O exaurimento da instância administrativa como condição para o interesse processual


Porwilliammoura- Postado em 16 novembro 2011

Autores: 
MEZZOMO, Marcelo Colombelli

 

O exaurimento da instância administrativa como condição para o interesse processual

Marcelo Colombelli Mezzomo

Bacharel em Direito pela UFSM


 

Sumário:1- Introdução.2- A esfera administrativa frente ao processo no ordenamento brasileiro.3- A Ação. 4- Teoria Eclética da Ação. 5- O exaurimento da instância administrativa e o interesse processual. 6- Conclusões. 7- Bibliografia

 

1- Introdução

 

Todos os dias em todas as partes do país têm aos pretórios um sem fim de demandas envolvendo em um de seus pólos o Estado em suas três esferas politico- administrativas. Temos como contraponto dessas demandas a esfera Administrativa como via alternativa. Muitas das demandas que se encontram nos juízos tem na esfera administrativa uma via para a obtenção do direito pleiteado

 

A vexata quaestio que nos propomos a analisar é se há uma prejudicialidade quanto ao exaurimento da esfera administrativa em relação à propositura da ação à luz de nosso direito processual vigente. Para tanto, invocaremos a concepção de direito de ação adotada em nosso ordenamento, dando especial atenção às condições da ação e mais especifcamente ao interesse processual, que a nosso ver diz respeito diretamente coma questão proposta. Ao fim de nossa explanação, pretendemos fazer ver ao leitor que a solução apriorística de que as esferas jurisdicional e administrativa são independentes, e portanto não há prejudicialidade, é questionável e merece, a nosso ver maiores reflexões.

 

2- A esfera administrativa frente ao processo no ordenamento brasileiro.

 

Premissa fundamental para a correta solução da questão posta reside em verificar como fica a instância administrativa frente ao processo jurisdicional em nosso sistema. Como ressalta Galeno Lacerda[1] as diferenças entre o processo brasileiro e o processo continental europeu são muitas no que diz respeito às questões de direito público eà influência da esfera administrativa em relação à jurisdição exercida pelo judiciário. Ao contrário do que ocorre naqueles ordenamentos, não possuímos uma "jurisdição administrativa", com tribunais próprios e plena investidura na função judicante de modo a excluir o poder judiciário das questões as quais aos tribunais administrativos compete julgar. Grande parte das questões de direito público, quer seja por envolverem subjetivamente contenedores pessoas jurídicas de direito público interno, quer seja por envolverem direito de cunho público, são lá tratadas na esfera administrativa, no âmbito dos tribunais administrativos, cujas decisões imunizam-se como se foram proferidas pelo poder judiciário[2].

 

Esta independência não se verifica entre nós, em que pese termos como base de nosso processo exatamente aqueles ordenamentos europeus, em especial o italiano, cuja influência foi decisiva não só através dos grandes mestres( Chiovenda, Carnelutti, Calamandrei, dentre outros)mas principalmente pela influência de Enrico Tullio Liebman, eminente processualista que ao refugiar-se no Brasil por ocasião da Segunda Guerra Mundial fundou a denominada "Escola Paulista" e cujas idéias se vêem refletir no atual código de processo civil, cujo autor, Alfredo Buzaid, foi discípulo daquele.

 

Com efeito, nos termos peremptórios do artigo 5º, inc. XXXV[3], nenhuma lesão ou ameaçaa direito poderá refugir ao crivo do controle jurisdicional. Como em nosso sistema jurídico a jurisdição é afeita em caráter exclusivo ao poder judiciário, não constituindo o julgamento realizado na esfera administrativa exercício de jurisdição, é fora de dúvida que sob este ponto de vista não há prejudicialidade entre o esgotamento da esferaadministrativa e o exercício do direito de ação. Aliter na Constituição de 1967, em que o manejo do mandamus se condicionava pelo esgotamento da esfera administrativa[4].

 

Atualmente, porém, os termos amplos e genéricos do inciso XXXV, ao consagrar o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, não admite que se possa alvitrar semelhante restrição. Tão pouco do inciso LXIX, do mesmo artigo 5º se pode defluir outra conclusão[5]. Há que lembrar que os direitos e garantias individuais, pela própria natureza de normas basilares de que se revestem, e em harmonia com o sistema e seus princípios, carecem de interpretação a mais ampla possível. Logo, podemos afirmar que nenhuma norma impõe diretamente que se faça uso da via administrativa para que após, frustrada a tentativa, se possa valer o prejudicado do direito de levar sua demanda à apreciação do judiciário.

