Execução civil: considerações acerca da penhora de rendas, ativos financeiros e ações e direitos sobre bens alienados fiduciariamente nos Executivos Fiscais

 

Execução civil: considerações acerca da penhora de rendas, ativos financeiros e ações e direitos sobre bens alienados fiduciariamente nos Executivos Fiscais

Marcelo Colombelli Mezzomo

Bacharel em Direito pela UFSM - marcelo.colombelli@bol.com.br

 

 

Sumário: 1- Introdução. 2- Da Responsabilidade Patrimonial 3- Dos Poderes Instrutórios do Juiz Na Execução. 4- Bloqueio de ativos em contas bancárias. 5- Penhora de Renda. 6- Penhora de direitos e ações sobre bens alienados fiduciarimente. 7- O contraste da decisão denegatória. 8- Do Efeito Suspensivo. 9-Cnclusões. 10 - Bibliografia.

 

 

1-Introdução.

 

Como é de conhecimento comum, três são as funções jurisdicionais as quais dá concretização o processo.: conhecimento, cautela e execução. Qualquerprocesso sempre poderá serenquadrado dentro de uma destas funções. Claro que há uma diversidade grande de ritos pelos quais se desenvolvem os processos, e isto ocorre mesmo dentro de uma mesma espécie de tutela. Mas a diversidade de ritos nada tem coma espécie de tutela, embora se possa dizer que há um conjunto de princípios, próprios de cada espécie de tutela, que invariavelmente sempre iluminarão a construção das regras procedimentais para cada espécie.

 

Dentre as três funções, sem dúvida é a de conhecimento a que ganhou maior atenção ao longo da história. A função cautelar, construída como realidade independente dentro da ciência processual, é bastante recente, datando de início do século XX a maior parte da construção dogmática do processo cautelar, levada a cabo principalmente a partir das lições de Calamandrei. Note-se bem, que não estamos dizendo que cautelaridade nunca existiu antes disso. Já encontramos uma nota de cautelaridade nos processo sumários do direito germânico medieval. O que queremos dizer é que só se atentou para a cautela e só se construíram seus alicerces dogmáticos muito recentemente. Antes a função cautelar aparecia como resultante da adoção, até mesmo inconsciente, de regras que favoreciam um acautelamento da situação de fato objeto do processo, mas neste caso, falamos de cautela lato sensu, ou seja, não uma cautela construída a partir de uma finalidade específica de proteção do resultado útil do processo. Assim, nesta visão larga, podemos dizer existente cautela até mesmo na antecipação de tutela, embora seja assente que cautela e antecipação dos efeitos da tutela sejam coisas absolutamente diversas[1].

 

A função executiva encontra antecedentes em Roma, mas jamais alcançou o desenvolvimento do processo de conhecimento. Há que lembrar que durante longo tempo se admitiu no Direito Romanoa execução sobre o próprio devedor, que era tornado escravo, vendido "alem Tiber", ou mesmo morto e esquartejado pelos credores, caso não fosse possível saldar a dívida[2]. O traço característico da execução, nesta época, é um privatismo exacerbado, pois os atos executivos eram levados a efeito pelo próprio credor. Com a monopolização da jurisdição pelo Estado e a criação de um processo com marcante presença estatal, o que se deu na fase da "cognitio extraodinem", o processo executivo se humanizou, surgindo então a "pignoris capio" e a noção da responsabilidade exclusivamente patrimonial do devedor.

 

É de Roma também, que herdamos a noção da rigorosa separação da execução forçada do processo de conhecimento, o que se deu pela universalização da noção da "obligatio". Esta tendência, que foi encampada pelo processo moderno, tem sido, juntamente com o dogma da certeza jurídica, alvo de severas críticas da doutrina mais moderna em todos os países que adotam a tradição romano- canônica como base de seu direito. A constatação a que se chega é que o processo de execução, nos moldes em que está posto, é incapaz de atender as necessidades de efetividade da tutela jurisdicional própria de um Estado Social.O processo de execução tem sido verdadeiro refúgio dos devedores contumazes, que jogam com a demora e o custo como instrumentos de dissuasão do credor.

 

Na tentativa de trazer um aporte à esta discussão acerca do da efetividade doprocesso executivo é que nos propomos a alisar algumas medidas que buscam exatamente a rápida satisfação do credor, no caso específico a Fazenda Pública. Tais medidas se consubstanciamna penhora de renda, na penhora de ações e direitos sobre bens alienados fiduciariamente e na penhora de ativos financeirosem contas bancárias. Na praxe forense tem grassado controvérsia na aplicação das medidas, que ora são aceitas, ora repelidas. Tratemos, antes, de algumas premissas.

 

 

 

2- Da Responsabilidade Patrimonial

 

A operacionalização de medidas executivas é sempre reflexo da responsabilidade patrimonial. Na verdade, todo o processo de execução é nada mais, nada menos, do que uma série de atos judiciais concatenados para fazer emergir, na prática, o princípio da reponsabilidade patrimonial, princípio este que substituiu a reponsabilidade pessoal de odiosos tempos em que o devedor pagava com o próprio corpo. Da determinação da força com que opera a responsabilidade patrimonial depende a determinação da possibilidade e alcance das medidas executivas. Por isso é de mister compreendermos a aplicação do princípio no direito pátrio.

