Prova eletrônica: convencimento e ativismo judicial

Prova eletrônica: convencimento e ativismo judicial

Celso Jefferson Messias Paganelli

Resumo: O processo tem como objetivo principal a resolução de conflito existente entre as partes que batem a porta do Judiciário esperando que este resolva a situação para eles. Nesse diapasão, é necessário que o juiz se convença sobre os fatos, revelando assim a verdade possível sobre o caso concreto, de modo que possa exarar sua decisão demonstrando a sua convicção que foi obtida de modo lógico e seguindo todos os mandamentos contidos na ordem jurídica. No entanto, nem sempre é possível que o magistrado atenda à ânsia das partes sem se valer do ativismo judicial, tendo mais liberdade de interpretação e superando uma norma já não mais condizente com os tempos atuais ou mesmo suprindo a falta de uma legislação, por omissão do Congresso Nacional. Para que o juiz possa se utilizar do ativismo, é necessário que também saiba valorar as provas, para que tenha condições de formar sua convicção, sendo crucial, portanto, compreender as nuances do mundo virtual e dispositivos eletrônicos, em crescimento exponencial atualmente, de modo que atenda a todos os requisitos necessários para a contemplação da prova eletrônica, permitindo que ao final do processo exista uma sentença justa, que atenda o que se esperada deste representante do Estado Democrático de Direito.

Palavras-chave: prova eletrônica; ativismo judicial; convencimento motivado.

Abstract: The process has as main objective the resolution of conflict between parties who knock the door of the judiciary hoping this resolves the situation to them. In this vein, it is necessary to convince the judge on the facts, thus revealing the truth as possible about the case, so that it can be entered into your decision demonstrating their conviction that was obtained in a logical manner and following all the commandments contained in the legal . However, it is not always possible for the magistrate to answer to the yearning of the parties without recourse to judicial activism, and more freedom of interpretation and surpassing a standard no longer consistent with the times or even supplying the lack of legislation, by default of Congress. For the judge's activism can be used, it must also learn to value the evidence, that is able to form his conviction, and therefore crucial to understand the nuances of the virtual world and electronic devices, currently growing exponentially, so that meets all the requirements for the contemplation of electronic evidence, allowing the end of the process there is a just sentence, that meets what is expected of the representative democratic state.

Keywords: electronic evidence, judicial activism, motivated conviction.

INTRODUÇÃO

Sabe-se que o processo, por mais que as partes e o juiz assim desejem, não têm como fazer surgir a verdade, pois não há como penetrar na sua essência, assim, há a necessidade de se convencer o juiz sobre o caso em concreto para que este possa tomar a decisão correta de modo que a justiça possa se realizar. Isso significa, em outras palavras, que o juiz decidirá em favor da parte que conseguir demonstrar que seu pedido é mais verossímil.

O convencimento a ser alcançado pelo juiz fica prejudicado nos casos que envolvem tecnologia, com o agravante da evolução exponencial que ocorre todos os dias, exigindo um nível de conhecimento técnico muito profundo para, por exemplo, se poder determinar se uma prova é válida ou não, ou mesmo se realmente representa algo significativo que possa comprovar o fato alegado. O ideal seria que em todos os casos o juiz determinasse que a prova eletrônica produzida fosse periciada, mas isso é extremamente custoso e vai contra os demais princípios do processo, assim, a perícia deve ser feita nos casos inevitáveis ou a pedido das partes.

As exigências para a produção probatória podem ser reduzidas diante da dificuldade da obtenção das mesmas, facilitando a formação do convencimento do juiz de forma apropriada ao caso concreto em julgamento.

Destarte, temos as presunções judiciais, cujo objetivo é facilitar a demonstração de determinados fatos a partir da prova estabelecida de outros, permitindo que se faça a dedução através do raciocínio judicial. A presunção não tem previsão legal, portanto depende fortemente das circunstâncias enfrentadas no caso concreto.

Marinoni e Arenhart ensinam:

“Em outras palavras, a presunção judicial resulta da dificuldade de produção da prova do fato direto e das necessidades do direito material, constituindo mais uma técnica de facilitação da prova. As presunções judiciais permitem a formação do convencimento judicial segundo as necessidades do caso concreto. Nesse sentido, é possível dizer, na linha de Musielak, que a presunção judicial faz com que o juiz se convença da “verossimilhança preponderante”.

