais legais para o divórcio direto. Sob tal hipótese, bastaria a critério de elucidação uma declaração reconhecida firma da testemunha em tela confirmando o fato que alega.

Assim, estando extremamente facilitada a vinculação das declarações ao ato, criticas vêm sido tecidas em relação às implicações destas alegações e as diferentes repercussões que as mesmas geram sob a via administrativa em face da via judicial.

Neste sentido dispõe o Douto Advogado, Professor e Conselheiro Suplente da Ordem dos Advogados do Brasil do Estado de Minas Gerais, Rachid Silva:[xxvii]

Já no caso do divórcio por conversão, previsto no mesmo artigo 1.580, §2º, do Código Civil Brasileiro, o imbróglio jurídico fica por conta da oitiva de testemunhas pelo Sr. Tabelião, autorizada expressamente pela Resolução do CNJ, o que nos parece outra atecnia, já que tomar compromisso de testemunha é função judicante; se não pode compromissar a testemunha, o Sr. Tabelião vai colher simples declaração e, portanto, vencida ficou a questão do falso testemunho que poderia muito bem coroar uma fraude grosseira para obtenção de um divórcio de conveniência.

E em linhas posteriores discorre ainda:

No entanto, difícil aceitar a imposição da mesma resolução (resolução 35/07 CNJ), que reforça a previsão da lei, sobre a gratuidade de fornecimento da escritura a qualquer pessoa que se diga pobre no sentido legal. Veja-se que, no judiciário, partindo-se da premissa da Lei nº.1.060/50 e suas alterações, a concessão da assistência judiciária gratuita será vinculada à declaração de hipossuficiência da parte, que uma vez comprovada ser abusiva, é passível de condenação à multa pecuniária de 10 vezes o valor das custas; já no caso das escrituras, não há previsão de qualquer punição pela falsa declaração, o que deixará os cartórios em situação difícil ante os inúmeros pedidos de gratuidade, que conduzirão a uma inviabilidade da prestação dos serviços, haja vista o entendimento popular do vigor da “lei do Gérson”, onde, o cidadão mediano, sabendo poder contar com a gratuidade, dificilmente fará frente às custas das escrituras.

Claro é que a escritura pública tratando-se de um instrumento público constitui uma prova documental, um título hábil inclusive para os registros competentes. No entanto tal escritura goza de presunção relativa de autenticidade, tanto assim o é que admite prova em contrário por falsidade, seja esta ideológica ou material. É assim que o próprio Enunciado 158 da III Jornada do Direito Civil/DF consigna:[xxviii]

158 – Art. 215: A amplitude da noção de “prova plena” (isto é, “completa”) importa presunção relativa acerca dos elementos indicados nos incisos do §1º (do art.215, observação nossa), devendo ser conjugada com o disposto no parágrafo único do art. 219.

 

Apesar do elucidado pelo Enunciado supracitado e dos remédios jurídicos plausíveis seja pela nulidade ou anulação do ato já realizado, conclui-se hoje que frente à inexistência de mecanismos inibitórios e de fato repressores de sustentações irreais, se está mais propenso e sucessível ao surgimento de declarações inverídicas.

CONCLUSÃO:

Através da Lei nº. 11.441 de 2007 foi inserido o artigo 1124-A ao Código de Processo Civil possibilitando a efetivação da separação e do divorcio consensuais pela via extrajudicial.

No entanto, por ser tal regramento sucinto e recente este deu ensejo a inúmeras dúvidas quando de sua aplicação. Questões estas que em que pese, algumas, estarem regulamentadas pelo Conselho Nacional de Justiça anseiam por um debate maior e por um fundamento jurídico que justifique as respostas normativas ofertadas.

Infere-se do presente estudo que diversamente a regra de competência prevista no Código de Processo Civil, no exercício da separação e divorcio consensuais administrativos por se tratar de um procedimento extrajudicial inexistirá a obrigatoriedade ou privilégio de foros, ficando a critério das partes a escolha serviço notarial em que os atos serão efetuados.

Quanto ao pagamento dos tributos devidos aos atos de separação e divórcio extrajudiciais, este será recolhido por antecipação à própria lavratura da escritura pública tornando-se dispensável desta forma a transcrição do documento confirmatório do pagamento ao corpo do instrumento público a ser lavrado.

Dentre os gastos para a lavratura tem-se: os tributos correlatos ao ato, as taxas pelos emolumentos e pelo poder de polícia e por fim os honorários advocatícios, sendo este último aos pobres no sentido legal assegurados assistência pela Defensoria Pública.

Também aos pobres no sentido da lei, em que pese haver correntes doutrinárias contrárias, serão gratuitas tanto as escrituras de separação e divórcio consensuais, como as de inventário e partilha consensuais.

Analisa-se que apesar de reformadora nem todos os aspectos foram abordados pela Lei nº. 11.441 de 2007, e mais que dúvidas como a da possibilidade ou não de recusa a lavratura da escritura pública de separação e divórcio pelo tabelião estariam atreladas a questões outras e mais complexas como no caso a própria natureza jurídica do casamento.

Conclui-se por fim que as declarações emitidas em cartório vinculadas ao ato da separação e divórcio extrajudiciais consensuais encontram-se facilitadas pela inexistência de mecanismos inibitórios e repressores eficazes, o que assim, favorece ao surgimento de manifestações inverídicas.

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REFERÊNCIAS:

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Código Civil. 3ª.ed. rev. atual. amp. São Paulo: Saraiva, 2007. (Saraiva, Vade Mecum).

BRASIL. Código de Processo Civil. 3ª.ed. rev. atual. amp. São Paulo: Saraiva, 2007. (Saraiva, Vade Mecum).

BRASIL. Lei Ordinária nº. 1.060 de 05 de fevereiro de 1950. Estabelece normas para a concessão de assistência judiciária aos necessitados. Diário Oficial da República Federativa do Brasil. Brasília, 13 fev. 1950.

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