 

O princípio da responsabilidade patrimonial ampla do devedor encontra acolhida expressa no direito positivo.Com efeito, a dição do artigo 591 do CPC preconiza que: "Art. 591- O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo restrições estabelecidas em lei" . Na Lei de Execução Fiscal, ( 6830/80), os artigos 10 e 30 revelam em seu conteúdo a aplicação do princípio:

 

"Art. 10- Não ocorrendo o pagamento, nem a garantia da execução de que trata o art. 9º, a penhora poderá recair em qualquer bem do executado, exceto os que a lei declara absolutamente impenhoráveis". "Art. 30- Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento da dívida ativa da fazenda pública a totalidade dos bense das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declara impenhoráveis".

 

 

O artigo 30 da LEF,de seu turno, nada mais é do que repetição da disciplina constante do artigo 184 do CTN, litteris:

"Art. 184- Sem prejuízo dos privilégios especiais sobre determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo pagamento do crédito tributário a totalidade dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade. Seja qual for a data da constituição do ônus ou da cláusula, excetuados unicamente os bens e rendas que alei declare absolutamente impenhoráveis".

 

 

Da observação do conteúdo dos dispositivos, verificamos que a regra é que o devedor responde pelo débito com todos os seus bens, presentes e futuros, sendo a impenhorabilidade exceção. Assim, os artigos 649 e 650 do CPC determinam, na legislação codificada, quais os bens são impenhoráveis. O artigo 10 da LEF também ressalva aqueles bens os quais a lei torne impenhoráveis. Na legislação extravagante, encontramos casos de impenhorabilidade esporádicos como v.g os casos abarcados pela Lei 8.009/90[3].

 

Como regras que estabelecem exceção, carecem estas normas interpretação restrita, como preconiza a boa doutrina[4]. Logo, desde que não estejam adentro das exceções expressamente consignadas nas hipóteses legais são penhoráveis quaisquer bens, em acepção ampla do vocábulo como qualquer coisa passível de avaliação econômica, que estejam no patrimônio do devedor. Esta premissa é fundamental para a avaliação da legalidade das medidas analisadas.

 

 

 

3- Dos Poderes Instrutórios do Juiz na Execução

 

Não se pode, ao menos não sem grave cinca, afirmar que os juiz moderno esteja jungido exclusivamente à iniciativa das partes. Os artigos18,125 e 262 do CPC c/c artigo 598 do mesmo estatuto[5], impõem ao juiz no processo de execução o mesmo comportamento no sentido de velar pela correta aplicação do Direito à espécie de eu ele dispõe ordinariamente no processo de conhecimento.

 

Deste modo, também no juízo executivo cabe ao magistrado atuação efetiva para verificar da regularidade e efetividade dos atos executivos, com vistas, sobretudo, a compatibilizar os artigos 591 e 620 do CPC. De uma lado a responsabilidade patrimonial ampla do devedor; de outro, a necessidade de conduzir-se a execução pelo meio menos gravoso ao devedor, evitando-se diligências inúteis, desnecessárias Assim, tem o magistrado poderes instrutórios, entendida a instrução como a preparação da prestação jurisdicional final, de conhecimento ou executiva, bem como poderes de interferência gerencial no processo, direcionados ao escopo de resguardar a correta aplicação da lei e o regular trâmite do processo, onde vislumbra-se direito público.

 

Por outro lado, esta atuação do magistrado não pode descurar-se da natureza das funções jurisdicionais. O processo de execução apresenta suas peculiaridades e possui uma função específica, que requer adaptação das atividades oficiosas do juiz. Destarte, a natureza da instância executiva marca-se prioritariamente pela condução de atos concatenados à satisfação da obrigação inadimplida, ou seja, são atividades jurisatisfativas como dizia Carnelluti. Logo, embora a cognição esteja presente em certa medida no processo de execução, não é esta a sua finalidade nem é esta a natureza preponderante das atividades realizadas em seu bojo. A priori, os atos executivos operam dentro de uma automaticidade própria de sua natureza satisfativa.

 

Não podemos olvidar, da mesma forma, que a execução, pela conjugação dos artigos 583 e 586 do CPC, parte sempre de um título executivo, dotado de presunção iuris tantum de certeza liqüidez e exigibilidade. Outra não é a inteligência do artigo 3º da LEF e do artigo 204 do CTN[6]. A soma destes fatores faz com que a atividade cognitiva e gerencial do magistrado perca muito na execução. Com efeito, na medida em que estamos frente a uma série de atos legalmente concatenados à obtenção da satisfação do credor, que já dispõe de um título certo, líquido eexigível, somente a existência de relevantes motivos legitima a atuação oficiosa do magistrado indeferindo diligências.

 

Desta forma, se nos parece descabida a ingerência oficiosa em direitos patrimoniais disponíveis, posto que extrapola a esfera de atuação legítima concedida ao magistrado para velar pelos interesses públicos subjacentes à lide posta em juízo e à correta aplicação do processo enquanto instrumento de materialização prática da jusrisdição. Não pode, a atividade do magistrado, tornar-se empecilho à satisfação do crédito, mormente o crédito tributário, onde se encontra ínsito interesse público direto. Inexistente justificativa para o indeferimento de diligência ou medida requerida pelas partes, em especial o credor. Havendo indeferimento injustificado, cabe agravo de instrumento para a corrigenda do decisum, inclusive com efeito suspensivo ativo, do qual trataremos mais adiante.