Conforme se denota da citação, é importante ter uma forma de atribuir um grau de confiabilidade à presunção, que se baseará na convicção da procedência da prova. A presunção só pode ser obtida quando aquele que está fazendo a análise necessária possui experiência suficiente para tanto, permitindo que um raciocínio lógico se forme, ou seja, quanto maior for a experiência, maior força terá a presunção.

As provas eletrônicas constituem um desafio a mais aos magistrados, vez que mesmo tendo grande experiência com equipamentos digitais ou com o uso da Internet e os serviços que oferece muito provavelmente não se terá o conhecimento necessário do funcionamento das tecnologias por trás de tudo o que acontece, haja vista não ser necessário para o funcionamento correto e o bom uso dos recursos disponíveis.

O convencimento judicial deve se pautar e considerar a causalidade vislumbrando a possibilidade do pleno esclarecimento. Quando a possibilidade em questão não puder ser plena, é impossível a exigência de uma convicção de certeza, assim, neste caso, bastará a verossimilhança. Afinal, do contrário, não seria possível dar a tutela jurisdicional ao direito material.

Pode-se inferir que o convencimento do juiz também traz consequências desastrosas ao processo, nos casos em que a regra de experiência adotada como fundamentação para a aceitação e valoração da prova podem, na verdade, se mostrarem estar erradas para determinada situação, o que leva ao julgamento de forma injusta da lide.

Juntamente com esta questão há o ativismo judicial, que pode ser definido como uma ampliação dos poderes dos magistrados, com maior liberdade para interpretar questões que estão relacionadas ao texto constitucional, inclusive suprindo eventuais lacunas existentes na carta magna, sempre no intuito de seguir à risca o espírito com o qual a constituição foi redigida.

Vanice Regina Lírio do Valle, na obra Ativismo Jurisdicional e o Supremo Tribunal Federal, ensina:

“A consulta a duas fontes elementares – ainda que prestigiadas- de conceituação no Direito norte-americano, Merriam-Webster’s Dictionary e Black’s Law Dictionary, evidencia que, já de origem o termo "ativismo" não encontra consenso. No enunciado da primeira referência, a ênfase se dá ao elemento finalístico, o compromisso com a expansão dos direitos individuais; no da segunda, a tônica repousa em um elemento de natureza comportamental, ou seja, dá-se espaço à prevalência das visões pessoais de cada magistrado quanto à compreensão de cada qual das normas constitucionais. A dificuldade ainda hoje subsiste, persiste o caráter ambíguo que acompanha o uso do termo, não obstante sê-lo um elemento recorrente tanto da retórica judicial quanto de estudos acadêmicos, adquirindo diversas conotações em cada qual desses campos.”[1]

Luis Roberto Barroso coloca o ativismo judicial como uma atitude, uma escolha do juiz na maneira de interpretar a constituição, servindo para expandir seu sentido e alcance:

“A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público.”[2]

Os magistrados conseguem através de o ativismo exercer uma maior proteção dos princípios constitucionais, através do controle das omissões e excessos dos demais poderes. O foco na discussão abordada é justamente a produção probatória relativa às provas eletrônicas e o ativismo praticado pelos magistrados em virtude de ainda não haver no Brasil leis claras sobre como estas devem ser produzidas, gerando assim uma gama muito ampla de decisões em vários sentidos, deixando as peculiaridades técnicas inerentes ao mundo virtual de lado, em virtude de os envolvidos pensarem que seu conhecimento é suficiente ou mesmo por não compreenderem como funcionam os meandros da tecnologia envolvida, o que leva, em muitos casos, a decisões equivocadas.

CONVENCIMENTO E ATIVISMO E AS PROVAS ELETRÔNICAS: UMA CRÍTICA AO MODELO DE PRODUÇÃO DE PROVAS

Todas as decisões judicias devem ter a motivação apropriada, fundamentada, cuja previsão reside na Constituição Federal, que reforça o princípio do livre convencimento motivado do juiz, ipsis literis:

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios: (...)

