O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E O DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR: OS EFEITOS NEGATIVOS DA RUPTURA DOS VÍNCULOS CONJUGAIS1

O PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E O DIREITO À
CONVIVÊNCIA FAMILIAR: OS EFEITOS NEGATIVOS DA RUPTURA DOS
VÍNCULOS CONJUGAIS1
Morgana Delfino2
RESUMO: O reconhecimento dos filhos enquanto sujeitos de direitos, em especial, das
crianças como detentoras de direitos especiais e fundamentais distintos dos direitos dos
adultos, em razão de sua peculiar condição de ser em desenvolvimento, percorreu árduo
caminho. O presente estudo objetiva refletir sobre o direito à convivência familiar à luz dos
princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da criança e sobre os
conseqüentes reflexos da ruptura dos vínculos conjugais na formação da personalidade dos
filhos. Delimitou-se a investigação na evolução da proteção à infância, em documentos
internacionais e nacionais, no reconhecimento da convivência familiar como direito
fundamental da infância e na demonstração dos aspectos negativos da inexistência desse
direito: a Síndrome da Alienação Parental, através de revisão bibliográfica. A hipótese do
trabalho centraliza-se nos danos suportados pelos filhos quando o interesse dos pais prevalece
sobre os seus interesses. A reflexão acerca do tema do trabalho demonstrou que as
conseqüências para os filhos, geradas pela falta da convivência familiar, em especial na fase
da infância - aqui compreendida a fase entre zero e dezoito anos - são profundas e, em não
raras vezes, irreversíveis. A correta identificação da alienação parental constituiu fator
determinante para a prevenção do surgimento da Síndrome da Alienação Parental. Conclui-se,
portanto, a importância do respeito ao princípio do melhor interesse da criança e do direito à
convivência familiar, tendo em vista a relevância da família para a formação da personalidade
de cada indivíduo nela inserida, em especial, das crianças.
Palavras-chave: Direito à Convivência Familiar. Melhor Interesse da Criança. Síndrome da
Alienação Parental.
INTRODUÇÃO
Discorrer sobre a história da criança ao longo do tempo, principalmente através de
suas relações familiares, constitui requisito fundamental para o entendimento da posição que
ocupavam no meio familiar e social, nas diferentes realidades socio-culturais e jurídicas.
Havia grande resistência da sociedade em aceitar que as crianças tinham peculiaridades que as
distinguiam dos adultos.
1Artigo extraído do Trabalho de Conclusão de Curso, apresentado como requisito parcial para obtenção do grau
de Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio
Grande do Sul. Aprovação com grau máximo pela banca examinadora, composta pela orientadora, Profª Maria
Regina Fay de Azambuja, Profª. Kadja Menezes da Costa e Profª. Marise Soares Correa, em 12 de junho de
2009.
2Acadêmica da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul.
Email:morganadelfino@yahoo.com.br
2
Foi, paulatina e primordialmente, a partir do século XX, com fundamento no princípio
da dignidade da pessoa humana que o entendimento sobre o sentido da infância promoveu as
mudanças mais significativas na proteção infanto-juvenil, refletindo no âmbito familiar, social
e jurídico. Assim, esses pequenos seres em desenvolvimento tiveram sua condição peculiar
reconhecida, tornando-se sujeitos de direitos, em decorrência dos Tratados e Convenções
Internacionais, em especial da Convenção dos Direitos da Criança, no ano de 1989.
No Brasil não foi diferente, pois com o Estado Democrático de Direito a preocupação
na efetivação dos direitos humanos, consubstanciado no princípio da dignidade da pessoa
humana, permeou os novos contornos do ordenamento jurídico e das ações sociais e políticas.
Dessa forma, a Constituição Federal promulgada em 1988, consagrando a Doutrina da
Proteção Integral, definiu no artigo 227, crianças e adolescentes como prioridade absoluta nas
condutas e elevou a convivência familiar a direito fundamental da infância. Ademais, instituiu
no artigo 226, caput, que a família é a base da sociedade. Posteriormente, no ano de 1990, o
Estatuto da Criança e do Adolescente regulamentou o artigo 227 da Constituição brasileira e
exigiu a reformulação de muitas condutas, em todos os seguimentos sociais.
Entretanto, o grande número de separações e divórcios cumulados com disputas de
guarda no Poder Judiciário brasileiro requer maior atenção, em especial, nas decisões do
magistrado, para que os filhos sejam, efetivamente, protegidos.
Objetivando compreender a evolução da proteção infanto-juvenil, o primeiro capítulo
aborda os três períodos distintos de proteção à infância, no Brasil; desde o período com viés
altamente repressivo e discriminatório, denominado de Direito Penal do Menor até os tempos
atuais com a adoção da Doutrina da Proteção Integral.
No segundo capítulo, destaca-se a normativa internacional, a aplicação da Doutrina da
Proteção Integral e a proteção jurídica de crianças e adolescentes no Brasil, principalmente,
com o advento da Constituição Federal de 1988 e o Estatuto da Criança e do Adolescente,
marcos importantes na concretização dos direitos fundamentais infanto-juvenis.
No terceiro capítulo, analisa-se o direito à convivência familiar enquanto direito
fundamental da infância e até que ponto o rompimento dos laços conjugais podem afetar as
relações paterno-materno-filiais impedindo a concretização do referido direito. Enfoca-se o
cumprimento ao princípio do melhor interesse da criança e os possíveis efeitos negativos da
ruptura das relações maritais: a Síndrome da Alienação Parental.
Pretende-se, no presente trabalho, fortalecer o debate acerca da defesa dos direitos de
crianças e adolescentes que mesmo no seio familiar não estão totalmente protegidos.
3
1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DOS DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
NO BRASIL
A proteção infanto-juvenil, no Brasil, vivenciou três importantes e distintos
momentos. O primeiro, vinculado à Doutina Penal do Menor, considerado de caráter penal,
estava evidenciado pelos Códigos Penais brasileiros de 1830 e 1890. Num segundo momento,
inaugurado pelo Código de Menores de 1979, a proteção à infancia assume caráter
assistencial, adotando a Doutrina da Situação Irregular. O terceiro e atual momento histórico
de proteção à criança3, alicerçado pelos preceitos da Doutrina da Proteção Integral, inaugurase
com a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988 e
regulamentada, em 1990, pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
1.1 DOUTRINA PENAL DO MENOR
A Doutrina Penal do Menor fundamentou os Códigos Penais brasileiros de 1830 e
1890, que se preocupavam com a deliquência infantil.4
O Código de 1830 adotava a Teoria da Ação com Discernimento imputando a
responsabilidade ao menor, assim considerado aqueles até 21 anos de idade incompletos, em
função do grau do seu entendimento quanto à prática de um ato criminoso, colocando-o na
classe dos menores criminosos. Os menores eram rotulados como objeto do interesse dos
adultos, mas, embora incapazes do exercício de diversas ações já podiam ser
responsabilizados pela conduta criminosa, de forma a ficarem claramente identificados e
reconhecidos por sua condição de inferioridade perante os adultos.5
Dizia o texto do Código Criminal do Império que os menores de 14 anos não seriam
julgados como criminosos; entretanto, se na prática de ato delituoso tivessem obrado com
discernimento, poderiam ser recolhidos às Casas de Correção pelo tempo que o juiz
determinasse, desde que a reclusão não excedesse os 17 anos.6
3 O emprego da expressão criança considera o critério da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da
Criança para a qual criança é a pessoa até dezoito anos de idade.
4 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança?. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p.37.
5 KAMINSKI, André Karst. O conselho tutelar, a criança e o ato infracional: proteção ou punição?. Canoas:
Ed. ULBRA, 2002, p.37.
6 Ibid., p.16.
4
O Código da República ou Código Penal dos Estados Unidos do Brasil, Decreto nº.
847, de 11 de outubro de 1890, foi o primeiro da República e manteve a Teoria da Ação com
Discernimento, mas:
(...) declarou a irresponsabilidade de pleno direito dos menores de 9 anos;
ordenou que os menores de 9 a 14 anos que agissem com discernimento
fossem recolhidos a estabelecimento disciplinar industrial pelo tempo que o
juiz determinasse, não podendo exceder à idade de 17 anos; tornou
obrigatório e não apenas facultativo que se impusessem aos maiores de 14
anos e menores de 17 anos as penas de cumplicidade e manteve a atenuante
da menoridade.7
Entretanto, na falta da Casa de Correção ou da Instituição Disciplinar Industrial, as
crianças, na época identificadas como menores, eram lançadas nas prisões dos adultos em
deplorável promiscuidade. 8
Resultante do trabalho do Chile, Uruguai, Equador e Brasil para a construçãoo do 1º
Código de Menores da América Latina, foi aprovado, em 1927, o Decreto nº. 17.943-A,
conhecido como Código Mello Mattos representando um marco histórico na proteção infantojuvenil,
contribuindo para que o Brasil ocupasse, em termos legislativos, posição de
vanguarda na América Latina, em razão do enfrentamento da infância desassistida através de
uma lei própria.9
O Código trazia, em seu artigo 1º: “O menor, de um ou outro sexo, abandonado ou
delinquente, que tiver menos de 18 anos de idade será submetido pela autoridade competente
às medidas de assistência e proteção contidas neste Código (...).”