 

A doutrinatambémtoma em linha de conta esta redução da cognição, coisa que se atribui à natureza da execução. A lembrança e de Humberto Theodoro Júnior:

 

"Enquanto no processo de conhecimento o juiz examina a lide para 'descobrir e formular a regra jurídica concreta que deve regular o caso', no processo de execução providencia 'as operações práticas necessárias para efetivar o conteúdo daquela regra, para modificar os fatos da realidade, de modo que se realize a coincidência entre as regras e os fatos. Embora tanto num quanto noutro a parte exerça perante o Estado o direito subjetivo de ação, a grande diferença entre os dois processo reside no fato de que tende o processo de cognição à pesquisa do direito dos litigantes, ao passo que o processo de execução parte justamente da certeza do direito do credor atestada pelo 'título executivo' de que é portador" [7]. EAraken de Assis:" Daí porque a função executiva opera no mundo dos fatos e a estrutura, em que ele avulta, dita processos de execução, se caracteriza por atos judiciais agressores da esfera jurídica do executado. Exata, a respeito, acélebre metáfora, segundo a qual ' o processo' de conhecimento transforma o fato em direito, e o processo de execução traduz o direito em fato'"[8].

 

Não podemos esquecer que o devedor, o executado, no processo executivo, apresenta-se em posição de sujeição e portanto não deve o magistrado interferir a ponto de tornar-se verdadeiro patrono da parte. Somente quando requerer a regularidade formal do feito é que poderá legitimamente interferir o juiz a bem e nos estritos limites de resguardar os valores e interesse aos quais a lei lhe atribui o dever se ser fiel guardião, e isto só ocorre quando estiver clara a violação ao direito.

 

 

 

4- Bloqueio de ativos em contas bancárias

 

Em linha de princípio, ao executado,em execução fiscal, é deferida a faculdade de indicar bens passíveis de segurança do juízo a teor do artigo 9º da LEF, como, aliás, já ocorre ex vi do artigo 652 do CPC. Uma vez que não ofereça bens, a faculdade de indicá-los recai sobre o devedor. A ordem dos bens que seguirá a penhora ou aresto consta do artigo 11 da LEF[9]. Como primeiro, na ordem de precedência do dispositivo, consta, no inciso I, o dinheiro, e, no inciso VIII, direitos e ações.

 

Ativos financeiros enquadram-se perfeitamente na moldura do inciso I, no entanto, a penhora em ativos financeiros tem sido, por vezes, negada sob a argumentação de que podem ser constritos valores impenhoráveis por força da incidência do artigo 649, inc. IV do CPC. Data venia, ousamos discordar de tal entendimento. Assim pensamos porque o risco de a constrição recair sobre bem impenhorável sempre existe, cabendo, ao executado ou a terceiro, o ônus de impugnar o ato via embargos de devedor ou de terceiro respectivamente.

 

Com efeito, requerer-se que, ao se efetuar a penhora, se fosse diligenciar a situação do bem para fins de enquadramento em casos de impenhorabilidade poderia inviabilizar a execução. É evidente que naqueles casos de impenhorabilidade verificáveis primu ictu oculi deve ser evitada pois resultará certamente inútil. O que se quer dizer é que descabem maiores aprofundamentos na investigação acerca da situação do bem. Se em boa parte dos casos o meirinho encontra elementos para aferição da penhorabilidade, nem sempre assim ocorre. Tomemos exemplificativamente a situação dos automóveis. A contrario sensu do que a maioria pensa, o registro de propriedade do veículo junto aos orgão de fiscalização de trânsito, no caso do Rio Grande do Sul o Detran, não é atributivo de propriedade, servindo como pouco mais do que um indício. Destarte, consoante a letra do artigo 620 do C.C., as coisas móveis se transferem pelasimples tradição. Torna-se, assim, extremamente difícil estabelecer a propriedade de veículo sobre o qual recairá a constrição. Daí deflui um risco de que o bem seja de terceiro.

 

Com os valoresexistentes em contas bancárias ocorre a mesma situação. Ora, não podemosalvitrar soluções diversas para idênticas situações. O risco da impenhorabilidade está sempre presente. Logo, não se nos parece encontre respaldo o indeferimento do pedido de bloqueio e penhora sobre ativos financeiros depositados em contas bancárias. Caberá ao devedor, através dos embargos de devedor ou mesmo nos próprios autos da execução mediante petitio simplex ou exceção de pré-executividade[10], argüir a matériapertinente a impenhorabilidade, ou ao magistrado, frente ao caso concreto, com elementos de prova sufucientemente conclusivos acerca de efetiva impenhorabilidade que envolve matéria de ordem pública, reconhecer a impenhorabilidade. Mas jamais se pode, aprioristicamente, ter por impenhoráveis valores que contam de conta bancária.

 

Restaria a questão do sigilo fiscal. Não existe especificamente nenhum dispositivo constitucional expresso a dar respaldo ao sigilo fiscal. A lei 4.595/64, art.38, e o CTN, art. 197 prevêem o sigilo, mas admitem exceções[11]. A proibição com foros constitucionais surge de interpretação larga do artigo 5º, inc. XII. Dito dispositivo prevê que " é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicaçõestelegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipótesese na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução penal;". O sigilo fiscal exsurge da interpretação de "dados", como sendo atinente aos dados respeitantes ao sigilo bancario. Também o inciso X poderia ser invocado. Ousamos divergir destas respeitáveis opiniões. O sigilo fiscal não é um "bill" de indenidade absoluto, e cede passo, mais de uma vez, a interesses outros, igualmente assegurados na Constituição.