 

3- A Ação

 

Como visto, o inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal de 1988 contempla em termos amplos o direito de ação de modo que da leitura do dispositivo não poderíamos vislumbrar qualquer espécie de limitação ao direito de ação. Na prática, contudo, limitações existem dependendo da teoria que s adote para a concepção da ação.

 

Diversas teorias disputam a proeminência na tentativa de compor uma explicação científica para o direito de ação e seu exercício, e embora se possa estabelecer uma certa ordem cronológica de evolução, ainda hoje não se pode dizer que nenhuma delas esteja excluída. Pode-se no entanto afirmar, com convicção, que esta assentada a independência do direito de ação do direito material.

 

Nem sempre foi assim. Até o terceiro quartel do século XIX não se tinha a noção de um direito de ação desvinculado do direito material. A concepção da ação era então a concepção Civilista de Savigny. A pandectologia alemã, apegada ao conceito da actio romana concebia a ação como a fase dinâmica do direito material, ou seja, como o próprio direito material em reação. "Nihil aliud est actio quan ius, quod sibi debeatur ,in juditio persequendi". E JosephUnger, assim como Demolombe no seu célebre comentário ao Código Napoleônico,falavam da ação como o direito material "vestido para a guerra"[6].

 

Esta visão só começou a mudar à partir da conhecida polêmica entre Ernest Windescheid e Theodor Muther. Em 1856, Windescheid publica"Die actio des romischen Civilrecht , von Standpunk des heutigen Rechts" (A actio do direito civil romano a partir do ponto de vista do direito moderno). Nesta obra sustenta o processualista alemão queo conceito de actio romano é substancialmente diferente do conceito moderno. A actio era o poder de agir em face de outrem, ao passo que na concepção moderna entende que a actio é, antes de tudo, um direito derivado de um direito, estabelecendo-se uma primeira ruptura com o conceito civilista para o qual tudo trava-se do mesmo direito. Estabelece Wisdschied o conceito da "anspruch"(pretensão) que não corresponderia ipsis litteris ao conceito de actio[7].

 

À obra de Windscheid dirigiu Theodor Muther mordaz crítica com mal disfarçado cunho pessoal ("Zur Leher von romischen Actio, der heutigen Klagrecht, des Litiscontestation und der singularssuccesion in Obligationen- Eine Kritich des windeschieid'schen Buches. Sobre a doutrina da actio romana,do moderno direito de ação, da litiscontestação e da sucessão singular nas obrigações-Crítica à obra de Windescheid).Afirma Muther que a pretensão era no direito romano preexistente à actio e que uma vez levada ao pretor, a este cabia conceder obrigatoriamente a fórmula. Via portanto Muther a actio como voltada ao pretor que não podia refugir ao dever de dar a fórmula, sendo que primitivamente era a actio ato bilateral dos contenedores que teriam que vir ambos a juízo pedir a concessão da fórmula, pois era imprescindível vir a juízo cum aliquo[8](actio sacraria).

 

Em sua réplica (Die actio gegen Dr Muther. A Actio, reposta ao Dr Muther).Windescheid acabou, após alguma exitação, concordando com a posição de Muther segundo a qual o direito de ação é autônomo e não se confunde com o direito material[9]. Estava lançada a base da independência dogmática do processo. No doutrina nacional mantiveram-se fiéis á doutrina civilista João Monteiro, Jorge Americano e Manuel Aurelino de Gusmão, desconhecendo o progresso da ciência processual.

 

Procedida a separação dos planos material e processual, restava delinear os contornos e limites do direito de ação. O punctun dollens residia em ter ou não ação aquele que veicula uma pretensão infundada, ou seja saber se teria havido ação quando fosse ao final julgado improcedente o pedido.

 

Em 1885, Adolf Wach publica "Handbuch des Deustchen Civilprozessrecht", seguindo a obra que já havia publicado antes, em 1879 (Vortage uber die Reich Civilprozessrecht). Defende Wach em sua doutrina que somente se for julgada procedente a ação, ou seja, se for reconhecido o direito ao litigante, haveria ação, pois embora independente do direito material, está a ação vinculada a um direito material, de modo que chega a conclusão de que a ação sem direito é uma mera pretensão mas não chega a ser ação. Segundo ele para que haja verdadeiramente ação é necessário:

1)Direito violado.

