Evolução Histórica do Controle Judicial de Constitucionalidade no Brasil e no Mundo: Breves Considerações

RESUMO: O presente artigo faz uma breve abordagem analítico-descritiva da evolução mundial, em especial no Brasil, do controle judicial de constitucionalidade. As considerações feitas não se bastam em si; têm o propósito de mostrar a influência histórica do tema no cenário jurídico atual. Não se tem a pretensão de esgotar a matéria, antes procura-se rememorar as principais fases deste importante tema do Direito Constitucional contemporâneo que vem ao longo dos anos merecendo análise mais detida por parte dos operadores do Direito.

PALAVRAS-CHAVE: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – HISTÓRIA – EVOLUÇÃO.

1 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO DIREITO COMPARADO

1.1 O Modelo concreto, difuso, incidental ou americano de constitucionalidade.

A possibilidade de revisão judicial de uma lei sob a ótica da constitucionalidade, tornando factível o principio da supremacia constitucional, teve sua primeira notícia histórica no caso Marburyv.Madson (1) , em 1803, sendo a partir de então, inaugurado o modelo americano de controle de constitucionalidade, também denominado judicial rewiew (2) .

No mencionado caso, tendo como objeto principal um determinado bem da vida e como objeto secundário a declaração de inconstitucionalidade de uma lei, o Chief-Justice John Marchal , considerado, hoje, o pai do controle incidental de constitucionalidade, inaugurou o que hoje denominamos controle concreto, difuso, americano ou incidental de constitucionalidade.

Tal modelo desenvolveu-se no sistema da Common Law , em que predominava não a letra da lei, mas a interpretação da mesma dada pelos tribunais, a partir da judicial rewiew . Assim, por práxis jurídica, as decisões dos tribunais superiores vinculam os juízo inferiores. Neste contexto, nasceu o instituto do stare decisis , sendo a decisão tomada pela corte superior que nortearia todas as outras decisões proferidas pelos juízos inferiores.

Como não poderia escapar da regra da Common Law , a decisão tomada no controle incidental de constitucionalidade vinculava os demais juízos, não por conta do sistema de controle de constitucionalidade, mas, sim por conta do sistema da Common Law .

A importância do stare decisis hoje, representa, ao que tudo indica, a virada de jurisprudência perante a Suprema Corte no que tange ao efeito vinculante da tese adotada nas decisões prolatadas em sede de controle difuso de constitucionalidade, como se verá mais adiante.

Outra característica do Sistema Americano de aferição de constitucionalidade é a possibilidade de presença de terceiros estranhos ao objeto principal da demanda. Tendo em vista que pelo instituto do stare decisis as decisões proferidas pelos tribunais superiores vinculam os juízos inferiores, a presença destes terceiros estranhos a querela principal se justifica, também, pelo fato da corte admitir outros elementos de convicção, que potencialmente podem ser levados pelos colaboradores, pelos amigos da corte, já que serão submetidos ao entendimento firmado, o que demonstra seu nítido interesse; daí nascer o instituto do a micus curiae , expressão latina que quer dizer amigo da corte, hoje presente no controle concentrado de constitucionalidade pátrio.

Marcante, também, no modelo americano é a presença do instituto do w rit of certiorari , que seria a seleção pela corte inferior de um ou mais casos similares a outros tantos submetidos a esta, a serem enviados à corte constitucional para aferição da constitucionalidade impugnada. Tal instituto encontra similaridade no Direito brasileiro, por mimetismo institucional (3), no instituto da Repercussão Geral (art.: 102, § 3º da CRFB), inaugurada com a Emenda Constitucional 45/2004.

Tais institutos característicos do modelo norte americano de controle de constitucionalidade, quais sejam: s tare decisis, amicus curiae e writ of certiorari , faz alguns dos doutos que se debruçam sobre a questão afirmar que tem-se um controle difuso com nítidas feições de controle concentrado. No entanto, tais institutos, repita-se a exaustão, não se deve pelo controle de constitucionalidade, mas, sim, pelo sistema da Common Law que apregoava, por razões de segurança jurídica, que as cortes e juízos inferiores deveriam respeitar as decisões tomadas pela corte superior; deriva, pois, da práxisdesenvolvida nos Estados Unidos da America a partir da tese da judicial rewiew .

1.2 O modelo abstrato, concentrado, principal, europeu ou kelseniano de constitucionalidade.

Diga-se, inicialmente, que a Tchecoslováquia desenvolvia estudo parecido sobre tal hipótese de controle de constitucionalidade; no entanto, por atravessar crise institucional, não chegou a concretizá-lo, vindo, assim, o imortal Hans Kelsen, notável jurista austríaco, a desenvolver o modelo concentrado de constitucionalidade.