 

De fato, as normas que criam direitos, mormente as normas constitucionais mereceminterpretação a mais ampla possível, mesmo porque a liberdade é a regra, a restrição exceção. Mas há que se observar que não há direitos absolutos, não sendo nem mesmo a vida uma hipótese de direito intangível, haja vista a hipótese do artigo 5º, inc. XLVII, alínea "a" daConstituição.

 

Ocorrem, até mesmo com uma certa freqüência, conflitos de direitos constitucionais. Exemplo dos mais clássicos e atuais está no conflito entre o direito à tutela jurisdicional eficaz e o direito à ampla defesa e ao devido processo legal, que ocorre no cotejo entre os valores da certeza jurídica e da celeridade processual no âmbito das tutelas sumárias. Quando soe acontecer fato inusitado como este(ao menos em teoria não deveria haver conflito interno entre direitos pois o sistema jurídico e a Constituição formam um sistema harmônico), há que invariavelmente sacrificar um dos direitos, senão no todo ao menos em parte.

 

É certo que a ordem jurídica não se compadece com sacrifício de direito nenhum, mas a incompatibilidade inafastável traz ínsita a necessidade de se optar por uma situação em detrimento de outra. Os critérios para a resolução destas contradições, que não poucas dores de cabeça criaram para a doutrina e para a jurisprudência, estão relativamente assentados como lembra J.J Gomes Canotilho em sua obra "Direito Constitucional"[12].

 

O eminente constitucionalista dizque na difícil situação de ter que optar por direitos igualmente reconhecidos deve fazer, o aplicador da lei, preponderar o que agasalhe valor de reconhecimento mais consentâneo à ordem jurídica. No caso que citamos linhas atrás, prevaleceu o valor da efetividade da tutela jurisdicional em detrimento da certeza jurídica, ou seja, fez-se prevalecero princípio da celeridade[13].

 

No presente caso também temos um entrechoque de valores constitucionais representados, de um lado pelo direito à preservação da intimidade, e de outro pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, que se subdivide dando margem ao princípio da efetividade da tutela, e os princípios da ampla defesa e do devido processo legal.

 

O princípio da Efetividade da Tutela Jurisdicional é desdobramento do Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional, que ganha especial feição frente a um modelo de Estado Democrático Social de Direito. O moderno Estado Social busca, no que diz respeito à tutela jurisdicional, produzir, como almeja em todos os campos de atividade, uma atuação efetiva, que transcenda ao plano formal, de mera garantia, e desemboque em um plano de produção concreta de reusltados. O Estado Social não é um garantidor puro e simples como era o Estado Liberal-Iluminista, ao contrário, é um Estado produtor de resultados efetivos., palpáveis

Sob a ótica processual e jurisdicional, significa dizer que a moderna processualística se vê permeada por uma publicização de seu conteúdode molde a conferir ao processo um afeição de efetividade. Esta publicização toma forma na derrogação de princípios preconizados pelo Estado Liberal-Iluminista que permitiam afirmar-se existentes direitos absolutos. Com efeito, se o que estava em jogo na prestação jurisdicional eram tão somente direitos individuais(visão do processo centrada na ação), claro que a jurisdição e o processo que veicula seu atuar encontravam limites em outros direitos individuais, considerados, então, intangíveis.

 

Mas no transcorrer deste século, muita coisa mudou sob os auspícios da Escola Instrumentalista, que em nosso país conta com várias obras de autores como Cândido Rangel Dinamarco, Ovídio Baptista da Silva e Kazuo Watanab, Nelson Néry Júnior, Luis Guilherme Marinoni e Ada Pellegrini Grinover, dentre outros. Segundo podemos notar na moderna doutrina processualista, estamos adentrando na terceira fase do processo em que a processualística passa a ter seu centro de gravidade não mais na ação, mas sim na jurisdição. Esta, por seu turno, não é mais assentada principalmente sobre à lide carnelutiana. Representa, outrossim, uma função do Estado, caráter este que prepondera.

 

Neste contexto, de efetiva instrumentalidade e de busca de uma tutela jursdicional efetiva, concreta, a jurisdiçãoconcentra interesse maiores dos que os em jogo na lide. Está presente o interesse maior do Estado, e isto justifica a abolição de princípios cristalizados pela praxe anterior, dentre eles o da existência de direitos absolutos, como seja o sigilo fiscal. Paraatingirmos o deslinde da questão, em que, na nova visão, o maior interessado é o Estado, e principalmente para que busquemos uma justiça real, faz-se necessário temperamentos na aplicação do direito ao sigilo fiscal assim como a muitos outros.

 

Por isso, a medida de bloqueio e penhora sobre valores em contas bancárias encontra, à luz do direito vigente, pleno respaldo, na medida em que o que se está buscando é a satisfação do crédito. Vai de longe o tempo em que se poderia dizer que o processo civil contenta-se com com providências de cunho meramemente "formal". Por outro lado, consagrou-se o direito a ampla defesa e ao contraditório. A compreensão destes princípios é ampla e se transmuda no deferimento de ampla possibilidade de participação e influência no processo, com todos os meios instrumentais inerentes à atividade em juízo. Ora, a medida que se requisita em juízo, sob o pálio e fiscalização do magistrado, produzida sob contraditório não pode ser inquinada de ilegítima. Tão pouco se pode falar, in casu, de ilicitude mesmo porque em vários casos a lei permite a quebra do sigilo fiscal expressamente. Ilicitude haveria se fosse injustificada. Mas não é. A parte prejudicado pode acompanhar a medida e exercer o contraditório e a ampla defesa. Logo, não há motivo para impedir a medida ao menos não sob este argumento. Obviamente a medida só deve encontrar aplicação quando infrutíferas outras possibilidades, como aliás tem reconhecido a jurisprudência ao referir-se ao sigilo bancário:"Penhora. Pedido de informações à Receita Federal acerca da existência de bens em nome da devedora. Sigilo fiscal. Quebra. Possibilidade. Somente quando demonstrado infrutiferos os esforços do exeqüente a obtenção de informações perante orgãos da administração pública sobre a existência de bens em nome dos devedores, é possível a requisição judicial. Precedentes jurisprudenciais desta Câmara e do STJ. Agravo improvido. (7fls) (Agi nº 70001016914, Décima Sexta Câmara Cível, TJRS, relator: des. Genaceia da Silva Alberton, julgado em 16/08/2000)[14].