Entretanto, “veio-se construindo a Doutrina do Direito do Menor, fundada no binômio
carência/delinquência. Se não mais se confundiam adultos com crianças, desta nova
concepção resulta um outro mal: a consequente criminalização da pobreza.”
10
Percebe-se, pois, que durante a vigência da Doutrina Penal do Menor, a preocupação
com a infância, no Brasil, esteve centralizada na legislação penal, como forma de evitar a
delinqüência juvenil.
7 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de
Janeiro: Renovar, 1996, p.15.
8 Ibid., p.15.
9 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança?. Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p.40.
10 SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral:
uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2ª ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Ed., 2005, p.35.
5
1.2 DOUTRINA DA SITUAÇÃO IRREGULAR
Rompendo com a Doutrina Penal do Menor, instaurou-se no Brasil, com o 2º Código
de Menores, Lei Federal n. 6.697/79, a Doutrina da Situação Irregular, marcada pelo
"assistencialismo"11, abrangendo:
(...) os casos de abandono, a prática de infração penal, o desvio de conduta, a
falta de assistência ou representação legal, enfim, a lei de menores era
instrumento de controle social da criança e do adolescente, vítimas de
omissões da família, da sociedade e do estado em seus direitos básicos.12
Esse segundo momento de proteção à infância tem sua origem nos Estados Unidos no
início do século XX e foi resultante da profunda indignação moral decorrente da situação de
promiscuidade dos alojamentos, nas mesmas instituições, para menores e maiores de idade.13
A Doutrina da Situação Irregular trazia em sua concepção a idéia de que a sociedade e
o Estado estavam regulares e aqueles que não se enquadravam no padrão ideal de conduta,
independente de ser menor abandonado, vítima ou infrator, eram considerados em situação
irregular, portanto, assim mereciam ser tratados.14 O Estado utilizava-se de uma política
compensatória, não garantidora de direitos e na elaboração do Código de 1979 manteve a
matriz ideológica dos códigos anteriores, para a qual crianças e adolescentes não eram
sujeitos de direitos, mas sim, objeto do interesse dos adultos e por essa razão provocou pouca
alteração no respeito dos direitos infato-juvenis.15 A Doutrina da Situação Irregular não era
uma doutrina garantista, pois não enunciava direitos. Ela apenas pré-definia situações e agia
sobre as conseqüências, “apagando-se incêndios. Era um Direito do Menor, ou seja que agia
sobre ele, como objeto de proteção e não como sujeitos de direitos.”16
11AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança, o adolescente: aspectos históricos. Disponível em:
http://webapp.pucrs.br/pagdisc/81393/Aspectoshistoricoscriancaeadolescen.... Acesso em
27 mar. 2009.
12PEREIRA, Tânia da Silva apud AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança, o adolescente: aspectos
históricos. Disponível em:
http://webapp.pucrs.br/pagdisc/81393/Aspectoshistoricoscriancaeadolescen.... Acesso em
27 mar. 2009.
13MENDEZ, Emilio Garcia apud SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da
indiferença à proteção integral: uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2 ed. rev.
ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2005, p.18 - 19.
14KAMINSKI, André Karst. O conselho tutelar, a criança e o ato infracional: proteção ou punição? –
Canoas: Ed. ULBRA, 2002, p.31.
15Ibid., p.32.
16AMIN, Andréa Rodrigues. Evolução histórica do direito da criança e do adolescente In MACIEL, Kátia
(coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 2ª edição. Editora
Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2007, p.14.
6
Nas palavras de Costa Saraiva: “esta doutrina pode ser sucintamente definida como
sendo aquela em que os menores passam a ser objeto da norma quando se encontrarem em
estado de patologia social.”17
É possível elencar algumas características da Doutrina da Situação Irregular, dentre
elas:
1. As crianças e os adolescentes são considerados ‘incapazes’, objetos de
proteção, da tutela do Estado e não sujeitos de direitos;
2. Estabelece-se uma nítida distinção entre crianças e adolescentes das
classes ricas e os que se encontram em situação considerada ‘irregular’, ‘em
perigo moral ou material’;
3. Aparece a idéia de proteção da lei aos menores, vistos como ‘incapazes’,
sendo que no mais das vezes esta proteção viola direitos;
4. O menor é considerado incapaz, por isso sua opinião é irrelevante;
5. O juiz de menores deve ocupar-se não só das questões jurisdicionais, mas
também de questões relacionadas à falta de políticas públicas. Há uma
centralização do atendimento;
6. Não se distinguem entre infratores e pessoas necessitadas de proteção,
surgindo a categoria de ‘menor abandonado e delinqüente juvenil’.
7. As crianças e os adolescentes são privados de sua liberdade no sistema da
FEBEM, por tempo indeterminado, sem nenhuma garantia processual.18
Na vigência do Código de 1979, a política de internação para a infância carente ou
deliquente foi a tônica, pois "a segregação era vista, na maioria dos casos, como única
solução."19 Ocorre que, 80% das crianças e adolescentes internados no sistema FEBEM não
eram autores de atos definidos como crimes pelo Código Penal o que caraterizava um
“sistema de controle da pobreza."20
Segundo Liberati, na Doutrina da Situação Irregular havia um certo conteúdo
discriminatório, pois refletindo a ideologia da época, o menor seria o infrator e antônimo de
criança, pois esta era o filho bem nascido. 21
O Código de Menores manteve o Juiz de Menores como autoridade judiciária máxima
e para o qual emanou poderes de tutelar toda a infância e juventude do país porque todas as
17 SARAIVA, João Batista Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral:
uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2ª ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Ed., 2005, p. 48.
18 SARAIVA, João Batista Costa apud AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança, o adolescente: aspectos
históricos. Disponível em:
http://webapp.pucrs.br/pagdisc/81393/Aspectoshistoricoscriancaeadolescen.... Acesso em
27 mar. 2009.
19 AMIN, Andréa Rodrigues. Evolução histórica do direito da criança e do adolescente In MACIEL, Kátia
(coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 2ª edição. Editora
Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2007, p.7.
20 SARAIVA, op.cit., p.51.
21 LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo penal juvenil: a garantia da legalidade na execução da medida
socioeducativa. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.28.
7
situações tanto sociais quanto jurídicas que envolvessem menores eram de sua competência,
atuando com absoluta discricionariedade.22
Em que pese, todos os agravantes dessa doutrina que dividia a infância, já havia no
Código de 1979 referência ao que hoje norteia as legislações de proteção às crianças: o
princípio do melhor interesse da criança, pois o Código de Menores determinava em seu
artigo 5° que: “na aplicação desta lei, a proteção aos interesses do menor sobrelevará qualquer
outro bem ou interesse juridicamente tutelado”.23
A chegada do século XXI e a relevância assumida pelos direitos humanos
reconhecendo direitos e alterando condutas de diversos segmentos em todo o mundo, fez
nascer a Doutrina da Proteção Integral, em contraposição à concepção de direito do menor.
1.3 DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL
Materializada em diversos documentos internacionais, a Doutrina da Proteção Integral
teve o seu nascedouro na Declaração de Genebra, de 26 de março de 1924, sendo acolhida,
em 1948, pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, pela Convenção das Nações
Unidas de Direito da Criança de 1959, e pela Convenção sobre os Direitos da Criança de
198924, dentre outros.
A Doutrina da Proteção Integral:
(...) está alicerçada em três pilares: a) a criança adquire a condição de sujeito
de direitos; b) a infância é reconhecida como fase especial do processo de
desenvolvimento; c) a prioridade absoluta a esta parcela da população passa
a ser princípio constitucional (art. 227 da CF/88).25
E a partir dela, crianças e adolescentes são reconhecidas como pessoas em
desenvolvimento, independentemente, de sua condição social, são sujeitos de direitos.
26
E “ser
‘sujeitos de direitos’significa, para a população infanto-juvenil, deixar de ser tratada como
22 KAMINSKI, André Karst. O conselho tutelar, a criança e o ato infracional: proteção ou punição?.
Canoas: Ed. ULBRA, 2002, p.32.