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação”;

A fundamentação de qualquer decisão judicial podendo ser sentença, acórdão ou mesmo uma decisão interlocutória, é, na verdade, a exposição da atividade intelectual do magistrado, com base na lógica diante do caso concreto.

Nelson Nery conceitua o ato de fundamentar:

“Fundamentar significa o magistrado dar as razões, de fato e de direito, que o convenceram a decidir a questão daquela maneira. A fundamentação tem implicação substancial e não meramente formal, donde é lícito concluir que o juiz deve analisar as questões postas a seu julgamento, exteriorizando a base fundamental de sua decisão. Não se consideram “substancialmente” fundamentadas as decisões que afirmam que “segundo os documentos e testemunhas ouvidas no processo, o autor tem razão, motivo por que julgou procedente o pedido”. Essa decisão é nula porque lhe falta fundamentação.”[3]

Destarte, o juiz goza de liberdade para exarar seu julgamento, apreciando livremente as provas constantes dos autos para formar sua convicção, desde que fundamente todas as suas decisões, vez que se trata de um ditame de cunho constitucional que serve para a manutenção da segurança jurídica, e também ao estado democrático de direito.

Como o nosso ordenamento jurídico não prevê a valorização das provas, o juiz não está atrelado a nenhuma delas, garantindo assim que possa emitir sua decisão de acordo com sua própria convicção diante da conclusão a que chegar da análise do conjunto probatório ao qual se formou no julgamento da lide no caso concreto.

O sistema do livre convencimento motivado é de importância fundamental para o pleno julgamento da lide, conforme análise do professor Humberto Theodoro Jr.:

“Sem a rigidez da prova legal, em que o valor de cada prova é previamente fixado na lei, o juiz, atendo-se apenas às provas do processo, formará seu convencimento com liberdade e segundo a consciência formada. Embora seja livre o exame das provas, não há arbitrariedade, porque a conclusão deve ligar-se logicamente à apreciação jurídica daquilo que restou demonstrado nos autos. E o juiz não pode fugir dos meios científicos que regulam as provas e sua produção, nem tampouco às regras da lógica e da experiência.”[4]

O Código de Processo Civil em seu artigo 131 e também no artigo 458 determinam que deve haver a indicação na sentença dos motivos que lhe formaram o convencimento, como segue:

“Art. 131. O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento.

Art. 458.  São requisitos essenciais da sentença:(...)

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito”;

Percebe-se, então, que não há nenhum impedimento legal para qualquer decisão do magistrado, devendo apenas ter o embasamento legal necessário, mas que pode e deve ser feita mediante a sua convicção do que de fato aconteceu no caso concreto, ou seja, as provas são imprescindíveis para a efetivação da Justiça.

Há que se trazer a baila, neste momento, o ativismo judicial, o qual se deve entender como o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo ordenamento jurídico vigente, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Pode-se até mesmo falar em criação judicial do direito, no qual os juízes transformam o direito legislado (que se extrai das decisões), em direito aplicado ou interpretado, com o objetivo de que a justiça seja realizada em sentido material.

Para melhor compreensão da presente abordagem, necessário se faz a leitura do julgado a seguir.

“Ação civil pública ajuizada pelo Estado do Rio de Janeiro em face de Google Brasil Internet Limitada. Defiro os efeitos da antecipação de tutela para que o réu: a) mantenha IP de criação de qualquer comunidade ou perfil e conserve registros periódicos de “log” das comunidades; b) crie e mantenha sistemas aptos a identificar existência de perfis, comunidades ou páginas dedicados à pedofilia, interrompendo imediatamente seu funcionamento, comunicando tal fato imediatamente ao Estado e preservando, por um ano, os “logs” realizados até então; c) crie e mantenha sistemas aptos a identificar (em especial por meio de ferramenta que busque palavras constantes de lista a ser fornecida e atualizada pelo Estado) existência de perfis, comunidades ou páginas dedicadas à apologia ao crime, inclusive de marcação de brigas/rixas entre torcidas de agremiações esportivas rivais, comunicando a existência ou suspeita de existência imediatamente ao Estado, viabilizando ao Estado o acesso pleno ao respectivo conteúdo, preservando, por um ano, os “logs” realizados e interrompendo seu funcionamento ou limitando seu acesso, caso assim seja determinado pelo Estado; d) crie e mantenha sistemas e canais que permitam a qualquer usuário devidamente identificado, que tenha sido diretamente ofendido por conteúdo veiculado em perfis, páginas ou comunidades, requerer a supressão de tal conteúdo; e) promova campanha midiática a ser realizada na própria página do Orkut com o objetivo de alertar pais e responsáveis acerca dos riscos de utilização da rede mundial de computadores, e, em especial, do Orkut, fixando em 120 dias o prazo para a implementação de tais medidas, sob pena da incidência de multa diária no valor de R$50.000,00. Juíza Simone Lopes da Costa, da 10ª Vara da Fazenda Pública do Rio de Janeiro, processo número 0228160-97.2010.8.19.0001.”