 

 

 

5- Penhora de Renda

 

A penhora de renda é outra medida sobre a qual paira dúvida quanto a sua aplicação. A medida é denegada sob o fundamento de que implica constrição sobre o próprio estabelecimento, podendo implicarexcesso de penhora. Não pode prosperar tal entendimento. A uma, porque a penhora de renda deve obrigatoriamente cingir-se ao máximo possível sem implicar a inviabilização das atividades, o que seria equivalente a penhorar próprio estabelecimento. A duas, porque a medida pode até mesmo ser menos gravosa ao executado.

 

Deveras, a penhora de renda pode significar uma alternativa à penhora de bens que invariavelmente implica um decréscimo na produção ou na estrutura produtiva da empresa. A Constituição Federal agasalha o princípio da função social da propriedade, previsto no artigo 5º, inc.XXII e 170, inc. III. Significa dizer que a propriedade não está a serviço unicamente do seu proprietário, existindo interesses maiores, como a produção e o emprego, que também encontram eco no exercício da propriedade. Assim sendo, em alguns casos a penhora sobre bens do ativo fixo da empresa pode representar a inviabilização da atividade produtiva com graves conseqüências sociais.

 

Ora, se é possível penhorar-se a renda da empresa, mantendo-se incólume o patrimônio, nada obsta a medida. É certo que entram em voga considerações sobre a possibilidade de inviabilização o capital de giro da empresa. Mas neste caso não estamos estabelecendo a inviabilidade da constrição sobre renda, senão que transportamos a discussão para o valor passível de penhora. Certamente uma constrição que se realizasse indiscriminadamente sobre o renda bruta da empresa, ou mesmo sobre uma parcela da renda líquida tal que impedisse a existência de um mínimo capital de giro não poderia ser tolerada. Porém, desde que observados certos parâmetros, a penhora de renda líquida é medida perfeitamente aplicável. Tanto assim que a jurisprudência firmada no interior do TJRS acolhe a tese da possibilidade de penhora de renda: "Processual civil. Execução Fiscal. Penhora sobre faturamento da empresa. Possibilidade. A jurisprudência tem admitido penhora sobre percentual do faturamento da empresa, mormente quando o bem indicado pelo executado para penhora é insuficiente para garantir a execução e descumpre a ordem indicada no artigo 11 da Lei nº 6.830/80..Agravo improvido.(Agravo de Instrumento nº 597224641, 1ª Câmara Cível do TJRS, Caxias do Sul, Rel. Des. Tupinambá Miguel Castro do Nascimento. j. 01.04.98)".[15]

 

 

 

6- Penhora de direitos e ações sobre bens alienados fiduciarimente.

 

A alienação fiduciária é contrato pelo qual, a teor do artigo 66 da Lei 4.728/65, com a redação dada pelo Decreto-lei nº 911/69, o "credor recebe o domínio resolúvel e a posse indireta, tornando-se o alienante ou devedor em possuidor direto e depositário da coisa móvel."

 

Assim sendo, é claro que não se pode penhorar, a priori, o bem alienado fiduciariamente porque não estaria o bem no patrimônio do devedor. No entanto, na medida em que e celebrou-se o contrato, ingressou em seu patrimônio direito que possui apreciação econômica. Estes direitos e ações, por estarem no patrimônio do devedor são perfeitamente penhoráveis. Como visto, a responsabilidade patrimonial ampla, que é a regra no processo de execução, seja fiscal ou não, implica a penhorabilidade de tudo quanto tenha apreciação econômica, salvante as exceções expressamente consignadas em lei.

 

Não concordamos, contudo, e neste passo nos filiamos à corrente majoritária, que se posa penhorar o bem em si mesmo, porquanto o referido pertence ao credor fiduciante e não ao devedor fiduciário. Portanto é preciso discernir o bem dos direitos e ações sobre ele eventualmente incidentes. Sobre estes último, sendo executado o devedor fiduciário, é cabível a penhora. Na jurisprudência encontramos, de um lado, franca oposição à constrição do bem, de outro, acolhida à possibilidade de penhora de direitos e ações sobre o bem incidentes, conforme se pode ver dos seguintes julgados: " Agravo de Instrumento. Execução. Penhora. veículo alienado. Possibilidade. Os direitos e ações consubstanciados nas quotas pagas de veiculo alienado fiduciariamente, podem ser objeto de penhora, eis que integram o patrimônio do devedor e são garantes da execução, nos termos o art-591, do CPC. Agravo provido. (4 fls) (Agi nº 70001045004, Décima primeira Câmara Cível, TJRS, relator: des. Roque Miguel Fank, julgado em 21/06/2000) .