23 PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva Pereira. O melhor
interesse da criança : um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2000, p.13.
24 LIBERATI, Wilson Donizeti. Processo penal juvenil: a garantia da legalidade na execução da medida
socioeducativa. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.25 - 26.
25 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança, o adolescente: aspectos históricos. Disponível em:
http://webapp.pucrs.br/pagdisc/81393/Aspectoshistoricoscriancaeadolescen.... Acesso em
27 mar. 2009.
26 LIBERATI, op. cit., p.27.
8
objeto passivo, passando a ser, como os adultos, titular de direitos juridicamente
protegidos.”27
Os preceitos da Doutrina da Proteção Integral foram inseridos no texto constitucional
de 1988, ano anterior à Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança de 1989.
A introdução, pela Doutrina da Proteção Integral, dos conceitos jurídicos de criança e
adolescente, norteadores do novo sistema brasileiro, aboliu com a discriminatória expressão
menor que caracterizava o adolescente infrator e elidiu o anterior tratamento dispensado à
infância, pois passa a conceber uma única infância sob a ótica dos direitos humanos
apresentando nova conceituação metodológica e jurídica para o tema infância, operando a
substituição do “subjetivismo pelo garantismo.”28
É possível destacar algumas características da nova ordem que se estabeleceu com a
Doutrina da Proteção Integral, segundo João Batista Costa Saraiva, dentre elas:
a) Definem-se os direitos das crianças e estabelece-se que, violados ou ameaçados alguns
desses direitos, é dever da família, da sociedade, de sua comunidade e do Estado
(grifo nosso) restabelecer o exercício do direito atingido, mediante mecanismos e
procedimentos administrativos ou judiciais, se este for o caso.
b) Desaparecem as ambiguidades, as vagas e imprecisas categorias de ‘risco’, ‘perigo
moral ou material’, ‘circunstancias especialmente difíceis’, situação irregular, etc.
c) O conceito de menores como indivíduos incapazes é abandonado, pois passam a ser
definidos como ‘pessoas completas’, sujeitos de plenos direitos, cuja particularidade é
que estão em desenvolvimento e por essa razão se ronhecem todos os direitos que
possuem todas as outras pessoas e mais um ‘plus’de direitos específicos;
d) As leis de proteção à infância são para toda a infância e adolescência e não para uma
parte dela. “Por isso se diz que com estas leis se recupera a universalidade da categoria
ifância, perdida com as primeiras leis para menores”.29
Com a Doutrina da Proteção Integral, nasce, pois, um Direito da Criança que busca
proteger e promover a cidadania desses pequenos seres, indistintamente.
27 PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva Pereira. O melhor
interesse da criança : um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2000, p.15.
28 Ibid., p.16.
29 SARAIVA, João Batista da Costa. Compêndio de direito penal juvenil - adolescente e ato infrator. 3. ed.,
rev., ampl. - Porto Alegre: Livraria do Advogado ed., 2006, p.60.
9
2 A NORMATIVA INTERNACIONAL E A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL
O processo de internacionalização da proteção dos direitos humanos desencadeou-se,
principalmente, pelas duras lições deixadas pelas nefastas grandes guerras mundiais.
Ao longo dos anos, inúmeros instrumentos de proteção, natureza, origens e efeitos
jurídicos variáveis passaram a coexistir formando-se, “gradualmente, um complexo corpus
juris, em que, no entanto, a unidade conceitual dos direitos humanos veio a transcender tais
diferenças, inclusive, quanto às distintas formulações de direitos nos diversos instrumentos.”30
2.1 A CONVENÇÃO DE GENEBRA DE 1924, A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS
DIREITOS HUMANOS DE 1948 E A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DA
CRIANÇA DE 1959
Dentro da perspectiva de maior atenção a infanto-adolescência, diversos documentos
internacionais são editados trazendo o alerta para a vulnerável condição humana desta parcela
da população, “visando à formação do ser humano através do respeito à dignidade da pessoa
humana.”31
No ano de 1924, adotou-se a primeira declaração em que se acena para os direitos da
criança, conhecida como Declaração de Genebra, composta de cinco artigos, ratificada pela
Liga das Nações, a qual:
Assentava as bases para o reconhecimento e proteção dos direitos da
infância, além de cristalizar mudanças em relação à concepção sobre
autonomia e os direitos da criança e do adolescente. (...) trazia à luz o
importante conceito denominado interesse superior da criança, mais tarde
retomado e desenvolvido pela Convenção de 1989.32
Assim, afirma Azambuja:
O texto, composto de cinco artigos, embora sem caráter coercitivo, foi o
marco inicial, em nível internacional, na luta pelos direitos da infância. No
30 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado. O direito internacional em um mundo em transformação. Rio de
Janeiro: Renovar. 2002, p.639.
31 SCHREIBER, Elisabeth. Os direitos fundamentais da criança na violência intrafamiliar. Porto Alegre:
Ricardo Lenz, 2001, p.53.
32 ANDRADE, Anderson Pereira de. A convenção sobre os direitos da criança em seu décimo aniversário:
avanços, efetividade e desafios. Revista Igualdade. Curitiba: Centro de Apoio Operacional das Promotorias
da Infância e Juventude do Ministério Público do Paraná, v.8, n.28, jul./set. 2000, p.3.
10
documento, foi ressaltada a necessidade de ser oferecida à criança uma
proteção especial.33
Em 10 de dezembro de 1948, em Paris, por Assembléia Geral, a ONU aprovou,
através da resolução nº. 217-A (III), a Declaração Universal dos Direitos Humanos,
composta de dez princípios,34 a qual reafirmou o direito a cuidados e assistência à infância,
sendo “considerada a maior prova histórica do consensus omnium gentium sobre um
determinado sistema de valores”35 e definiu “com precisão o elenco dos 'direitos humanos e
liberdades fundamentais' a que se referem os artigos 1º, §3º; 13; 55; 56; 62; 68 (este com
referência somente aos direitos humanos) e 76 da Carta.”36. A Declaração teve como
fundamento a dignidade da pessoa humana e nasceu como um código de conduta mundial, um
padrão mínimo para a proteção dos direitos humanos, bastando ser pessoa para vindicar a
proteção desses “servindo como paradigma ético e suporte axiológico desses mesmos
direitos.”37
No caminho para o reconhecimento dos direitos de crianças e adolescentes, em 20 de
novembro de 1959, por unanimidade, em Assembléia Geral, a Organização das Nações
Unidas – ONU aprovou a Declaração Universal dos Direitos da Criança, inspirada na
Declaração de Genebra de 1924, determinando:
Explicitamente que a criança, em decorrência de sua imaturidade física e
mental, precisa de proteção e cuidados especiais, antes e depois do
nascimento. Afirma, ainda, que a humanidade deve à criança o melhor de
seus esforços. Apela a que os pais (grifo nosso), cada indivíduo de per si, as
organizações voluntárias, as autoridades locais e os governos reconheçam
esses direitos e liberdades enunciados, empenhando-se todos pela sua
observância, mediante medidas legislativas de outra natureza.38
33 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança? Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p.45.
34 SCHREIBER, Elisabeth. Os direitos fundamentais da criança na violência intrafamiliar. Porto Alegre:
Ricardo Lenz, 2001, p.56.
35 BOBBIO, Norberto apud AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança, o adolescente: aspectos históricos.
Disponível em:
http://webapp.pucrs.br/pagdisc/81393/Aspectoshistoricoscriancaeadolescen.... Acesso em
27 mar. 2009.
36 MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Curso de direito internacional público. 3ª edição, rev., atual. e ampliada.
São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.785.
37 Ibid., p.786.
38 Organização das Nações Unidas. O trabalho das Nações Unidas em prol dos direitos humanos. New York,
NY: [s.n.], [1975?]. p.21.
11
Segundo Azambuja, “(...) sua importância se deve ao fato de ter contribuído para o
chamamento dos pais, dos cidadãos, das organizações não-governamentais, das autoridades e
dos governos ao reconhecimento dos direitos da criança.”39
2.2 A CONVENÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA DE
1989
Trata-se de um diploma internacional decorrente da Declaração Universal dos Direitos
Humanos, a partir de uma proposta da Polônia, dirigida à ONU, em 1978. No ano de 1979,
criou-se um grupo de discussão, formado por quarenta e três países, de caráter interdisciplinar
ao qual incumbia traçar os princípios comuns à população infantil. Nasceria, pois, em 1989, a
Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança que apresentou as obrigações dos
Estados para com a infância, “representando o mínimo que cada nação deve garantir às suas
crianças.”40
Para Costa Saraiva, “a Convenção das Nações Unidas de Direito da Criança,
consagrando a Doutrina da Proteção Integral, se constitui no principal documento
internacional de Direitos das Crianças"41; e embora não seja, cronologicamente, o primeiro
texto, contribuiu "decisivamente para consolidar um corpo de legislação internacional
denominado Doutrina das Nações Unidas de Proteção Integral à Criança."42
Para Azambuja:
A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança vem reforçar
a idéia da não-exclusão das crianças e dos adolescentes, possibilitando a
aplicação de seus princípios em países com culturas diferentes, a partir da
ratificação quase universal hoje verificada, sinalizando para o fato de que as
particularidades culturais devem ficar em segundo plano sempre que
entrarem em conflito com os direitos humanos.43
39 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança? Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p.45.