2)Legitimidade.

3)Possibilidade jurídica do pedido.

 

A influência de Wach sobre Chiovenda e consequentemente sobre Liebman chegará a nossos dias através da Teoria Eclética da Ação.[10]

 

Ao direito concreto sobrepôs-se a Teoria do Direito Abstrato de Ação, da lavra de Dagenkolg e Plóz. O segundo, húngaro, publica "Beitrage zur Theorie des Klagesrecht". Dagenkolb, alemão, produz "Einlassungaspruch und Urteilsnorm" (Ingresso forçado e norma judicial). Segundo as colocações dos dois processualistas, o direito de ação é absolutamente autônomo pois caso contrário não se poderia explicar toda a atividade processual realizada antes da sentença de improcedência. Tem-se então uma completa e absoluta separação entre os planos do direito material e processual. O direito material é exercido frente a outrem e visa o bem da vidaobjeto do direito. O direito de ação tem por sujeito passivo o Estado-Juize tem por objeto a prestação jurisdicional[11]. A inexistência do direito material não afeta a existência do direito de ação. O grande mal desta teoria reside no fato de chancelar a pretensão infundada. Confunde-se, senso largo, o direito de ação com o direito de petição, genérico e amplo.

 

Chiovenda, que sofrera forte influência de Wach, não ficou alheio à discussão. o fundador da Escola Italiana pretendeu que fosse o direito de ação um direito potestativo,"poder jurídico de dar vida as condições para a atuação da vontade da lei". Nas suas próprias palavras; " Il potere guiridico di pore in onere la condizione per látuazione della voluntà delle legge. L` azione èum potere chespetta di fronte all`avversario rispetto a qui si produce làaffetti guridico del´` atuazione della legge. L`avversario nom è tenutto ad alcuna cosa dinanzi a questo potere: egli è simplecimente soggetto ad esso. L` azione si esairisce col suo exercicio, senza che l` avversario possa far nulla per imperdirla ne per saddisfarla"[12]. Não podia ver direito frente ao Estado posto que não havia litígio entre a parte e o Estado.

 

Não logrou êxito sua teoria, sofrendo fortes críticas. Calamandrei, por seu turno, forrou-se na "relativização ", segundo a qual o conceito de ação está interligado ao sistema que se considera[13]. James Goldschimidt ( Rechtsschutzanspruch und Straftrecht. Pretensão de direito e Direito Penal), via na ação uma bipartição em direito de ação no sentido processual e ação no sentido material[14]. Kolher localizava na ação um direito de personalidade[15]. Do entrechoque destas tendências chegamosá Teoria Eclética da Ação, fruto da concepção de Liebman e que é acolhida em nosso direito, fato que demanda um tópico á parte.

 

4- Teoria Eclética da Ação.

 

A Teoria Eclética da Ação está fundamentada sobre as "condições da ação" e busca a ser um meio termo entre as teorias do direito concreto e do direito abstrato. Pela teoria eclética da ação, as condições da ação constituem-se condições para o julgamento do mérito[16]. A demanda é proposta in satus acertionis, ou seja, os elementos de análise das condições da ação reputam-se os propostos pelo autor. Isto já basta para o recebimento da ação. No entanto o juízo perfunctório realizado na exordial não inibe o magistrado de verificação ulterior das mesmas condições. Se não estiverem presentes as condições da ação ocorre juízo de carência com extinção do processo sem julgamento do mérito, consoante o artigo 267, inc VI do CPC, que determina:

"Art. 267. Extingue-se o processo sem julgamento do mérito: (...) VI- Quando não ocorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade e o interesse processual" .

 

Para a teoria eclética da ação, estando presentes as condições da ação haverá ação. Caso no juízo de mérito, que tem por conteúdo também as condições da ação, se chega á conclusão de que os fatos do caso concreto após o contraditório, desfavorecem ao demandante, terá havido ação, porque o que importa é a declaração dos fatos in status acertionis[17] . Nota-se que a diferença entre o juízo sobre as condições da ação e sobre o mérito só se diferencia na medida em que o mérito refere-se a casoem tela concretamente considerado, ao passo que o juízo Acerca das condições da ação leva em conta o caso sub judice como hipótese abstrata. O que separa ambos é processualmente o suporte probatório tomado

 