 

" Embargos de terceiro. Penhora de direitos sobre bem alienado fiduciariamente. devedor fiduciário nomeado depositário do veículo. É permitida a penhora sobre direitos do devedor fiduciário, sem, contudo, ferir o direito do credor fiduciante sobre o próprio bem, inclusive em eventual busca a apreensão. Necessidade de se alterar o auto de penhora, para configurar o executado somente como depositário dos direitos constritos e não do próprio automóvel. Sucumbência repartida. Apelação parcialmente provida. (04 fls) (Apc nº 70000591073, Nona Câmara Cível, TJRS, relator: des. Rejane Maria Dias de Castro Bins, julgado em 22/03/2000).

 

" Penhora sobre direitos de bem alienado fiduciariamente. possibilidade. Possível a penhora sobre direitos e ações de bem alienado fiduciariamente. Precedentes jurisprudenciais. Agravo provido. (4 fls) (agi nº 70000003749, Primeira Câmara de Férias Cìvel, TJRS, relator: des. Carlos Eduardo Zietlow Duro, julgado em 02/12/1999)[16].

 

7- O contraste da decisão denegatória.

 

Uma vez estabelecido o cabimento das medidas antesvistas, há que se considerar qual a forma de contraste da decisão denegatória. O pronunciamento, não resta dúvida, é recorrível por tratar-se de verdadeira decisão, e não de mero despacho. Realmente, a decisão fere questão, podendo-se enquadrá-la dentro do disposto noa artigo 162, § 2º do CPC. Questão é definida pela doutrina, seguindo o escólio de Carnelutti, como sendo o ponto de fato ou de direito que se torna controvertido. Rigorosamente, in casu, não haveria falar-se necessariamente em controvérsia, entendida como a contrariedade estabelecida entre as partes acerca e determinado ponto de fato ou de direito, pois que o executado pode mesmo até aquiescer em que seja operada a constrição nas formas por nós tratadas e ainda assim negar o magistrado a medida. Tal ocorre porque o juiz agiria invocando os poderes que lhe são concedidos para, no bojo do processo, qualquer que seja a espécie de tutela, velar pelo seu regular andamento e aplicação correta da lei, mormente as normas de interesse público. Logo, não haveria questão.

 

Em sendo, via de regra, invocado como argumento para denegação da medida fundamentos de ordem pública, poderia o magistrado agir oficiosamente. Entretanto, acreditamos que esta circunstância não afasta o fato de estarmos frente a uma verdadeira questão. Isto se deve ao fato de que, em nosso entendimento, questão há sempre que o magistrado tenha que se pronunciarem manifestação de conteúdo decisório. Seja por atividade da parte, seja ex lege, impõe-se o dever de decidir. O que separa o despacho da decisão é que no despacho não há decisão entre duas ou mais possibilidades possíveis de constituírem objeto de julgamento. Os despachos são provimentos oriundos de imposição legal. As decisões interlocutórias submetem-se à possibilidade de apreciação decisória, ou seja, não há a imposição automática da lei de determinado ato em caráter excludente de qualquer outra hipótese. Nestes casos, a escolha da alternativa do direito aplicável à espécie depende de previa decisão, só passando a operar a partir da decisão como alternativa única[17]. Nos despachos, existe a prévia imposição de um determinado conteúdo no provimento, sem a alternativa.

 

Um exemplo elucida. O provimento que recebe a inicial é decisão porque há a possibilidade de o magistrado pronunciar-se inversamente, rejeitando a peça preambular. Mas uma vez decidido por receber-se a inicial, o provimento, geralmente simultâneo, que determina a citação é despacho, porque é defluência automática e lógica do recebimento da inicial. E assim ocorre em todos os despachos e decisões. Logo, desde que exista possibilidade de pronunciamentos diferenciados, dependendo qual será o conteúdo do provimento de atividade de aplicação do direito executadapreviamente pelo magistrado e de seu pronunciamento acerca da hipótese de fato e de direito, estaremos diante de uma decisão. Ao revés, se estivermos diante de um provimento (entendido como subsumidos na hipótese quaisquer manifestações do juiz, cujo conteúdo é imposto automaticamente pela lei), tratar-se-á de despacho, porque decorrência imediata da lei, não carecendo da manifestação prévia de acertamento do conteúdo mediante análise das hipótes fático-jurídicas.

 

Tem sido utilizado, comumente, como critério de distinção entre despachos e decisões o fato de que os despachos não trariam gravame à parte, Não nos parece seja este critério passível de per se estabelecer a distinção. È possível despachos que causem gravame e em tal caso, a contrario sensu do que preconiza a doutrina majoritária, o só fato de casuar gravame não tem o condão de tornar recorrível o pronunciamento. Nestes casos, por ser conseqüência automática da lei, o pronunciamento, entendemos nós, é irrecorrível se não existir nele conteúdo decisório. Por outro lado, desde que exista possibilidade de mais de um conteúdo, dependendo qual será ele da análise do fato e do direito, então haverá decisão e portanto será impugnável.

 

Uma vez assente que estamos frente a uma decisão, resta-nos estabelecer a espécie para adequarmos o recurso cabível. Não há maiores dificuldades para estabelecermos que se trata, a decisão acerca das medidas constritivas, de uma decisão interlocutória. Via de conseqüência, deve ser contrastada por meio do agravo de instrumento, consoante o artigo 522 do CPC, na forma de agravo de instrumento. Com efeito, em não havendo apelação a ser interposta no processo executivo, descabe falar-se em agravo retido que tem como pressuposto a existência de uma apelação, que serve como veículo do recurso retido, no bojo da qual, aliás, deve haver expresso pedido de apreciação do agravo retido, pena de não conhecimento da impugnação à decisão interlocutória e , via de conseqüência, de preclusão.