40 Ibid. p.46.
41 SARAIVA, João Batista da Costa. Adolescente em conflito com a lei: da indiferença à proteção integral:
uma abordagem sobre a responsabilidade penal juvenil. 2 ed. rev. ampl. Porto Alegre: Livraria do
Advogado Ed., 2005, p.56.
42 Ibid., p.56.
43 AZAMBUJA, op. cit. p.47.
12
No Brasil, a Convenção foi aprovada pelo Decreto Legislativo n°. 18, em 14 de
setembro de 199044 e ratificada pelo Decreto Legislativo n° 99.710, de 21.11.1990.45
Registre-se que, mesmo antes de firmar a Convenção das Nações Unidas sobre os
Direitos da Criança, o Brasil já havia inserido na Constituição de 1988, através do artigo 227,
os princípios da Doutrina da Proteção Integral.46
Gonçalves salienta que a Convenção Internacional dos Direitos da Criança “é
impositiva no sentido do cumprimento de um conjunto de deveres e obrigações, inclusive, a
tomada de medidas de políticas públicas para promovê-los.”47
Entre os princípios estabelecidos pela Convenção, destacamos a proteção integral da
criança, o princípio do interesse maior e o direito à convivência familiar e comunitária.
Princípios esses que fundamentam a presente pesquisa. Esses princípios, no Brasil, foram
recepcionados pelo texto constitucional de 1988 e regulamentados pela Lei 8.069/90 –
Estatuto da Criança e do Adolescente, instrumentos que serão abordados mais adiante.
Importante frisar que para a Convenção de 1989:
Criança é toda a pessoa até dezoito anos incompletos, não fazendo
distinção especial para a adolescência, como veio a ocorrer, no Brasil,
com o artigo 227 da Constituição Federal de 1988, seguido, em 1990
pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.48
2.3 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O ESTATUTO DA CRIANÇA E DO
ADOLESCENTE
Diversos questionamentos sobre a Política Nacional de Bem-Estar, o Código de
Menores e, principalmente, sobre “as condições degradantes de tratamento nas FEBEMS”49,
agregadas à “abertura democrática iniciada nos anos 80”, influenciada pelos debates
internacionais em torno dos direitos humanos das crianças, mobilizaram a sociedade brasileira
em busca da inclusão das pessoas de zero a dezoito anos na categoria de sujeitos de direitos.
44 PEREIRA, Tânia da Silva. A convenção sobre dos direitos da criança (ONU) e a proteção da infância e
adolescência no Brasil In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, n°.60, abril/jun.
1992, p.25-26
45 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança? Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p.46.
46 Ibid., , p.52.
47 GONÇALVES, Maria Dinair Acosta. Proteção integral: paradigma multidisciplinar do Direito Pós-
Moderno. Porto Alegre: Alcance, 2002, p.143.
48 AZAMBUJA, op.cit. p.47.
49 AZAMBUJA, op.cit., p.48.
13
Com a Constituição brasileira de 1988, o Código de Menores de 1979, filiado à
Doutrina da Situação Irregular, “tornou-se ultrapassado, iniciando um período de discussão e
de mobilização social na busca de uma nova legislação que privilegiasse as conquistas
constitucionais de proteção integral e de atendimento prioritário à infância”.50 O texto
constitucional, pela primeira vez na história do Brasil, trouxe expressas e minuciosas
disposições sobre os direitos da infanto-adolescência.51
A Constituição Federal de 1988, assim como os documentos internacionais de
proteção infanto-juvenil, traz, no artigo 227, o princípio da prioridade absoluta da criança
como norma a ser cumprida, onde “a proteção, com prioridade absoluta, não é mais obrigação
exclusiva da família e do Estado: é um dever social.”52 “A soma dos vocábulos prioridade +
absoluta já nos indica o sentido do princípio: qualificação dada aos direitos assegurados à
população infanto-juvenil, a fim de que sejam inseridos na ordem do dia com primazia sobre
quaisquer outros.”53
Em decorrência das novas normas constitucionais estabelecidas a partir de 1988, que
preconizavam um novo paradigma em relação à infância, tornou-se imperativa a elaboração
de um instrumento legal para regulamentar a efetivação dos direitos fundamentais de crianças
e adolescentes. Por que:
Apesar de toda a inovação no que tange à assistência, proteção, atendimento
e defesa dos direitos da criança e do adolescente, constantes na Constituição
Federal, estes não poderiam se efetivar se não regulamentados em lei
ordinária. Se assim não fosse, a Constituição nada mais seria do que uma
bela, mas ineficaz carta de intenções.54
Nascia, assim, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n° 8.069 de 13 de julho de
1990, reforçando no artigo 1º a doutrina da proteção integral à infância, o qual:
(...) no cenário mundial foi o primeiro diploma legal concorde com a
evolução da chamada normativa internacional, notadamente com a
Convenção Internacional dos Direitos da Criança, aprovada por
50 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar: é possível proteger a criança? Porto
Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p.52.
51 Ibid., p.52.
52 PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva Pereira. O melhor
interesse da criança: um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2000. p.14.
53 MARCHESAN, Ana Maria Moreira apud SCHREIBER, Elisabeth. Os direitos fundamentais da criança na
violência intrafamiliar. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001. p.80.
54 VERONESE, Josiane Rose Petry apud FERREIRA, Luiz Antônio Miguel. O estatuto da criança e do
adolescente e os direitos fundamentais. São Paulo: Edições AMPM, 2008, p.10. Disponível em:
http://www.pjpp.sp.gov.br/2004/. Acesso em 20 mar. 2009.
14
unanimidade, em novembro de 1989, pela Assembléia Geral das Nações
Unidas, servindo o Estatuto da Criança e do Adolescente de parâmetro e
incentivo para o renovar da legislação de outros países, especialmente da
América Latina.55
O Estatuto ampliou o rol de direitos da infanto-adolescência e “acentuou a importância
da família, das instituições e da comunidade, como responsáveis pela formação desses
indivíduos.”56 E, principalmente, “não distinguiu em termos gerais entre o menor em situação
regular e o menor em situação irregular. Sua aplicação é ampla e abrangente.”57
O Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceu, em seu artigo 2º que criança é a
pessoa até 12 anos de idade incompletos e, adolescente, aquele entre 12 e 18 anos de idade.
Destaca-se que essa distinção teve como único objetivo:
Dar tratamento especial às pessoas em fase peculiar de desenvolvimento, em
razão da maior ou menor maturidade, a exemplo das medidas sócioeducativas,
atribuídas apenas a maiores de 12 anos na prática do ato
infracional, enquanto aos menores desta idade se aplicam as medidas
específicas de proteção.58
Os princípios da Doutrina da Proteção Integral, reproduzindo o artigo 227 da
Constituição brasileira de 1988, podem ser desmembrados, basicamente, em três artigos do
Estatuto da Criança e do Adolescente, além do artigo 1º, referido anteriormente:
a) Criança e adolescente como sujeitos de direito - artigo 3º;
b) Criança e adolescente como destinatários de absoluta prioridade - artigo 4º;
c) Respeito à sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento - artigo 6º.
A Lei 8.069/90 alterou, substancialmente, a Justiça para os menores de 18 anos, pois
ao extinguir o poder normativo do Juiz de Menores, fixou, no artigo 148, a competência da
Justiça da Infância e da Juventude.59
55 PAULA, Paulo Afonso Garrido de apud AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. Violência sexual intrafamiliar:
é possível proteger a criança? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p.53.
56 MIRANDA JÚNIOR, Hélio Cardoso de apud SCHREIBER, Elisabeth. Os direitos fundamentais da criança
na violência intrafamiliar. Porto Alegre: Ricardo Lenz, 2001, p.82-83.
57 VIANA, Marco Aurélio S. apud PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do adolescente: uma
proposta interdisciplinar. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p.28.
58 PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do adolescente: uma proposta interdisciplinar. Rio de
Janeiro: Renovar, 1996, p.34.