Conforme se observa, a magistrada ordena que sejam armazenados os dados de modo que se possam identificar as pessoas que estão a cometer crimes dentro do site de relacionamentos denominado Orkut, cujo proprietário é o Google, e também que desenvolva os mecanismos adequados para que qualquer conteúdo impróprio seja imediatamente retirado de circulação, cujo objetivo é impedir que a situação se perpetuasse, tendo um alcance ainda maior diante de outros usuários do serviço.

Não existe na legislação pátria nenhum regramento específico sobre como se faz as provas que envolvem tecnologia. Assim, há uma profusão de decisões judicias a respeito do tema, em praticamente todos os sentidos, mas o agravante é que recentemente o STJ emitiu decisão dizendo que o Google não é responsável pelo que acontece dentro de suas páginas e que o simples armazenamento de endereço IP é suficiente para configurar a autoria. Vejamos:

“DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. INTERNET. RELAÇÃO DE CONSUMO.

INCIDÊNCIA DO CDC. GRATUIDADE DO SERVIÇO. INDIFERENÇA. PROVEDOR DE CONTEÚDO. FISCALIZAÇÃO PRÉVIA DO TEOR DAS INFORMAÇÕES POSTADAS NO SITE PELOS USUÁRIOS. DESNECESSIDADE. MENSAGEM DE CONTEÚDO OFENSIVO. DANO MORAL. RISCO INERENTE AO NEGÓCIO. INEXISTÊNCIA. CIÊNCIA DA EXISTÊNCIA DE CONTEÚDO ILÍCITO. RETIRADA IMEDIATA DO AR. DEVER. DISPONIBILIZAÇÃO DE MEIOS PARA IDENTIFICAÇÃO DE CADA USUÁRIO. DEVER. REGISTRO DO NÚMERO DE IP. SUFICIÊNCIA.

1. A exploração comercial da internet sujeita as relações de consumo daí advindas à Lei nº 8.078/90.

2. O fato de o serviço prestado pelo provedor de serviço de internet ser gratuito não desvirtua a relação de consumo, pois o termo "mediante remuneração" contido no art. 3º, § 2º, do CDC deve ser interpretado de forma ampla, de modo a incluir o ganho indireto do fornecedor.

3. A fiscalização prévia, pelo provedor de conteúdo, do teor das informações postadas na web por cada usuário não é atividade intrínseca ao serviço prestado, de modo que não se pode reputar defeituoso, nos termos do art. 14 do CDC, o site que não examina e filtra os dados e imagens nele inseridos.

4. O dano moral decorrente de mensagens com conteúdo ofensivo inseridas no site pelo usuário não constitui risco inerente à atividade dos provedores de conteúdo, de modo que não se lhes aplica a responsabilidade objetiva prevista no art. 927, parágrafo único, do CC/02.

5. Ao ser comunicado de que determinado texto ou imagem possui conteúdo ilícito, deve o provedor agir de forma enérgica, retirando o material do ar imediatamente, sob pena de responder solidariamente com o autor direto do dano, em virtude da omissão praticada.

6. Ao oferecer um serviço por meio do qual se possibilita que os usuários externem livremente sua opinião, deve o provedor de conteúdo ter o cuidado de propiciar meios para que se possa identificar cada um desses usuários, coibindo o anonimato e atribuindo a cada manifestação uma autoria certa e determinada. Sob a ótica da diligência média que se espera do provedor, deve este adotar as providências que, conforme as circunstâncias específicas de cada caso, estiverem ao seu alcance para a individualização dos usuários do site, sob pena de responsabilização subjetiva por culpa in omittendo.