Neste sistema, o juízo singular que constata-se alguma possível inconstitucionalidade, deveria suspender o processo e remeter a questão à Corte Constitucional, pois só ela possuía competência para conhecer da constitucionalidade ou não de dada questão.

Por influência da doutrina brasileira de Rui Barbosa, Portugal, na sua Constituição de 1911 adotou o modelo até então empreendido pelo Brasil (modelo americano adotado a partir da Constituição de 1891, como se verá adiante); no entanto, após a Revolução dos Cravos, Portugal criou sua Corte Constitucional, passando, assim, a inovar com um modelo misto de inconstitucionalidade (difuso e concentrado).

Em 1950 surgiu o modelo Alemão que filiou-se ao modelo austríaco, acrescentando o Recurso Constitucional, ou Recurso de Amparo, do sistema Espanhol.

Com a queda do muro de Berlim e a redemocratização dos Países do Leste europeu, que adotaram diversificados modelos estatais, em sua maioria instituíram Cortes Constitucionais, inclusive a Rússia, denotando, assim, sua afiliação ao modelo concentrado de constitucionalidade.

Registre-se, ainda, a existência do modelo francês de constitucionalidade, criado pela Constituição de 1958 que dá ao Conselho Constitucional francês, com nítida feição administrativa, atribuição preventiva de constitucionalidade, ou seja, exerce a aferição de constitucionalidade no trâmite do Processo Legislativo. Assevere-se que recentemente tal Conselho Constitucional vem exercendo o controle repressivo de constitucionalidade, em especial no que tange a lesão a direitos fundamentais.

Noticie-se, ainda, a instituição na Bélgica, em 1980, de um Tribunal Arbitral, com competência para dirimir conflitos federativos. Apesar de exercer jurisdição (4), observa-se que tal corte não é estatal, pelo que difere do modelo concentrado tradicional.

Anote-se que dada as particularidades a gama de ações judiciais disponibilizadas para análise de constitucionalidade, o modelo misto brasileiro, vem denotando ser modelo autônomo, segundo alguns.

Assim, em apertada síntese, pode se afirmar que existem três grades modelos: a) modelo americano, b) modelo europeu, subdividido em b.1) tradicional, b.2) francês e b.3) belga e c) modelo misto, este último subdividido em c.1) modelo misto português e c.2) modelo misto brasileiro.

2 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA NO BRASIL

Só após a proclamação da República, ocorrida em 15 de novembro de 1889, é que se pode falar em controle de constitucionalidade no Brasil; isso porque no Brasil Império a vontade do rei se sobrepuja a própria Constituição outorgada de 1824.

GILMAR MENDES ( 2009:1083) assevera que, por influência francesa, ao Poder Legislativo cabia fazer, interpretar, suspender e revogar as leis, conforme se observa no art.: 15, VIII e IX da Constituição de 1824, verbis:

Art. 15. E'''' da attribuição da Assembléa Geral

I a VII – omissis

VIII. Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as, e rovogal-as.

IX.Velar na guarda da Constituição, e promover o bem geral do Nação.

Observa-se, ainda, que tal entendimento vigorava no sistema da Common Law , antes aceitação da tese da judicial rewiew , como acima noticiado.

Já na Constituição de 1891 observa-se a possibilidade de controle incidental de constitucionalidade, adotando-se, inicialmente, o modelo americano, como se observa nos art.: 59, § 1º, “b”, verbis :

Art 59 - Ao Supremo Tribunal Federal compete:

§ 1º - Das sentenças das Justiças dos Estados, em última instância, haverá recurso para o Supremo Tribunal Federal:

b) quando se contestar a validade de leis ou de atos dos Governos dos Estados em face da Constituição, ou das leis federais, e a decisão do Tribunal do Estado considerar válidos esses atos, ou essas leis impugnadas.

Leciona GILMAR MENDES (2009:1084) que tal previsão na Constituição de 1891 teve início na Constituição Provisória de 1890, em seu art.: 58, § 1º, a e b, bem como no Decreto 848 de 11/10/1890, que dava à magistratura federal competência de guardar e aplicar a Constituição.

No entanto, se carecia de meio processual específico para fazer valer a competência dada a Suprema Corte por meio de ação, visto que somente por recurso era aventada a inconstitucionalidade (art.: 59, § 1º da Constituição de 1891); desta forma, via-se no habeas corpus , a ação pertinente para o exercício desta competência, cujo âmbito de proteção era exageradamente ampliado, se comparado a visão atual do instituto. Assevere-se que a ação em comento foi introduzida no Direito brasileiro pelo Código de Processo Criminal de 1832 (art.: 340), sendo posteriormente constitucionalizado no art.: 72, § 22 da Constituição de 1891.