59 PEREIRA, Tânia da Silva. A convenção sobre dos direitos da criança (ONU) e a proteção da infância e
adolescência no Brasil In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, n°.60, abril/jun.
1992. p.29-30..
15
3 O DIREITO À CONVIVÊNCIA FAMILIAR: COMO FICA A CRIANÇA NOS
CASOS DE SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO?
A criança e o adolescente possuem, além de todos os direitos individuais e sociais
reconhecidos pela Constituição Federal, nos artigos 5º, 6º e 7º, direitos distintos dos direitos
dos adultos. Direitos que chamamos de direitos fundamentais especiais, tendo em vista a sua
peculiar condição de ser em desenvolvimento.60
Dentre os direitos fundamentais da infanto-adolescência está o direito à convivência
familiar, previsto na Constituição Federal brasileira e no Estatuto da Criança e do
Adolescente.
3.1 A CONVIVÊNCIA FAMILIAR COMO DIREITO FUNDAMENTAL
O direito à convivência familiar, no Código Civil brasileiro de 1916, era tido como
decorrência do exercício do pátrio poder, na constância do casamento61, significando, apenas,
a manutenção dos filhos na companhia e guarda dos genitores; e cuja tutela era
“predominantemente em prol da figura paterna e dos interesses do grupo familiar (...).”62
As alterações no modelo de família a partir do século XX deslocaram as atenções da
figura paterna para os sujeitos, entendidos individualmente, passando a valorizar “as funções
afetivas da família”63, em razão do fenômeno da repersonalização do direito que valoriza o
interesse da pessoa humana mais do que suas relações patrimoniais.64
A convivência familiar encontra-se garantida como dever da família, da sociedade e
do Estado e está prevista no artigo 227 da Constituição Federal, ratificando o compromisso do
Brasil com a Doutrina da Proteção Integral, assegurando à infância brasileira a condição de
sujeitos de direitos e de prioridade absoluta.
60 MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos
humanos. Barueri, SP: Manole, 2003,.p.153 -154.
61 “Antes da Constituição Federal de 1988, as normas fundamentais do direito de família estavam no Código
Civil brasileiro de 1916. Assim, somente era admitida como entidade familiar aquela instituída pelo
casamento, livre de impedimentos e cumpridas as formalidades legais.” (CHANAN, Guilherme Giacomelli.
As entidades familiares na Constituição Federal In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese,
IBDFAM, v.9, n.42, jun.-jul., 2007, p.48)
62 SILVA, Cláudia Maria da. Indenização ao filho – descumprimento do dever de convivência familiar e
indenização por danos à personalidade do filho In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese,
IBDFAM, v.6, n.25, ago.-set., 2004, p.133.
63 Ibid., op. cit., p.133.
64 CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na Constituição Federal: In: Revista de Direito de
Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.42, jun.-jul., 2007, p.47.
16
A convivência familiar “antes de ser um direito, é uma necessidade vital da criança, no
mesmo patamar de importância do direito fundamental à vida.”65 Sabe-se que “durante toda a
sua vida, é na família que o indivíduo encontra conforto e refúgio para sua sobrevivência”66 e
“(...) a criança não cresce sadiamente sem a constituição de um vínculo afetivo estreito e
verdadeiro com um adulto (...).”67
Ao elevar a convivência familiar a direito fundamental da infância, a Constituição
Federal instituiu, no artigo 226, “caput”, que “a família é a base da sociedade.”68 E, como
forma de ratificar a importância da convivência familiar e comunitária, o Estatuto da Criança
e do Adolescente possui capítulo específico, com 33 artigos, para tratar do tema,
preceituando, em seu artigo 19 que: “toda criança e adolescente tem direito a ser criado e
educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a
convivência familiar e comunitária, (...).”
A Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos das Crianças, em 1989, no seu
Preâmbulo demonstra:
(...) a preocupação pela família ‘como grupo fundamental da sociedade e
ambiente natural para o crescimento e bem estar de todos os seus membros,
e, em particular, as crianças.’ Vários artigos da Convenção sugerem medidas
para estimular e facilitar a Convivência familiar, e no caso de
impossibilidade (...) recomendam providências para facilitar a visita dos pais
e medidas que permitam a reunião com a família.69
E, também, afirma: “(...) o direito de a criança conhecer e conviver com seus pais, a
não ser quando incompatível com seu melhor interesse; o direito de manter contato com
ambos os pais, caso seja separada de um ou de ambos; (...)”.70
65 COSTA, Tarcísio José Martins apud MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade In: MACIEL, Kátia
(coord.). Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos teóricos e práticos. 2ª edição. Editora
Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2007, p.61.
66 SILVA, Cláudia Maria da. Indenização ao filho – descumprimento do dever de convivência familiar e
indenização por danos à personalidade do filho In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese,
IBDFAM, v.6, n.25, ago.-set., 2004, p.1.
67 MACHADO, Martha de Toledo. A proteção constitucional de crianças e adolescentes e os direitos
humanos. Barueri, SP: Manole, 2003, p.154.
68 Ibid., p.156 - 157.
69 PEREIRA, Tânia da Silva. A convenção sobre dos direitos da criança (ONU) e a proteção da infância e
adolescência no Brasil In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, n° 60, abril/jun.
1992, p.31.
70 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança no novo direito de família. In: WELTER, Belmiro Pedro
(coord.) Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004, p.283.
17
A “personalidade da criança e do adolescente se estrutura e molda molda
essencialmente no meio familiar”71 e depende diretamente da participação e da forma como os
genitores exercem e mantêm a convivência familiar.
Nesse sentido:
É necessário que os genitores, na constância da união conjugal, tenham
dimensão exata do real significado da convivência familiar que não se esgota
na simples e diária coexistência, ou coabitação. Do contrário, seria
convivência doméstica e não familiar, que se extinguiria diante da dissolução
do elo conjugal.72
A família advinda da Constituição Federal de 1988, também, trouxe uma nova
roupagem aos deveres de sustento, guarda e educação dos filhos:
(...) o papel do pai (gênero) moderno não se limita apenas ao simples
pagamento dos gastos da sua prole ao final do mês (...) até porque poderia
ser facilmente preenchida por um orfanato ou outra instituição de caridade
qualquer, talvez até com maior eficiência.73
Logo, garantir a convivência familiar aos filhos significa “respeitar seu direito de
personalidade e garantir-lhe a dignidade (...)”, tendo em vista que o seu descumprimento gera
“um vazio no desenvolvimento afetivo, moral e psicológico do filho.”74
3.2 A RUPTURA DA FAMÍLIA E A PROTEÇÃO À CRIANÇA
Analisando a origem da família, constata Andrade Maciel que, “nos primórdios da
civilização romana e grega, a família era uma instituição que tinha base política e,
principalmente, religiosa. O afeto natural entre o grupo familiar não era o seu esteio.” 75
Durante longo tempo, o modelo de família que se apresentou no mundo ocidental foi o
71 VELASQUEZ, Miguel Granato. O papel dos pais e os limites na educação dos filhos. Disponível em:
http://www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id568.htm?impressao=1&. Acesso em 26 mai 2008.
72 SILVA, Cláudia Maria da Silva. Indenização ao filho – descumprimento do dever de convivência familiar e
indenização por danos à personalidade do filho In: Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese,
IBDFAM, v.6, n.25, ago.-set., 2004, p.136.
73 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A função social da família – o reconhecimento legal do conceito moderno
de família: o artigo 5º, II, parágrafo único, da lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) In: Revista de Direito
de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.39, dez.-jan.., 2007, p.141.
74 SILVA, op.cit., p.139.
75 MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade. Curso de direito da criança e do adolescente: aspectos
teóricos e práticos. – Rio de Janeiro : Editora Lumen Júris, 2007, p.63.
18
patriarcal, modelo da tradicional família brasileira do século XIX, que foi adotado pelo
Código Civil de 1916. Nesse modelo de família, o afeto, também, não era o elo das relações.