7. Ainda que não exija os dados pessoais dos seus usuários, o provedor de conteúdo, que registra o número de protocolo na internet (IP) dos computadores utilizados para o cadastramento de cada conta, mantém um meio razoavelmente eficiente de rastreamento dos seus usuários, medida de segurança que corresponde à diligência média esperada dessa modalidade de provedor de serviço de internet.

8. Recurso especial a que se nega provimento.” (REsp 1193764/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/12/2010, DJe 08/08/2011)

Neste julgado do STJ, já há um entendimento totalmente diverso do anteriormente citado. Aqui, o simples armazenamento do endereço IP já serve como prova suficiente, segundo entendimento do tribunal, para a correta identificação do usuário da Internet que esteja cometendo algum ato ilícito.

No primeiro caso, a magistrada do Rio de Janeiro entendeu não ser suficiente o endereço IP para a correta identificação do usuário da Internet e, consequentemente, os atos por este praticados, o STJ tem entendimento totalmente contrário. O problema aqui enfrentado é, como definir qual o tipo de prova é suficiente para que se possa atender os desejos de ambas as partes dentro do processo e que também seja possível jurídica e tecnicamente, principalmente para atender as exigências constitucionais e processuais, de modo que os magistrados envolvidos com a questão possam se convencer de que tudo já está esclarecido, exarando assim a correta decisão, sem se configurar abuso de qualquer tipo ou mesmo exigir que o provedor de conteúdo necessite realizar tarefas que onerariam por demais o serviço prestado chegando ao ponto de inviabilizar o negócio como um todo.

O ordenamento jurídico pátrio já deveria ter uma lei, para as empresas que trabalham com Internet, que determinasse os métodos que seriam utilizados para identificar corretamente os usuários, já que não há a possibilidade de anonimato, vedado expressamente pela Constituição Federal, salientando, inclusive, que não é possível que apenas o endereço IP seja meio idôneo e suficiente para a correta identificação, e também um prazo mínimo que essas informações ficassem armazenadas por essas empresas para serem usadas em casos nos quais fossem requisitadas para o devido deslinde de um provável processo judicial.

O livre convencimento do juiz dá a ele a flexibilidade desejada e necessária para que possa estudar o caso concreto e todas as provas apresentadas e assim e chegar à conclusão que a sua consciência assim ordenar, desde que ao exarar sua decisão fundamente adequadamente todos os pontos com os quais formou sua opinião, de modo que todas as partes envolvidas no processo possam entender a lógica seguida e tenham assim a sensação de que a justiça foi realizada, mesmo para aqueles que eventualmente não obtenham êxito em suas pretensões.

O CPC autoriza expressamente o livre convencimento, conforme se observa:

“Art. 131 - O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

A interpretação rápida e superficial deste princípio poderia nos levar a crer que é entregue demasiado poder nas mãos dos magistrados, o que permitiria que este fosse arbitrário e parcial em suas decisões, já que as próprias normas lhe permite formar seu convencimento livremente, de acordo com sua consciência.

No entanto, como ensina Humberto Theodoro Júnior, “(...) a finalidade do processo é a justa composição do litígio e esta só pode ser alcançada quando se baseie na verdade real ou material, e não na presumida por prévios padrões de avaliação dos elementos probatórios”[5], isto é, o processo e o magistrado têm como principal objetivo a realização da justiça e, para tanto, o juiz deverá ser sujeito ativo do processo, podendo requerer de ofício as provas que julgar necessárias, dessa maneira não se tornará omisso e também não fará papel de mero espectador.

Nem mesmo o laudo pericial vincula o magistrado, conforme preleciona o CPC:

“Art. 436 - O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos.”

Como é possível observar, o magistrado pode decidir até mesmo em sentido contrário ao que foi apresentado através de laudo pericial, desde que as demais provas que estejam dentro dos autos permitam a devida ilação da resolução, não só por parte do magistrado, mas também pelas demais partes, que são os maiores interessados.