Não poucas críticas se dirigemà teoria eclética da ação. Mantem- se, porém em nosso CPC, que tem ainda na doutrina de Carnelutti[18] forte apoio, já que indubitavelmente nos baseamos na idéia de lide. Cumpre observar que a tese tem acolhida inclusive em nosso processo penal, onde como diferença observa-se a inclusão de mais uma condição para a ação, qual seja a justa causa. Há com efeito uma verdadeira lide penal, confrontando-se o status libertatis e o jus puniendi . Se nos interessa especialmente uma dentre as condições da ação mas isto não nos impede de uma breve incursão dissecativa das demais. Pois bem, condições da ação no processo civil, segundo a doutrina corrente, são três: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade ad causam e interesse.

 

A legitimidade é comumente dita pertinência subjetiva posto que envolve considerações acerca das partes. Baseado que está nosso sistema processual sobre a noção de lide carnelutiana, a legitimação está relacionada diretamente com o direito(processual ou material) que constitui o que a doutrina alemã denomina"streitgegenstand", ou seja oobjeto litigiosos do processo, que nada mais é do que a res in juditio deducta. A consequência direta desta noção reside em que tem legitimidade em princípio quem é o titular do direito objeto da lide. Lembremos que na acepção de Carnelutti, lide é o conflito de interesse qualificado por uma pretensão resistida[19]. Interesse é a situação favorável em relação à satisfação através de um bem da vida[20]. Devido a esta situação temos partes sob o ponto de vista processual e partes sob o ponto de vista material. Dentre os primeiros encontram-se os terceiros interessados, os intervenientes, que embora não figurem como titulares do direito material discutido, têm, no entanto, interesse jurídico no processo. Em nosso código, baseado nas idéias de Carnelutti, estes terceiros não são partes. Mas para a doutrina mais avançada, que não vê a processualístca centrada sobre a ação, mas sim na jurisdição, a noção de lide perde força, e parte é quem intervêm no processo e sofre as consequências diretas da prestação jurisdicional. O fato é que como diz Moniz de Aragãoo conceito de parte é um dos mais atribulados do direito moderno. Ressalvam-se os casos de substituição processual, em que dado a alguém litigar em nome próprio o direito de outrem[21]

 

A possiblidade jurídica reside naexistência, no plano abstrato, da possibilidadede pleitear-se frente ao ordenamento jurídico determinada tutela. Na concepção do sincretismo imanentista, ou seja, na teoria civilista, uma vez que a cada direito corresponde uma ação ( Código Civil, art. 75), a possibilidadejurídica reside na previsão do ordenamento jurídico do direito e da possibilidade de perseguí-lo in juditio. Na concepção moderna do direito de ação a plena possibilidade de ação é a regra e portanto a possibilidade jurídica está mais relacionada à escolha da espécie de processo(Conhecimento, execução e cautelar) ou do rito (No direito civil existem mais de setenta). Significa dizer que hodiernamente, a falta de expressa previsão legal não inibe o direito de ação. Mas uma vez que se vem a juízo demandar, transmutando a porção de conflito social em lide pela sua inserção no processo (rectius: na demanda), deve-se escolher o instrumento certo sob pena decarência por impossibilidade jurídica do pedido[22].

 