Na constância do casamento, na maioria das vezes, a felicidade pessoal do cônjuge era
preterida pela manutenção, a qualquer custo, do vínculo familiar. Traduzindo a máxima ‘ o
que Deus uniu, o homem não pode separar’ – razão pela qual o divórcio era proibido e o
cônjuge tido como culpado pela separação judicial era punido severamente.76
Impulsionada pelas expressivas modificações no contexto político, econômico e
social, as questões relativas à família foram tratadas pela Constituição Federal de 1988,
especificamente, nos artigos 226 e 227. Através da Constituição Federal todos os familiares
foram reconhecidos e tratados como sujeitos de direitos e a família sujeito de deveres. “As
relações familiares antes submetidas à rigorosa hierarquia e subordinação apresentam-se
como relações de coordenação, fundadas na dignidade de seus membros”.77
A família patriarcal evoluiu como ente familiar formando-se um grupo vinculado pelo
afeto. A família passa a delinear-se pela afetividade e a ser compreendida como entidade
sócio-afetiva com o dever de afeto entre os seus membros.78 A partir do princípio da
dignidade da pessoa humana, a família passa a ser: “fundamentalmente um meio de promoção
pessoal dos seus componentes. Por isso, o único requisito para a sua constituição não é mais
jurídico, e sim fático: o afeto.”79
Atualmente, para o Direito, a família é: “um núcleo de desenvolvimento do ser
enquanto pessoa humana, local de aprendizado, crescimento e participação,”80 tendo a
dignidade e a solidariedade como sua base.81
Entretanto, situações diversas levam ao rompimento dos vínculos conjugais, gerando
conseqüências, em muitos casos, de afastamento total entre pais e filhos. Ocorre que se
rompido o elo conjugal, deve-se, sempre, ter em vista o melhor interesse da criança porque
76 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A função social da família – o reconhecimento legal do conceito moderno
de família: o artigo 5º, II, parágrafo único, da lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) In: Revista de Direito
de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.39, dez.-jan.., 2007, p.131.
77 LAURIA, Flávio Guimarães.A regulamentação de visitas e o princípio do melhor interesse da criança.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. p.18 - 19.
78 CHANAN, Guilherme Giacomelli. As entidades familiares na Constituição Federal In: Revista de Direito de
Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.42, jun.-jul.., 2007, p.47.
79 ALVES, Leonardo Barreto Moreira. A função social da família – o reconhecimento legal do conceito moderno
de família: o artigo 5º, II, parágrafo único, da lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha) In: Revista de Direito
de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.39, dez.-jan., 2007, p.132.
80 CHANAN, op.cit., p.45.
81 SILVA, Cláudia Maria. Indenização ao filho: descumprimento do dever de convivência familiar e indenização
por danos à personalidade do filho. In: Revista de Direito de Família, Porto Alegre, v.6, n.25, ago.-set.2004.
p.123.
19
cessa a relação de conjugalidade, mas a relação de parentalidade será exercida e
compartilhada ad eternum entre pais e filhos.82
Consoante Silva, “mister se faz que a ‘convivência familiar’ seja mantida, ou até
mesmo intensificada diante das adversidades causadas pelo desenlace. Quanto à filiação,
rompe-se a coexistência ou coabitação, jamais o dever de convivência.”83
Para Furquim:
A convivência com ambos os pais é fundamental para a construção da
identidade social e subjetiva da criança. A diferença das funções de pai e
mãe é importante para a formação dos filhos, pois essas funções são
complementares e não implicam hegemonia de um sobre o outro.84
Não esqueçamos que:
Os pais são responsáveis pela formação emocional e intelectual de seus
filhos do momento do seu nascimento até a sua maioridade, quando, não por
vezes, durante a vida toda. Através de seus exemplos e ensinamentos, os pais
devem manter uma relação de amizade e carinho, tão necessária para o
desenvolvimento humano de seus filhos.85
Porém, insatisfeitos com a nova situação que se apresenta, pós-rompimento dos laços
conjugais, o(s) pai(s) não vêem outra forma de atingir o ex-cônjuge ou ex-companheiro senão
pelo impedimento da convivência familiar.
Consoante Guazzelli:
Quando não se consegue elaborar adequadamente o luto da separação,
desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de
descrédito do ex-cônjuge. Ao ver o interesse do pai em preservar a
convivência com o filho, quer vingar-se, afastando este do genitor.
Para isto cria uma série de situações, visando a dificultar ao máximo
ou a impedir a visitação. Leva o filho a rejeitar o pai, a odiá-lo.86
82 FURQUIM, Luís Otávio Sigaud. Os filhos e o divórcio. In: Revista IOB de Direito de Família. Porto
Alegre: Síntese, IBDFAM, v.9, n.47, abri.-maio, 2008, p.80.
83 SILVA, Cláudia Maria. Indenização ao filho: descumprimento do dever de convivência familiar e indenização
por danos à personalidade do filho. In: Revista de Direito de Família, Porto Alegre, v.6, n.25, ago.-set.2004,
p.124.
84 FURQUIM, op. cit., p.80.
85FURQUIM, op.cit., p.77.
86 GUAZZELLI, Márcia. A falsa denúncia de abuso sexual. In: Incesto e alienação parental: realidades que a
Justiça insiste em não ver – São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.120.
20
Todavia, os genitores esquecem que “o afeto dos pais em relação aos filhos não se
confunde com o desafeto dos pais entre si. É direito das crianças o convívio com os pais de
forma equilibrada.”87
O princípio do melhor interesse da criança é tema controvertido quando se refere à
disputa de guarda de filhos. Atualmente, grande número dos processos judiciais de guarda
iniciam-se com a afirmação de que “a guarda deverá ser conferida à pessoa que possa
promover o melhor interesse da criança.”88
Tânia da Silva Pereira destaca que: “(...) princípio do melhor interesse deve ser
analisado em cada caso de litígio sobre a guarda da criança. Na realidade, se a criança for
suficientemente madura, os Tribunais devem considerar a sua preferência.”89 Ademais,
assevera a autora: “a necessidade de se levar em conta a pessoa com quem a criança (...)
mantém laços mais fortes de afetividade e carinho (...).”90
As circunstâncias advindas da inconformidade dos genitores com o fim da vida
conjugal influenciam a disputa de guarda de filhos, mas aplicar o princípio do melhor
interesse da criança não se constitui tarefa fácil. Como saber o que é melhor para a criança,
quando ambos os pais pleiteiam a guarda do filho? Não estariam, aparentemente, ambas as
partes buscando o melhor para a criança?
3.3 A SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL: COMO PROTEGER A CRIANÇA?
O fim da relação conjugal nem sempre acontece de forma harmônica entre os
envolvidos. Freqüentemente, o rompimento é doloroso, deteriorando os laços afetivos entre os
genitores; e o guardião (pai ou mãe detentor da guarda legal do filho) opõe barreiras à
realização das visitas no intuito de obstar os encontros do filho com o outro genitor, nãoguardião.
Tal intenção de afastamento promove a denominada "alienação parental”.91
Segundo Danielle Goldrajch: “a alienação parental surge para enunciar o processo que
consiste em manter uma criança ou adolescente afastado do convívio de um ou de ambos os
genitores” e encontra-se em todas as classes sociais e não, exclusivamente, quando a mãe é a
87 CAMPOS, Argene; BRITO, Enrica Gentilezza de. O papel da mediação no direito de família: separação e
guarda compartilhada In: PEREIRA, Rodrigo Cunha (coord.). A ética da convivência familiar e sua
efetividade no cotidiano dos tribunais. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p.307.
88 PEREIRA, Tânia da Silva. O melhor interesse da criança. In: PEREIRA, Tânia da Silva Pereira. O melhor
interesse da criança : um debate interdisciplinar. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2000, p.49.
89 Ibid., p.49.
90 Ibid., p.49.
91 FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Síndrome da Alienação Parental In: Revista de Direito de Família.
Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.40, Fev./Mar., 2007, p.5-6.
21
guardiã. Ademais, não se restringe "às crianças cujos pais estão em processo de rompimento
da relação afetiva, mas pode apresentar-se, também, sob outras formas.”92 Para o genitoralienador,
“ter o controle total de seus filhos e destruir a relação deles com o outro genitor, é
uma questão de vida ou morte (...). Ele e os filhos são considerados unos. (...) o outro cônjuge
é um intruso (...) que deve ser afastado a qualquer preço”.93 Em alguns casos, o fator
econômico é o determinante da alienação, pois o genitor alienante objetiva auferir ganhos
financeiros ou mesmo outros benefícios afins, à custa do afastamento da criança.94
Ocorre que essa situação pode fazer com que a criança se negue a manter qualquer
contato com um dos genitores, injustificadamente, em razão de seu apego excessivo àquele
que detém a sua custódia, ensejando o aparecimento de uma síndrome.95
Nesse sentido:
Cuida-se, na verdade, de um sentimento de rejeição a um dos genitores, via
de regra, incutido pelo outro genitor no infante, o qual, em um primeiro
momento, leva o petiz a externar - sem justificativas e explicações plausíveis
- apenas conceitos negativos sobre o progenitor do qual se intenta alienar e
que evolui, com o tempo, para um completo e, via de regra, irreversível
afastamento, não apenas do genitor alienado, como também de seus
familiares e amigos.96
O argumento que é muito utilizado pelo genitor-alienador para obstruir o contato entre
o(s) filho(s) e o genitor não-guardião e com “maior eficácia destrutiva perante às autoridades
é a alegação de abuso, físico, emocional ou sexual.”97
A criança desencadeia um conflito de lealdade com conseqüente rejeição ao genitorvisitante,
em razão do poder de persuasão do genitor-guardião. Os efeitos ou "as reações
negativas" desse processo de alienação, foram denominadas pelo psiquiatra Richard Gardner
de: Síndrome da Alienação Parental. A alienação parental “priva a criança do convívio com
um dos genitores após a separação e, conseqüentemente, de todo o afeto e proteção que este
possa lhe conferir, (...).98
92 GOLDRAJCH, Danielle; MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade; VALENTE, Maria Luiza Campos
da Silva. A alienação parental e a reconstrução dos vínculos parentais: uma abordagem interdisciplinar In:
Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.37, ago.-set., 2006, p.7.