A Emenda Constitucional 45/04 veio corroborar esse entendimento, no entanto, determinando a necessidade da devida fundamentação de todas as decisões, conforme segue:

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX - todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;”

Nesse sentido, temos os seguintes julgados do STF:

"A decisão, como ato de inteligência, há de ser a mais completa e convincente possível. Incumbe ao Estado-juiz observar a estrutura imposta por lei, formalizando o relatório, a fundamentação e o dispositivo. Transgride comezinha noção do devido processo legal, desafiando os recursos de revista, especial e extraordinário pronunciamento que, inexistente incompatibilidade com o já assentado, implique recusa em apreciar causa de pedir veiculada por autor ou réu. O juiz é um perito na arte de proceder e julgar, devendo enfrentar as matérias suscitadas pelas partes, sob pena de, em vez de examinar no todo o conflito de interesses, simplesmente decidi-lo, em verdadeiro ato de força, olvidando o ditame constitucional da fundamentação, o princípio básico do aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.” (RE 435.256, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 26-5-2009, Primeira Turma, DJE de 21-8-2009.)

“Garantia constitucional de fundamentação das decisões judiciais. Artigo 118, § 3º, do Regimento Interno do STM. A garantia constitucional estatuída no art 93, IX, da CF, segundo a qual todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, é exigência inerente ao Estado Democrático de Direito e, por outro, é instrumento para viabilizar o controle das decisões judiciais e assegurar o exercício do direito de defesa. A decisão judicial não é um ato autoritário, um ato que nasce do arbítrio do julgador, daí a necessidade da sua apropriada fundamentação. A lavratura do acórdão dá consequência à garantia constitucional da motivação dos julgados.” (RE 540.995, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 19-2-2008, Primeira Turma, DJE de 2-5-2008.) No mesmo sentido: RE 575.144, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 11-12-2008, Plenário, DJE de 20-2-2009, com repercussão geral.

Ademais, é importante lembrar que os magistrados gozam de benesses constitucionais que têm como objetivo garantir a independência da instituição e também da atuação no dia a dia, conforme salienta Michel Temer:

“Já dissemos, reiteradamente, que as garantias conferidas aos juízes visam a conferir independência à instituição a que pertencem.

Os predicamentos da Magistratura não se caracterizam como privilégio dos magistrados, mas como meio de assegurar o seu livre desempenho, de molde a revelar a independência do Judiciário.”[6]

A exigência da fundamentação das decisões exaradas pelos magistrados não é um simples capricho jurídico, é a imposição consagrada e inscrita na Carta Magna, tratando-se de uma garantia poderosa de que não haverá excessos do Estado-juiz, vez que como é algo imprescindível a qualquer ato sentencial, trata-se na verdade de uma limitação dos poderes dos magistrados e também dos Tribunais, não os sendo permitido tomar qualquer tipo de decisão sem que haja a lógica devida condizente com o que estipula a lei.

O livre convencimento, no entanto, pode ser usado como a motivação necessária para que o magistrado exerça o ativismo judicial, justamente nos casos nos quais não há previsão legal para que possa embasar e fundamentar corretamente aquilo que sua consciência lhe diz ser o mais correto para a solução do caso concreto.

No caso da produção probatória, é praticamente impossível determinar com certeza se está ou não havendo o ativismo judicial, pois qualquer fato que necessite de comprovação pode ter uma determinada peculiaridade que o tornará único se comparado com qualquer outro.

Com as evidências e provas eletrônicas a situação é ainda mais difícil e preocupante, vez que a imensa maioria dos magistrados não possui o conhecimento mínimo adequado para saber se uma determinada prova realmente representa o fato que está tentando se provar, o que também dificultará a interpretação de um possível laudo pericial sobre o assunto. O cúmulo a que se chega com essa questão são os casos nos quais os envolvidos acreditam que têm o conhecimento necessário para avaliar as provas eletrônicas, pois já trabalham no dia a dia com equipamentos eletrônicos e também usam a Internet constantemente. No entanto, por um motivo qualquer que seja, não sabem como funciona as “entranhas” dos sistemas envolvidos, assim, devido a efemeridade e também em virtude de que os dados digitais são intangíveis e de fácil manipulação e adulteração, há uma preocupação razoável a se ter sobre o entendimento no qual o juízo emitirá sua decisão, pois a possibilidade de ser contrária ao que realmente aconteceu é grande.