Na República velha, desenvolveu-se no âmbito do Supremo Tribunal Federal, a chamada Doutrina Brasileira do Habeas Corpus (5) , sendo certo que o writ se destinava, além de colmatar lesão ou ameaça de lesão ao direito ambulatorial (direito de ir, vir e permanecer), a proteger qualquer outro direito aviltado ou ameaçado por ilegalidade ou abuso de poder, conforme se observa na magistral pena de RUI BARBOSA, verbis :

“Logo o habeas corpus hoje não está circunscrito aos casos de constrangimento corporal: o habeas corpus hoje se estende a todos os casos em que um direito nosso, qualquer direito, estiver ameaçado, manietado, impossibilitado no seu exercício pela intervenção de um abuso de poder ou de uma ilegalidade.” (6)

Em 1926, por meio de Emenda à Constituição de 1891, restringiu-se o âmbito de proteção do Habeas Corpus , momento em que assumiu a feição que hoje se dá ao remédio constitucional.

Na reforma constitucional de 1930, que culminou na Constituição Federal de 1934, manteve-se o modelo americano de aferição de constitucionalidade, sendo incluída a fórmula do Senado, hoje disposta no art.: 52, X da CRFB. Desta forma, admitiu-se a possibilidade de eficácia erga omnes no controle difuso de constitucionalidade desde que um órgão político o proclama-se. Nota-se que na época o próprio Supremo Tribunal Federal não enxergava competência para que suas decisões tivesse caráter vinculante e força erga omnes . Da ótica atual, vê-se um claro preconceito antigo do STF em considera-se um órgão político, razão pela qual só um órgão com tal característica, o Senado Federal por excelência, poderia exercer tal atribuição.

Enxerga-se, assim, sem muita dificuldade, uma tendência ao instituto do stare decisis , ainda que não decorrer das decisões judiciais de per si .

Na Constituição Federal de 1934 houve a instituição do Full Bench , mais conhecido como Princípio da Reserva de Plenário, hoje disciplinado no art.: 97 da CRFB, apregoando que quando a inconstitucionalidade de determinada lei ou ato normativo tiver que ser declarada por tribunal, tal só poderá ser feita pelo tribunal em sua plenitude, e não por órgãos fracionários. Hoje entende-se que a mera desconsideração da lei, sem a sua formal declaração de inconstitucionalidade, viola o princípio em comento, havendo, até mesmo Súmula Vinculante a este respeito (Súmula Vinculante nº 10). O princípio sub examine é uma hipótese de Cisão Funcional de Competência, ou Cisão Horizontal de Competência, visto que ao julgar procedente a arguição de inconstitucionalidade aventada pelas partes ou pelo Ministério Público, o órgão fracionário (Câmara ou Turma, a depender do tribunal de que se trate) deverá suspender a causa principal e submeter a argüição de inconstitucionalidade, e somente esta, ao crivo do plenário ou Órgão Especial; após a declaração ou não de inconstitucionalidade, os autos voltam ao órgão fracionário para julgamento da principaliter quaesto com aplicação, ou não, da lei hostilizada, conforme o caso.

Ainda na Constituição Federal de 1934 houve a instituição de ação direita proposta perante o STF para declarar constitucional a lei, de iniciativa do Senado Federal, de intervenção federal por ferimento aos princípios sensíveis, hoje dispostos no art.: 34, VII da CRFB, princípios estes já inseridos na CF de 1891 pela Emenda havida em 1926. Houve, também, a instituição do Mandado de Segurança, a fim de suprir lacunas deixadas pela reforma de 1926 quanto a utilização do Hábeas Corpus .

Na representação interventiva instituída, a doutrina vê a primeira notícia de controle concentrado de constitucionalidade no Brasil efetuado exclusivamente pelo Poder Judiciário, visto que a cláusula do Senado Federal, apesar de ter conotação concentrada, não é puramente judicial, em que pese entender PONTES DE MIRANDA, citado por GILMAR MENDES (2009:1088) que “tal atribuição outorgava ao Senado Federal um pouco da função da Alta Corte Constitucional”.

O Diploma Político de 1934 teve vida muito curta, eis que, na vigência do regime ditatorial, foi outorgada a Constituição Federal de 1937, que trouxe um instituto muito singular: uma decisão judicial do STF poderia ser reformada pelo Senado Federal, por proposta do presidente da República, ou seja, o ditador, disposta no parágrafo único do art.: 96, in verbis :

Art 96 - Só por maioria absoluta de votos da totalidade dos seus Juízes poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou de ato do Presidente da República.