Por fim, temos o interesse processual, que mais de perto nos interessa. Segundo o artigo 3º do CPC, "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade". A doutrina moderna localiza no interesse processual um binômio formado pela necessidade e pela utilidade da prestação jurisdicional pleiteada. A utilidade reside na obtenção de uma situação material ou processual (Interesse recursal) melhor do que a que se tem. A prestação jurisdicional deve ser capaz de, objetivamente considerada, trazer uma vantagem concreta, palpável, discernível. Se visa apenas emulação é óbvio que uma postulação judicial não pode ser aceita pois o processo e a função jurisdicional não podem ter seu prestígio e seriedade postos em chequepor mesquinharias ou por meras questões acadêmicas. O exercício da função jurisdicional demanda uma quantia enorme de recurso e de tempo. Admitidas que fossem demandas com fim mais consultivo do que prático estaríamos jogando fora dinheiro público e precioso tempo que melhor seria destinada à tratativa de questões reais, verdadeiramente importantes. Por outro ladonão podemos nos esquecer de que a avaliação da utilidade é, como dissemos objetiva. Embora não possamos perder de vista o caso concreto , não menos certo é que não podemos nos lançar em tentativa de adentrar na psiqué do demandante (Autor ou réu) para aferirmos se há interesse ou não. Podem surgir hipóteses em que embora haja interesse na visão do demandante, estejamos frente a um caso absolutamente claro de falta objetiva de utilidade. É a utilidade objetiva que interessa, considerada frente ao caso concreto. Não a utilidade subjetiva, ou melhor dizendo, aquela que reputa existir o demandante.[23] Completando o binômio, temos a necessidade. Já se disse com muito acerto que o processo é em si um mal. Com efeito, o só fato da litispendência, da incerteza, que gera o processo é sem dúvida prejudicial não só à parte mas também para a sociedade, que tem interesse em uma prestação célere e na pacificação social imediata. Por outro lado, cada demanda que vem aos pretórios representa um aumento na carga de trabalho de m sistema que está as vascas do esgotamento. Por isso, o processo judicial é, ou deve ser, a "última ratio" . Implica dizer que a sua utilização só se torna legitima quando não haja outra via, igualmente idônea, menos onerosa e mais célere, de que se pode valer o jurisdicionadoantes doseu direito de ação. Não se trata de limitar pura simplesmente o direito de ação, reconhecido como direito constitucional e cláusula pétrea da Constituição (Art. 5º, inc. XXXV, e 60, § 4º), não havendo ai nenhum vestígio de inconstitucionalidade. Trata-se sim de condicionar o acesso ao judiciário para aqueles que realmente dele precisam. A atividade jurisdicional, repise-se, é por demais dispendiosa em todos os sentidos, não só para as partes como para a sociedade, que arca com este ônus. Logo, para justificar a movimentação da máquina judiciária é preciso uma razão, um motivo plausível[24].

 

Não se pode exigir, por certo, que se valia o jurisdicionado de meios mais onerosos e demorados, esgotando-os par só então vir a juízo. Isto sim significaria denegação de justiça e violação do sobredito dispositivo constitucional. Mas havendo outra via, mais rápida e menos onerosa, é perfeitamente lícito frente à constituição e aos princípios de justiça, requerer-se esgote-os antes o prejudicado para só então, não logrando êxito, valer-se, com toda a razão e legitimidade, da jurisdição

 

 

5- O exaurimento da instância administrativa e o interesse processual

Como visto linhas atrás, não há dispositivo algum que determine expressamente que tenhamos que exaurir a instância administrativa para valermo-nos do poder judiciário. Mas tomando em conta que a via administrativa é uma alternativa possível de obtenção do bem da vida que se pretende, e é quase sempre mais célere e menos onerosa do que a judicial, verificamos que pode ser incluído o seu exaurimento como pressuposto para a configuração de necessidade da tutela jurisdicional. Temos então a via administrativa tomada apenas como uma alternativa pela qual pode o jurisdicionado obter o bem da vida sem necessidade de valer-se do judiciário. Em tal ordem de idéias, o não exaurimento,e com muito mais razão a não utilização da via administrativa, configuram hipótese de falta de necessidade, portanto de interesse, e consequentemente de carência de ação. Note-se bem que a via administrativa não é tomada em si, enquanto instituto jurídico, mas como mero fato. Sefrente a situações de fato em que exista outro meio menos gravoso ou mais célere do que a via jurisdicional deve o juiz, ex offício, pronunciar a carência, por que não deveria neste caso? Ora, ubi eaden ratio legis, ubieaden legis dispositio. Logo, frente a todo e qualquer caso em que exista a possibilidade de pedido administrativo capaz de fornecer o mesmo resultado prático que o pleiteado na via jurisdicional, uma vez que não comprove o autor ter se valido dele e ter sido esgotada a possibilidade de obtenção do resultado prático perquirido, há que reconhecer a carência de ação com a respectiva extinção do feito sem julgamento de mérito.