O objetivo do processo é solucionar a lide buscando a verdade real, sendo que nessa busca haverá também a participação do magistrado, não só a efetiva participação das partes, pois todos os envolvidos têm o dever de contribuir com a produção probatória com a finalidade de que os fatos sejam aclarados permitindo que o magistrado tenha condições proferir a sentença da forma mais justa possível.

O magistrado pode, inclusive, colher provas pessoalmente, se assim desejar e tiver a convicção de que será vital para o correto deslinde processual, conforme se pode ver pelos julgados:

“Da mesma forma a argumentação segundo a colheita de provas feita pessoalmente pelo juiz compromete sua imparcialidade não merece prosperar. Colhê-las não implica valorá-las, o que há de ser feito de forma fundamentada e após o contraditório. Não antecipa a formação de um juízo condenatório do mesmo modo como não o antecipa a decretação da prisão preventiva ou temporária”. (STF – ADIN nº 1517-UF – HC nº 74826 - SP – Min. Rel. Mauricio Correa – 15/05/1997 – Informativo 71 – STF)

“O juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa, que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas desde que o faça com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório” (RSTJ – 129/359 – 4ª Turma – REsp nº 215.247)

Como não é possível esperar que o magistrado tenha conhecimento universal, é necessário que nos casos que envolvam tecnologia um perito seja acionado de forma a que a verdade real apareça e não restem dúvidas sobre o acontecido. No entanto, para que a interpretação das provas e também do laudo pericial não levem a uma decisão equivocada, é necessário que ao menos se saiba realizar os quesitos corretos para que o perito responda com objetividade e clareza, informando nos autos do processo tudo o que foi apurado de maneira que a todos seja possível estabelecer um raciocínio lógico do andamento processual e assim a conclusão será óbvia.

O magistrado pode desconsiderar provas de alto grau precisão e tecnologia para formar seu convencimento a respeito de um fato, aliás, essa é uma possibilidade muito grande principalmente quando a prova em questão envolver algo que não seja totalmente compreensível por pessoas que não estão habituadas ao mundo virtual ou equipamentos eletrônicos. Por não estarem “habituadas”, deve-se entender como não possuem o conhecimento adequado para conhecer além da superfície, ou seja, não basta ser mero usuário da tecnologia, principalmente nos dias atuais nos quais os equipamentos e programas são desenvolvidos visando essencialmente o conforto de sua utilização, praticamente não exigindo mais nenhum tipo de conhecimento por parte de quem está utilizando o sistema. O conhecimento técnico mais profundo, sem a necessidade de ser um especialista, deveria ser item, não obrigatório, mas exigível de todos os magistrados, vez que para formar sua convicção a respeito de determinado assunto que envolva tecnologia, sem ter o conhecimento apropriado, ficarão à mercê daqueles que conseguirem ter uma melhor explanação sobre o conjunto probatório.

O ativismo judicial, para ser exercido, portanto, carece de provas muito bem elaboradas dentro do processo, de modo que deem ao juiz a possibilidade de exarar uma decisão mais condizente com a justiça, mesmo que para isso signifique inovar algo que não esteja previsto em lei.

O juiz busca dentro do processo um direito judicial, que não esteja submisso – ou menos submisso – às leis, doutrinas e convenções conceituadas. Os que são favoráveis ao ativismo comentam que isso nada mais é do que a evolução social, política e também cultural de nosso tempo. O juiz está assim interpretando a realidade do momento atual de acordo com suas convicções para proferir suas decisões. Por essa razão, o ativismo judicial é bem visto principalmente quando utilizado para suprir os casos da omissão do Congresso Nacional.

Ora, o cidadão abdica de parte de sua liberdade em prol do Estado, não um qualquer, mas um Estado Democrático de Direito, esperando obter um convívio harmônico, pacífico e respeitoso com toda a sociedade. O Estado de Direito, portanto, existe para servir a pessoa, o cidadão e a sociedade.