 

 

 

8- Do Efeito Suspensivo

 

Ordinariamente a medida constritiva da penhora requer urgência. Pode o devedor, ao ser intimado para contraminutaro agravo, tomando ciência da provável penhora, tratar de dissipar os bens ou direitos sob os quais se pretende ver efetivada a constrição. Há necessidade, portanto, de que ao agravo possa ser concedido efeito suspensivo. Não há dúvida que após a reforma processual, operada em meados da década de noventa, e que no caso do agravo tem como diploma a Lei 9.139/95, o procedimento do agravo tornou-se mais expedito e célere, implicando sua interposição direta no Tribunal ad quem grande ganho de tempo pela desnecessidade de delongas na formação do instrumento em cartório, providência que era o grande mal da sistemática anterior. No entanto, ainda assim, a medida da intimação trás ínsito o perigo de ineficácia de eventual julgamento de provimento do agravo pelo colegiado.

 

Nos casos de que ora tratamos, verifica-se que o problema ganha corpo na medida em que pelo menos um dos objetos das constrições é de alta circulabilidade. Trata-se dos ativos financeiros, que pela natureza mercantil das atividades financeiras, podem ser, e isto é mesmo de sua natureza, facilmente movimentados. Surge então a questão da possibilidade de conferir-se efeito suspensivo à decisão de conteúdo negativo, ou seja, denegatório. Tal questão surge da dicção do artigo 558 do CPC ao falar em suspensão do cumprimento da decisão. Em sendo negativa a decisão, nada a suspender. Quid iuris?

 

Nestes casos, tem se entendido por conferir ao agravo o que a doutrina denominou de "efeito suspensivo ativo". Calha a invocação do magistério de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery:" Quando a decisão agravada tiver conteúdo negativo, como por exemplo no caso de o juizde primeiro grau indeferir pedido de liminar, pode o relator conceder a medida pleiteada no primeiro grau de, por aplicação extensiva do CPC 527, II, combinado com o CPC 558. A concessão, pelo relator, da medida denegada pelo juiz de primeiro grau é, na verdade, antecipação do resultado do mérito do agravo de instrumento, perfeitamente admissível no sistema brasileiro, à luz do CPC 273. A essa circunstância a doutrina dá o nome de efeito suspensivo ativo do agravo..." [18]. Também Theutonio Negão colacionaque " Ainda que a decisão interlocutória seja de conteúdo negativo, a via adequada para impugná-la é o recurso de agravo de instrumento, ao qual pode ser conferido o denominado efeito suspensivo ativo".[19]

 

Desta forma, concedido o efeito suspensivo ativo, a constrição será imediatamente realizada, implicando o efeito suspensivo ativo exatamente em conferir-se ao exeqüente a medida denegada em primeiro grau. Este pronunciamento do relator será, de seu turno, agravável por meio do denominado agravo interno, regimental ou inominado[20]. Há divergência quanto a este ponto. Theotônio Negrão colige decisões posicionando-se pela irrecoribilidade do pronunciamento do relator acerca da concessão ou não de efeito suspensivo ao agravo[21]. Já Nelson Nery Júnior assevera tratar-se de decisão interlocutória, perfeitamente agravável pelo agravo interno, com prazo de cinco dias. [22]

 

Também existe divergência quanto ao cabimento do Mandado de Segurança contra a decisão do relator. É induvidoso que a reforma processual tem como um dos seus principais objetivos fazer retornar o remédio constitucional aos seus limites, pois que por longo tempo foi utilizado para conferir efeito suspensivoa recursos dele desprovidos. O agravo de instrumento era o principal campo de atuação do mandamus em sua função anômala, porquanto, em regra, é desprovido de efeito suspensivo. A redação anterior do artigo 558 era bastante restrita, ensejando ampla aplicação do mandado de segurança com finalidade de conferir-se efeitos suspensivo. A nova redação do dispositivo, contudo, não só manteve, a título agora exemplificativo, as situações antes elencadas como ensejadoras da concessão do efeito suspensivo em numerus clausus, concebeu a possibilidade de concessão do efeitos suspensivo a qualquer caso desde que presentesos requisitos legais[23].

 

A conclusão lógica é que estaria vedado o uso do "mandamus" com esta finalidade. No entanto, são passíveis de ocorrência situações verdadeiramente teratológicas em que o cabimento do mandamus não pode ser descartado. Há que não se deslembrar que a suspensão do artigo requer requisitos específicos de dano irreparrável ou de difícil reparação. Em hipótese nas quais não esteja presente este risco, mas ainda assim existe uma decisão ilegal e discrepante do direito vigente, é certo que o não cabimento do agravo não inibe o contraste do ato inquinado de ilegal pela via do mandado de segurança, mesmo porque o ato ilegal não pode se manter indene ao remédio constitucional.