 

Assim sendo, a conclusão a que chegamos é a de que deve o autor antes de ingressar em juízo comprovar o exaurimento da instância administrativa para só então ingressar em juízo. Deveráfazer pedido formal à autoridade administrativa competente, comprovando a denegação do pedido. Acaso não obtida resposta da autoridade administrativa, deve se valer do mandamuspara fim de resguardar o seu direito líquido e certo de uma resposta ao exercício do direito constitucional de petição. A via do mandamus é suficientemente célere para não implicar, no maisdas vezes empecilho à justiçae impedimento ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Somente Após obtida a resposta negativa, ainda que pela via do mandamus, estará rigorosamente cumprida a condição de exaurimento da instância administrativa, viabilizando o ingresso em juízo. Obtemperar-se-á que casos há em que não se pode aguardar a resposta. Com efeito, a jurisprudência e a doutrina têm fixado em trinta dias o prazo razoável para que a administração responda a pedidos a ele formulados para só então legitimar-se a via do mandamus . Evidentemente haverá casos em que a urgência impossibilitará que se aguarde tamanho interstício. Neste caso não se exime o pretenso o possível autor de peticionar aoPoder Público, ficando, no entanto, dispensado de aguardar os trinta dias para valer-se do mandado de segurança, ou mesmo dispensado do próprio mandado se a urgência inviabilizar sua utilização, como seria o caso de pleitear-se medicamento indispensável para a sobrevida do paciente. Neste caso, deverá fazer constar do seu pedido a circunstância caracterizadora da urgência, requerendo que a administração dê resposta imediata ou no mais breve tempo possível. Não obtida a resposta, poderá se valer do mandado de segurança ou mesmo ingressar diretamente em juízo, declinado, neste último caso o porquê deixa de utilizar a via do mandamus para a obtenção de reposta da Administração.

 

Em qualquer caso, deverá acostar á inicial comprovação de ter esgotado a via administrativa ou da impossibilidade de fazê-lo, pena de extinção sem julgamento do mérito, lembrando que a matéria é imprecluível[25], podendo ser conhecida em qualquer momento ou grau de jurisdição.

 

6- Conclusões.

 

Frente às considerações aqui feitas, podemos concluir que tomado como categoria jurídica específica, o pedido na esfera administrativa não gera empecilho para o exercício do direito de ação, adotado que foi o princípio da jurisdição una(modelo anglo-saxão).Mas inobstante esta separação, uma vez que o direito de ação sofre limitações legalmente estabelecidas posto que adotada entre nós a teoria eclética da ação, o exaurimento da esfera administrativa pode se constituir um pressuposto de fato para a caracterizaçãodo interesse processual.

 

O interesse processual, assim como as demais condições da ação, legitimidade e possibilidade jurídica, tem sido reconhecido como condição para o julgamento de mérito. O interesse, especificamente, recebe da moderna doutrina uma construção em que aparece como um binômio composto pela utilidade e pela necessidade. Na necessidade podemos enquadrar o não exaurimento da instância administrativa como pressuposto de fato. Destarte, se há uma ia menos onerosa e mais célere como alternativa para o processo judicial, sendo o processo reconhecidamente um mal em si mesmo,deve a parte valer-se dessa via alternativa antes de ingressar em juízo. O processo, haja vista seu custo social e financeiro, deve ser relegada a posição de ultima ratio. Deste modo, acreditamos que o não exaurmento, cumpridamente demonstrado, da instância administrativa implica inexistência de interesse processual e redunda em um juízo de carência da ação.

 

Deve, a priori, valer-se o jurisdicionado do mandamus para obter uma resposta da Administração, caso esta se negue a responder ao pedido realizado em esfera administrativa, e só então, em caso de não lograr êxito, buscar a satisfação do direito pleiteadopela via jurisdicional. Para os casos urgentes, em homenagem aoprincípio da efetividade da tutela jurisdicional, poder-se-á conceber que o titular de direito possa ingressar em juízo como o mandado de segurança antes dos trinta dias comumenteutilizados como critério de tempo para a manifestação da administração, ou mesmo prescindindo da utilização da via administrativa, desde, cabendo-lhe declinar na inicial o motivo para tanto. Nos demais casos, a não satisfação deste pressuposto fará ausente a condição do interesse processual, dando ensanchas a um juízo de carência.

 

 

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[1]Galeeno Lacerda, Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 8º ed. 1999, t. VIII., v. II, p. 114.

[2]Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 12º ed., 1999, p. 47

[3]"A lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"

[4]Ver art. 5º, inc. I e II , da lei 1.533/51.Na doutrina ver J.M. Othon Sidou, Mandado de Segurança, RT, 3º ed, 1969, p. 295 e Habeas Corpus, Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Habeas Data e Ação Popular, Forense, 5º ed. 2000, p. 166. Pontes deMiranda. Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda nº I de 1969, RT, 2ºed., 1974, p. 377

[5]Ver Hely Lopes Meirelles, Mandado de Segurança, Malheiros, 18º, 1997, p. 40-42.