93 TRINDADE, Jorge. Manual de psicologia jurídica para operadores do direito, Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2004, p.159.
94 FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Síndrome da Alienação Parental In: Revista de Direito de Família.
Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.40, fev.-mar., 2007, p.9.
95 Ibid., p.6.
96 Ibid., p.6.
97 TRINDADE, op. cit., p.159.
98 GOLDRAJCH, op.cit., p.15.
22
Richard Gardner, em estudos nos anos 80, nos Estados Unidos, definiu a síndrome de
alienação parental como: “um processo que consiste em programar uma criança para que
odeie um de seus genitores sem justificativa, decorrendo daí que a própria criança contribui na
trajetória de campanha de desmoralização desse genitor.”99
Todavia, Fonseca esclarece que:
A síndrome da alienação parental não se confunde, portanto, com a mera
alienação parental. Aquela geralmente é decorrente desta, ou seja, a
alienação parental é o afastamento do filho de um dos genitores, provocado
pelo outro, via de rega, o titular da custódia. A síndrome, por seu turno, diz
respeito às seqüelas emocionais e comportamentais de que vem a padecer a
criança vítima daquele alijamento.100
Também, pode a criança, em conseqüência da síndrome, apresentar sintomas diversos
como doenças psicossomáticas, ansiedade, depressão, transtornos de identidade,
comportamento hostil e talvez, o alcoolismo e a dependência química.101
A criança "precisa e depende de seu criador. Se ela é negligenciada, maltratada,
rejeitada e abandonada, não desenvolve suas capacidades básicas e sofre prejuízos em sua
personalidade.”102
Trindade assevera que:
Na Síndrome de Alienação Parental, a lealdade ao alienador implica a
deslealdade ao alienado, e o filho sofrerá continuamente uma situação de
dependência e submissão às provas de lealdade, especialmente pelo medo de
ser abandonado, pois a mais grave ameaça afetiva é a da perda do amor dos
pais. Nesse nível de conflitualidade, o filho é constrangido a escolher entre
os genitores, o que está em total oposição ao seu desenvolvimento normal e
saudável.103
Do ponto de vista médico, a Síndrome de Alienação Parental é considerada como uma
forma de abuso emocional e é punida, nos Estados Unidos, com a suspensão das visitas e a
perda da guarda por parte daquele responsável pela alienação.104
99 TRINDADE, Jorge. Manual de psicologia jurídica para operadores do direito, Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2004, p.154-155.
100 FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Síndrome da Alienação Parental In: Revista de Direito de Família.
Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.40, fev.-mar., 2007, p.7.
101 Ibid., p.13.
102SILVA, Cláudia Maria. Indenização ao filho: descumprimento do dever de convivência familiar e indenização
por danos à personalidade do filho. In: Revista Brasileira de Direito de Família, Porto Alegre, v.6, n.25,
ago.-set.2004. p.132.
103 TRINDADE, op.cit., p.163.
104 BRANDES, Joel R. apud FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Síndrome da Alienação Parental In: Revista
de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.40, Fev./Mar., 2007, p.7.
23
Não esqueçamos que pactuar com qualquer espécie de maus-tratos contra à infância,
ainda que por omissão, viola o princípio da dignidade da pessoa humana, internacional e
constitucionalmente reconhecido, representando a ruptura com " a própria função do Estado
Democrático de Direito, uma vez que a busca da felicidade através do exercício pleno da
dignidade, é fundamento primordial de nosso ordenamento jurídico."105
Segundo Wallerstein:
(...) o impacto principal do divórcio não acontece durante a infância ou
adolescência. Pelo contrário, salienta-se na vida adulta quando
relacionamentos amorosos sérios passam a ocupar o cenário. Quando chega
o momento de escolher um parceiro para a vida e constituir uma nova
família, avolumam-se os efeitos do divórcio.106
No mesmo sentido:
A síndrome, uma vez instalada no menor, enseja que este, quando adulto,
padeça de um grave complexo de culpa por ter sido cúmplice de uma grande
injustiça contra o genitor alienado. Por outro lado, o genitor alienante passa a
ter papel de principal e único modelo para a criança que, no futuro, tenderá a
repetir o mesmo comportamento.107
Jorge Trindade, ao discorrer sobre a Síndrome da Alienação Parental, elenca situações
que ajudam na identificação do alienador, nos diversos estágios de evolução da síndrome e
reforça que:
(...) é importante não esquecer que se está diante de uma Síndrome.
Diferentemente de um evento isolado, de um acontecimento qualquer, uma
síndrome é composta por um conjunto de fatores ou sintomas que apontam
num mesmo sentido, qual seja, caracterizar um fenômeno complexo marcado
pela repetição, pela persistência, pela intensidade e por uma certa polissemia
dos comportamentos. A Síndrome de Alienação Parental, portanto, não se
confunde com um ato excepcional praticado por um dos pais, que pode
trazer desconforto eventual do outro no contexto de atendimento do filho.
Essa Síndrome configura-se como um conjunto sistemático de
procedimentos que alienam o outro cônjuge, num manifesto prejuízo aos
filhos. O interesse dos filhos não é respeitado e, para o alienador, se for
preciso desatendê-lo em detrimento do próprio bem-estar dos filhos, essa
105 SCHREIBER, Elisabeth. Os direitos fundamentais da criança na violência intrafamiliar. Porto Alegre:
Ricardo Lenz, 2001. p.79.
106 WALLERSTEIN, Judith; LEWIS, Julia; BLAKESLEE, Sandra. Filhos do divórcio. Tradução Werner Fuchs.
São Paulo: Edições Loyola, 2002, p.31.
107 FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Síndrome da Alienação Parental In: Revista de Direito de Família.
Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.40, Fev./Mar., 2007, p.13.
24
condição a ele pouco importa, desde que seja útil para danificar a cônjuge
que se deseja alienar.108
Como intervir para salvar a criança e o adolescente?
Uma vez identificado o processo de alienação parental, “é importante que o Poder
Judiciário aborte o seu desenvolvimento, impedindo, dessa forma, que a síndrome venha a se
instalar.109 O recurso da via judicial é fundamental para que o direito de visitas se cumpra
porque os filhos não devem ficar privados do direito à convivência familiar “sadia”.110
Entretanto, os fatos a serem avaliados pelo magistrado nem sempre são de fácil percepção e
requerem uma visão interdisciplinar com profissionais de capacitação específica.
Azambuja alerta:
(...) a correta avaliação da situação da família, em especial, da criança,
inclusive quanto ao seu desenvolvimento físico, social e psíquico; a
redobrada atenção aos fatos que se sucedem no tramitar do feito, bem como
a compreensão das relações familiares, constituem-se em instrumentos que
não podem ser desprezados pelo sistema de Justiça.111
Ademais, aos juízes é imperioso se dar conta dos elementos identificadores da
alienação parental, inclusive, nesses casos, “determinando rigorosa perícia psicossocial para,
aí então, ordenar as medidas necessárias para a proteção da infância”112. Reforça-se a
necessidade de tais providências incluindo práticas preventivas no âmbito familiar, da
sociedade e, quando necessário, pela intervenção estatal.
Nesse sentido:
É preciso não esquecer que o papel de assegurar a implementação da
Doutrina da Proteção Integral cabe não somente à família, mas é também
dever da sociedade e do Estado, co-responsáveis pelo futuro de nossas novas
gerações. Família, Sociedade e Poder Público têm igual dever de garantir à
criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação,
ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade
e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda
108 TRINDADE, Jorge. Manual de psicologia jurídica para operadores do direito, Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2004, p.179.
109 FONSECA, Priscila M. P. Corrêa da. Síndrome da Alienação Parental In: Revista de Direito de Família.
Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.40, Fev./Mar., 2007, p.13.