 

 

 

9- Conclusões

 

Estamosvivenciando um período em que a sociedade se debate na busca de potencializar os instrumentos institucionais do Estado para a consecução de uma sociedade mais justa. Dentre este instrumentos, ganha realce a jurisdição como mecanismo imprescindível para a vida em sociedade. Dentro a técnica do processo, que é o instrumento de materialização da jurisdição, as preocupações ocupam-se principalmente do processo de conhecimento, mas não devemos descurar dos processos cautealres e excecutivos. O processo executivo, nos moldes em que posto, tem se tornado apanágio dos devedores. Não bastasse o procedimento demorado e truncado do processo de execução, têm sido indeferidas providências perfeitamente acordes ao princípio da responsabilidade patrimonial, sob argumento da aplicação dos poderes de direção do juiz. Nestes casos, os magistrados, extrapolando da esfera de atuação legítima que o artigo 125 do CPC lhes confere para condução do processo, tomam injustificadamente posições que representam verdadeira denegação de justiça. Olvidam, nestas hipóteses, a índole e a natureza do processo de execução que, partindo de um título executivo, judicial ou extrajudicial, dotado de presunção iuris tantum de certeza, liqüidez e exigibilidade, serve à atividades eminentemente jurisatisfativas, sendo de todo avesso o processo executivo à cognição aprofundada, coisa que fica reservada ao processo incidental e embargos.

 

Esta natureza, fruto do escopo de satisfação de prestação já passado pela crivo do acertamento, ou a esta condição equiparada por força de lei, torna a atividade oficiosa do juiz reduzida à verificação da regularidade do processo. Frente ao princípio da responsabilidade patrimonial ampla, o indeferimento da constrição sobre bens, tomado o vocábulo em acepção lata, só encontra respaldo legal na medida em que represente a constrição medida claramente inútil ou atentatória ao Direito. Desde que não se vislumbre prima facie cabal inutilidade ou ilegalidade, não pode o magistrado imiscuir-se em direitos privados disponíveis e vedar a realização de diligências imprescindíveis ao andamento do processo. Isto significa, em última análise, inviabilizar a tutela jurisdicional em franca oposição ao artigo 5º, inc. XXXV da CF.

 

A penhora de renda é medida que pode inclusive permitir que mantenha o estabelecimento estrutura produtiva intacta, o que se coaduna com a função social da propriedade. A penhora de ativos financeiros não viola o sigilo fiscal e não se pode imputar impenhorabilidade, a priori, às quantias existentes em contas bancárias, circunstância que cabe ao executado alegar em sede de embargos, ou via petição simples, mesmo porque o risco de constrição sobre bem impenhorável sempre existe em qualquer caso. A penhora sobre direitos e ações referentes a bens alienados fiduciariamente é possível porque estes direitos e ações integram o patrimônio do executado. Há que se distinguir a penhora sobre o bem, que é defesa neste caso, da penhora sobre os direitos, perfeitamente possível

 

A manifestação judicial, tanto a que concede como a que denega as medidas, tem nítido caráter decisório, amoldando-se à letra do artigo 162, § 2º do CPC, sendo, por conseguinte agravável a decisão ex vi do artigo 522 do CPC . Haja vista a premência que pode existir em alguns casos, é cabível a concessão doefeito suspensivo, inclusive ativo, este último caracterizado pela concessão da providência denegada em primeiro grau. A medida pode ser mesmo considerada uma antecipação dos efeitos da tutela recursal. Não é descabido o manejo do mandamus naquelas situações em que verificados os pressupostos, inosbtante a opção da reforma processual por proscrever a tal utilização para obtenção de efeito suspensivo ao recurso dele desrprovido. Evidentemente, tal só poderá ocorrer naquelas situações em que o manejo doagravo, mesmo com efeito suspensivo, seja incapaz de resguardar o direito da parte lesada.

 

 

 

10-Bibiografia

 

 

Assis, Araken, Manual do Processo de Execução, RT, 5º ed. 2º tiragem,, 1998

Bandeira de Mello,Celso Antônio; Curso de Direito Administrativo, Malheiros, !3ª ed.,2000

Barbosa Moreira, José Carlos; Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 8ª ed, 1999, v. V.

Carlos Maximiliano,Hermenêutica e Aplicação do Direito, Forense, 11º ed. 1991.

Dinamarco, Cândido Rangel;Execução Civil, Malheiros, 5ª ed., 1997.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella; Direito Administrativo, Atlas, 13ª ed., 2001.

Lacerda, Galeno; Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 1980, v.VIII. t.I.

Martins, Ives Gandra; Comentários ao Código Tributário Nacional, Saraiva, 1998, v. 2 .

Negrão, Theotônio; Código de Processo civil e Legislação processual em vigor, Saraiva, 31º ed. 2000.

Nery Júnior, Nelson, e Rosa Maria Andrade Nery, Código de Processo Civil Comentado e legislação processual em vigor, RT, 3º ed. 1997.

Pacheco, José da Silva; Comentários à Lei de Execução Fiscal, Saraiva, 8ª ed., 2000.

Oliveira, Carlos Alberto Álvaro; Comentários ao Código de Processo Civil, Forense, 4º ed., 1999, v.VIII, t. II.

Theodoro Júnior, Humberto ; Curso de Processo Civil, Forense, 26, ed., v.II.

 

 

 

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Informações Bibliográficas

 

Conforme a NBR 6023:2000 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

MEZZOMO, Marcelo Colombelli. Execução civil: considerações acerca da penhora de rendas, ativos financeiros e ações e direitos sobre bens alienados fiduciariamente nos Executivos Fiscais. Site do Curso de Direito da UFSM. Santa Maria-RS. Disponível em: <http://www.ufsm.br/direito/artigos/processo-civil/execucao-civil.htm>.

 

Acesso em: 16.NOV.2011