[6]Hélio Tornaghi, A Relação Processual Penal, Saraiva, 2º ed. 1987, p. 102-103. Araken de Assis, Cumulação de Ações, RT. 3º ed. 1998, p. 56

[7]Para Windescheid, a actio não era o direito matérial exercendo-se em face de outrem, como fôra no direito Romano. Lá, a actioera o próprio direito matérial, pois não se tinha a noção de direito subjetivo. Portanto se dizia que se tinha actio frente a outrem, não direito subjetivo. Na moderna visão, o direito é frente a outrem, a actio frente ao Estado. Ver J. E. CarreiraAlvim , Elementos de Teoria Geral do Processo, Forense, 7º ed., 1997, p. 104. Cândido Rangel Dinamarco, Ada Pellegini Grinover e Antonio Carlos Araujo Cintra. Teoria Geral do Processo, Malheiros, p. 248. Ovído Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes; Teoria Geral do Processo Civil, RT, 1997, p. 97.

[8]Muther vê realmente a ação como um direito público, voltado contra o Estado. Há ali, segundo ele, um direito diferente do direito em causa, que verdadeiramente obriga ao Estado. No entanto, diverge de windescheid poruqe sustenta que a visão deste quanto á actio romana é errônea. Segundo Muthertanto a actio romana quanto a ação moderna são voltadas para o Estado, ou seja não vê o professor de Konigsberger na actio romana o direito materia se transmutando, mas outro direito , assim como a moderna ação. Ver Ovídio Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes, Teoria Geral do Processo Civil. RT. 1997, p. 98.

[9]Windescheid acolheu o alvitre de Muther, mas qualificou o direito a que fazia referência seu opositor de algo diferente ao que se referira ele. O direito do contenedor era á formula

[10]Ver Hélio Tornaghi, op. cit, p. 105. Fernando da Costa Tourinho Filho, Processo Penal, Saraiva, 12º ed., 1990, p. 262. Humberto Theodoro Júnior, Curso de direito Processual Civil, Forense, 18º ed., 1996, p. 49 et seq. Sobre a doutrina de Wach, Cândido Rangel Dinamarco et alii, op. cit, p. 249.J.E Carreira Alvim, op. cit,p. 111.

[11]Araken de Assis, Cumulação de Ações, p. 60. Tourinho Filho, op. cit. , p. 263.

[12]Giuseppe Chiovenda; Instituições de Direito Processual Civil, Bookseller, 1º ed, 1999, p. 42.; "A ação é, portanto, o poder jurídico de dar vida para atuação da vontade da lei. Definição que bem eaminada, coincide com a das fontes: Nihil aliud est actio quan ius, quod sibi debeatur ,in juditio persequendi(Ist, IV, 6, pr), em que é evidentíssima a contraposição do direito ao que nos é devido, ao direito de consguir o bem que nos é devido mediante juízo(ius judicio persequendi)". Em outra passagem afirma o mestre italiano: "A ação não se assimila à obrigação, não é o meio para atuar a a obrigação, não é a obrigação em sua tendência para a atuação, não é um efeito da obrigação, mas um direito distinto e autônomo, que exsurge e pode extinguir-se independentemente da obrigação" (Op. cit., p. 43) E segue: "Nem por isso se nega que a obrigação e ação se vinculem por estrito nexo; porquanto ambas se remetem , como já dissemos, à mesma vontade concreta de lei que garante um bem determinado, e visam á sua consecução mesma, se bem que por vias e com diferentes meios"(Op. cit, p.44). Ver ainda Ovídio Bpatista da Silva, op. cit ,p. 105

[13]J.E Carreira Alvim , op. cit., p. 113. Ovídio Baptista da Silva eFábio Luiz Gomes, op. cit., p. 107.

[14]Hélio Tornaghi, op. cit., p. 113.