É nesse contexto que o ativismo se mostra essencial para que determinados processos possam ser julgados com a justiça que se espera dos magistrados, vez que nem sempre se pode ficar acorrentado às normas, seguindo um modelo predeterminado sem levar em consideração as circunstâncias nas quais os envolvidos estão vivenciando.

CONCLUSÃO

O Direito não tem como prever toda e qualquer evolução da sociedade, principalmente no campo das invenções tecnológicas, no mundo virtual e também na Internet.

Nem por isso se pode deixar de lado que os problemas existem e assim o Judiciário vir a se negar a resolvê-los, pelo contrário, como não existe essa possibilidade, os magistrados têm que lidar com a situação que lhes é imposta da melhor maneira possível, mesmo que não exista uma legislação adequada para o caso concreto que se apresenta.

O convencimento motivado do juiz se mostra importante, não só, mas essencialmente, nestes casos, pois sem uma lei que lhe dê o devido norte para saber como proceder em tais situações, sua convicção será primordial para que seja feita a justiça nos moldes que as partes esperam desse dever do Estado.

As provas eletrônicas precisam ser examinadas minuciosamente, de preferência por perito nomeado pelo juízo, como forma de se obter o máximo da verdade que se possa extrair dos fatos apresentados nos autos. Há que se tomar cuidado com os dados relativos à parte técnica que envolve tecnologia, pois estes se apresentam em várias camadas, sendo a superficial aquilo que todos os usuários veem, sem praticamente nenhuma informação do que realmente está circulando dentro do ambiente virtual, o que impossibilita, na ampla maioria das vezes, que tais informações sejam usadas como prova de determinados fatos, vez que são facilmente adulteráveis, não gozando de muita credibilidade. É essencial que dentro do processo estejam também informações sobre as tecnicalidades inerentes aos meios tecnológicos, pois assim, mesmo que os magistrados que estejam lidando com a questão não saibam exatamente o que tais informações significam, terão melhores condições de poder definir uma solução mais justa para o caso concreto.

O convencimento motivado do juiz passa por várias fases, mas, de toda maneira, deve sempre possuir lógica suficiente para que se chegue à conclusão adequada para solução justa da lide. Ainda, isso deve ser feito de modo claro para que todos as partes também se sintam satisfeitas com a solução apresentada, o que, por certo, significa que também há o dever do magistrado seguir as normas contidas no ordenamento jurídico, não podendo simplesmente ignorar qualquer lei para apenas adequar a sua decisão à lógica imposta para a solução.

O ativismo judicial se mostra um poderoso recurso que os magistrados dispõem para poder dar certa elasticidade à Justiça como um todo, suprindo as lacunas existentes na lei e julgando os casos de acordo com os acontecimentos sociais vigentes à época das decisões.

Para que a decisão, exercida com ativismo judicial, não seja contestada, deve ela ser fortemente baseada nos fatos apresentados e, portanto, nas provas que foram produzidas dentro do processo, com o cuidado necessário para que todas as informações possíveis tenham sido trazidas em juízo de forma a possibilitar, mesmo que contendo informações extremamente técnicas – as quais não se exige que o magistrado tenha conhecimento – o convencimento do juiz.

Assim, com a explosão que estamos vivendo da tecnologia, que deve aumentar exponencialmente nos próximos anos, o Direito, bem como os magistrados, devem estar atentos a todas as mudanças que estão ocorrendo, procurando servir a sociedade da melhor maneira possível. Os magistrados, que possuem liberdade para exarar suas decisões de acordo com suas convicções e, por conseguinte, por seus convencimentos, devem procurar se atualizar com as questões tecnológicas, não dependendo somente do que as partes trazem aos autos ou mesmo através do laudo pericial para obter o conhecimento sobre determinado assunto, mesmo que básico, vez que essa falta pode acabar prejudicando o bom andamento processual e também a correta solução da lide, o que significa que pode-se ter uma sentença que não exercerá sua função principal, que é efetivar a Justiça.

O ativismo é ferramenta importante nesse aspecto, pois retiram do magistrado as amarras com as quais ele não poderia levar a decisão a um patamar além do que a norma impõe, ou mesmo suprindo eventuais lacunas da lei.