110 TRINDADE, op. cit., p.158.
111 AZAMBUJA, Maria Regina Fay de. A criança no novo direito de família. In: WELTER, Belmiro Pedro
(coord.). Direitos Fundamentais do Direito de Família. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004.
Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2004,
p.285.
112 FONSECA, op.cit., p.14.
25
forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e
opressão.113
Dentre as medidas cabíveis, em âmbito judicial, é possível aplicar ao genitor-alienante
e à família envolvida o que dispõe o artigo 129, III, IV, VI, VIII e X do Estatuto da Criança e
do Adolescente. A mais severa delas é a perda da guarda e a suspensão ou destituição do
poder familiar. Caberá à Promotoria da Justiça da Infância e da Juventude ou ao Conselho
Tutelar propor Representação contra o guardião alienante, quando este descumprir as medidas
determinadas.114
Ademais, é possível, “responsabilizar civilmente o alienante pelo danoso exercício do
poder familiar que acarretou lesões morais e psicológicas no filho, alvo desta empreitada
ilícita (art.186 do CC).”115
Tramita no Senado Federal, de autoria do Senador Marcelo Crivella (PRB-RJ), Projeto
de Lei (PLS 700/2007) que caracteriza o abandono moral dos filhos pelos pais como ilícito
civil e penal.
Nesse sentido:
A proposição modifica o Estatuto da Criança e do Adolescente ao
acrescentar na lei a obrigação parental de assistência moral que permita o
acompanhamento da formação psicológica, moral e social da criança. Em
casos de negligência, o pai ou mãe pode ser preso (a) e ainda pagar
indenizações.
De acordo com a Comissão de Assuntos Legislativos do IBDFAM, presidida
por Rodrigo da Cunha Pereira, o PLS é inovador e necessário. No
entendimento da Comissão, é imprescindível a intervenção do Estado em
situações de abandono afetivo. Emprestando a argumentação jurisprudencial,
os juristas do IBDFAM consentem que a punição é a única forma de
conscientizar o pai/mãe do mal que ele fez ao filho e de se tentar evitar que a
omissão parental continue.116
É imprescindível que em toda e qualquer ação da família, da sociedade e do Estado
tenha-se como primordial o interesse superior da criança. Interesse que deve nortear as
relações paterno-materno-filiais e a concretização dos direitos fundamentais da infância.
113 TRINDADE, Jorge. Manual de psicologia jurídica para operadores do direito, Porto Alegre : Livraria do
Advogado, 2004, p.180.
114 GOLDRAJCH, Danielle; MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade; VALENTE, Maria Luiza Campos
da Silva. A alienação parental e a reconstrução dos vínculos parentais: uma abordagem interdisciplinar In:
Revista de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v.8, n.37, Ago./Set., 2006, p.22.
115 Ibid., p.23.
116 PLS prevê responsabilidade para pais e garantias para crianças e adolescentes. Disponível em:
http://www.ibdfam.org.br/?noticias&noticia=2927. Acesso em 14 Mai. 2009
26
CONCLUSÃO
Durante longo período, a criança não foi considerada sujeito de direitos, tão pouco
merecedora de proteção seja do Estado, da sociedade ou da própria família. Não havia
reconhecimento de qualquer direito seu. A família estruturava-se por elos patrimoniais, tendo
o pai poder absoluto sobre sua prole.
A patrimonialidade nas relações familiares pôde ser vislumbrada, no Brasil, nos
períodos que antecederam a promulgação da Constituição Federal no ano de1988. A proteção
à infância nos períodos regidos pela Doutrina Penal do Menor e pela Doutrina da Situação
Irregular estavam relacionadas à proteção do Estado e da ordem social, de forma a reprimir as
condutas infanto-juvenis mediante penalidades que se igualavam às penalidades aplicadas aos
adultos. A institucionalização de crianças, consideradas ameaças à ordem pública, era a regra
vigente à época.
Entretanto, ao avançar dos séculos, a dignidade da pessoa humana passou a nortear as
ações em torno dos indivíduos, alcançando, também, crianças e adolescentes e o ambiente
familiar. Destaca-se também, o aparecimento do afeto como elemento de ligação da família.
Os tratados e as convenções internacionais desempenharam papel fundamental no
reconhecimento de crianças e adolescentes como sujeitos de direitos e como detentores de
direitos fundamentais distintos dos adultos.
As mobilizações de diversos segmentos sociais para a efetiva proteção da infância e a
concretização dos direitos reconhecidos pelos tratados e convenções internacionais resultaram
no surgimento da Doutrina da Proteção Integral, transformando a infância em prioridade.
No Brasil, a proteção à infância, é recente, pois somente com o advento da
Constituição Federal de 1988, adotando os preceitos da Doutrina da Proteção Integral,
crianças e adolescentes conquistaram a condição de sujeitos de direitos ensejando mudanças
de condutas estatais, sociais e familiares. A promulgação do Estatuto da Criança e do
Adolescente, no ano de 1990 ampliou o rol dos direitos infanto-juvenis e alterou,
substancialmente, a proteção e a Justiça para os menores de dezoito anos.
Poder-se-ia pensar que o sistema de proteção à infânica está organizado e funciona.
No entanto, apesar de existirem dispositivos e mecanismos protetivos legais a realidade que se
apresenta é outra.
No ambiente familiar, em tese, estariam esses sujeitos protegidos, no entanto, diversas
situações colocam em risco a integridade física e psíquica de crianças e adolescentes.
Inconformados com a ruptura da vida conjugal os pais desenvolvem a chamada alienação
27
parental, fazem acusações um ao outro objetivando afastar o filho do cônjuge não-guardião,
impedindo assim a convivência familiar. A criança, ao escutar repetidamente as acusações,
em determinado momento, já não consegue discernir o que é verdade daquilo que não é. Os
pais ou guardiões esquecem que o direito à convivência familiar é direito fundamental
assegurado pela Constituição brasileira e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, deixando
que seus interesses sobreponham-se aos interesses dos filhos. Há, na verdade, o desrespeito ao
princípio do melhor interesse da criança, salvaguardado pelos documentos de proteção à
infância.
As conseqüências geradas pela prevalência do interesse particular dos pais em
detrimento do interesse dos filhos menores são profundas, como por exemplo, o
desenvolvimento da Síndrome da Alienação Parental.
Quando o grupo familiar se encontra desintegrado, sem contribuir para uma boa
estruturação emocional e um desenvolvimento sadio de seus integrantes, em especial crianças
e adolescentes, esses acabam por reproduzir aquilo que viveram na sua infância e
adolescência.
Ressalta-se a importância da família como poder estruturante para a boa formação,
intelectual e psíquica de crianças e adolescentes, principalmente, na demonstração de que os
direitos fundamentais inerentes a tais sujeitos devem ser respeitados independente da forma
em que se apresente sua família, tendo em vista o grande número de separações e divórcios.
Não devemos olvidar que a família é o primeiro ambiente com o qual a criança tem contato e
é no seio deste grupo que o indivíduo nasce e se desenvolve, moldando sua personalidade ao
mesmo tempo em que se integra ao meio social.
Necessária se faz a compreensão da situação peculiar de crianças e adolescentes para a
efetiva concretização de seus direitos fundamentais, em especial o direito à convivência
familiar; como também, a correta identificação dos pais acometidos com a alienação parental,
por parte dos operadores do direito e das áreas envolvidas com a proteção infantil para, se não
inibir, pelo menos, amenizar os reflexos da Síndrome da Alienação Parental.
ABSTRACT: The children recognition as subjects of rights in special kids as people with
particular and fundamental rights different from the rights of adults due to its peculiar
condition of a being to be has gone along a hard path. This study aims to make a reflection to
the right to family living under the principles of the human being dignity and in the interest
that best fits to the child and also on the consequent reflections of the disruption of marital
ties in the formation of the personality of children. The investigation was delimited in the
historical evolution to the childhood, in international and national documents, in the
recognition of the family living as a fundamental right of the childhood and in the display of
28
negative aspects of the absence of this right: the Parental Alienation Syndrome, through the
review. The hypothesis of this study is centered on the damage incurred by children when the
parents’ interests prevail in the children ones. The reflection about this issue showed that the
consequences to the children generated by the lack of family living in special during the
childhood – in this paper understood between zero and eighteen years old – are profound and
in not so singular moments, irreversible. The right identification of the alienation parental has
composed the determinant factor to the prevention of the Parental Alienation Syndrome arise.
Therefore, it was concluded the importance of the respect to the principle of best interests of
the child and the right to the family living to the personality formation of each human being
who is placed in this context, especially kids.
Key words: Right to the family living. Best interest of the child. Parental Alienation
Syndrome
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