[15]Iden ibiden., p. 114. Assim também pensa Eduardo J. Couture. Ver J.E Carreira Alvim, Elementos de Teoria Geral do Processo cit. p. 119

[16]O maior prosélito da Teoria Eclética da Ação, na verdade seu idealizador foi Enrico Tullio Liebman. Mas é preciso notar que a visão italiana das condições da ação difere um pouco da nossa pois não se considera a possibilidade jurídica do pedido condição da ação, mas sim elemento do mérito. Diz Liebman:" La condizioni dell`azione, poco fa menzionate, sono l`interesse ad agire e la legitimazone. Esse sono, come già accennato, irequisiti di esistenzadell azione, e vanno perciò accertate in giudizio, (anche se di solito , per implicito) preliminarmente all`esame del merito". (Enrico Tullio Liebman. Manuale di Diritto Processuale Civile, Giuffrè Editore, Milano, 4º ed , 1980, v. I, p. 135). Ver ainda, Galeno Lacerda, Despacho Saneador, Sérgio Antônio Fabris editor, 3º ed, 1999 , p. 78

[17]Conforme Theotônio Negrão, Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, 31 º, 2000, nota nº 30 ao artigo 267. O juízo inicial poderá redundar em indeferimento in limine se não presentes a legitimidade e o interesse processual ex vi do art. 295, inc. II e III.

[18]Carnelutti constrói sua doutrina com base no litígio. Para ele, a jurisdição só existe frente ao conflito.Sua construção doutrinária encontra forte acolhida entre os processualistas brasileiros, tanto assim que exemplificativamente afirma Galeno Lacerda: " A verdade é que a jurisdição, como atividade específica do Poder Judiciário, existe por causa do conflito e para solucioná-lo. Esta a finalidade indiscutível do Judiciário"(Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 8º ed., 1999, v. VIII, t. II, p. 15)

[19]Francesco Carnelutti, Sistema de Direito Processual Civil, Classic Book, 1º ed., 1999, v. I, p. 60: " Se o interesse significa uma situação favorável à satisfação de uma necessidade; se as necessidades do homem são ilimitadas, e se , pelo contrário, são limitados os bens , ou seja, a porção do mundo exterior apta a satisfazê-las, como correlativa à noção de interesse e a de bemaparece a do conflito de interesses. Surge o conflito entre dois interesses quando a situação favorável a satisfação de uma necessidade exclui a situação favorável de uma necessidade distinta." Em outro trecho se lê: "Pode acontecer que, diante da pretensão o titular do interesse oposto decida à sua subordinação. Em tal caso, a pretensão é bastante para determinar o desenvolvimento pacífico do conflito. Mas com frequência não acontece assim. Então, à pretensão do titular de um dos interesses em conflito se opõe a resistência do titular do outro. Quando isto acontecer, o conflito de interesses se converte em litígio. Chamo de litígio o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interesses e pela resistência do outro"(Op. cit. p. 93)

[20]Francesco Carnelutti; Sistema de Direito Processual Civil, Classic Book, 1º ed., 1999, v. I, p. 55:" Interesse não significa um juízo, mas uma posição do homem, ou mais exatamente : a posição favorável à satisfação de uma necesidade"

[21]Sobre a legitimidade ver Humberto Theodoro Júnior, op. cit, p. 56. Júlio Fabbrini Mirabette; Processo Penal, Atlas, 9º ed., 1999, p. 103. J. E Carreira Alvim. Elementos cit, p. 122.Cândido Rangel Dinamarco et alii, op. cit, p. 259. Ovídio Baptista da Silva e Fábio Luiz Gomes, op. cit., p. 114. Enrico Tullio Liebman, Manuale cit., p. 139. Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 2º ed, 1984, p. 69

[22]Sobre a impossibilidade jurídica do pedido ver Humberto Theodoro Júnior,op. cit. , p. 53. J.E Carreira Alvim, op. cit.,p 122-124. Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., p. 256. Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 2º ed, 1984, p.75

[23]Versobre o interesse processual Enrico Tullio Liebman, op. cit. , p. 136. Theodoro Júnior, op. cit. p. 55. Cândido Rangel Dinamarco, op. cit. p. 257. J.E. Carreira Alvim. Op. cit. p. 121. Vicente Greco Filho. Direito Processual Civil Brasileiro, Saraiva, 2º ed, 1984, p.72

[24]Cândido Rangel Dinamarco et alli falam em adequação.

[25]Nelson Néry Júnior e Rosa Maria Andrade Néry,; Código de Processo Civil Comentado, RT, 3º ed. 1997, nota ao artigo 267, §3º, p. 533.

 

 

 


Informações Bibliográficas

 

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
MEZZOMO, Marcelo Colombelli. O exaurimento da instância administrativa como condição para o interesse processual. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/processo-civil/exaurimento.htm>.

 

Acesso em: 16.NOV.2011