Parágrafo único - No caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente da República submetê-la novamente ao exame do Parlamento: se este a confirmar por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal.

Com a promulgação da Constituição de 1946 houve o restabelecimento da tradição do controle judicial no Direito brasileiro (7). Inovou ao trazer a representação interventiva, proposta pelo Procurador-geral da República, para controle dos atos estatais de intervenção nas unidades federativas, em respeito não só aos princípios sensíveis, mas também a forma republicana federativa, independência e harmonia entre os poderes e prestação de contas da Administração, dentre outras sem correspondente na Carta de 1988. Quanto a ação de inconstitucionalidade interventiva, o exercício efetuado pelo STF passou a ser inverso: passou a declarar inconstitucional o ato que violasse os princípios sensíveis.

Há época o Procurador-geral da República cumulava as funções hoje atribuídas ao Ministério Público e, ainda, a defesa da União em juízo, o que hoje é feito pelo Advogado-geral da União. Assim, ao receber dos diversos órgãos federais notícias de possíveis violações aos princípios sensíveis e demais hipóteses, o Procurador-geral se limitava a apenas encaminhar, em forma de ação direta, as representações ( rectus : informações) ao STF. Desta forma, por diversas vezes deflagrava a ação direta, e, atuando como órgão interveniente ( custus legis) , requeria a improcedência da mesma. Esta prática foi alvo de intensos debates e culminou na promulgação da Emenda Constitucional nº 16/1965, que criou, ao lado da ação direta antes mencionada, uma representação por inconstitucionalidade em abstrato sendo unicamente legitimado o PGR, podendo impugnar o direito federal e estadual que aviltasse a Constituição de 1946.

A Constituição de 1967 manteve o sistema difuso, bem como o concentrado até então instituído. Em 1970, no governo do Presidente Médici, foi editado o Decreto-lei 1.077/70 que restringia a liberdade de imprensa. Assim, o Movimento Democrático Brasileiro (MDB), partido político de oposição ao governo, encaminhou ao PGR representação administrativa alegando a inconstitucionalidade do mencionado Decreto-lei. O PGR, fiel aos comandos do presidente da República, arquivou a representação. Tal atitude fez com que o MDB impetrasse perante o STF ação de Reclamação (nº 849), alegando que ao arquivar a representação o PGR estaria usurpando a competência do STF, único órgão constitucional competente para conhecer de eventual inconstitucionalidade. O STF por sua vez disse que o PGR era o dominus litis cabendo a ele dizer se ingressaria com a representação por inconstitucionalidade in abstrato ou não. O Ministro do STF Adaucto Lucio Cardoso, em protesto a prática do PGR e do colegiado, pediu aposentadoria jogando sua toga por sobre a cadeira (8).

Notava-se que a representação por inconstitucionalidade em abstrato tinha nítido caráter dúplice (9), de modo que por diversas vezes o PGR queria a declaração de constitucionalidade de dada lei ou ato normativo federal e, para tanto, ingressava com a representação por inconstitucionalidade; assim, no pedido da Representação pugnava pela inconstitucionalidade do texto hostilizado, mas na tribuna sustentava a constitucionalidade do mesmo.

Na Constituição Cidadã, Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988, inaugurou-se no Brasil um modelo muito peculiar de controle concentrado de constitucionalidade, vez que a atual Carta Política trouxe diversas ações que visam a impugnar leis e atos normativos federais, e algumas até os estaduais e municipais, no aspecto da constitucionalidade. São elas: Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI), Ação Direita de Inconstitucionalidade por omissão (ADIO), Representação por Inconstitucionalidade Interventiva (RII), Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) e Representação por Inconstitucionalidade, no âmbito dos Tribunais de Justiça estaduais, tendo como paradigma a Constituição Estadual. Posteriormente com a promulgação da Emenda Constitucional 03/1993 instituiu-se a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC).

Recentemente, com a promulgação da Emenda Constitucional 45/2004, instituiu-se dois importantes instrumentos no sistema difuso de aferição de constitucionalidades: a verificação exclusivamente pelo STF de Repercussão Geral nos Recursos Extraordinário interpostos, a exemplo do w rit of certiorari observado no sistema da judicial rewiew como noticiado linhas acima, e a possibilidade de edição de Súmula Vinculante por parte do STF, semelhante ao instituto do s tare decisis .

Hoje, discuti-se no âmbito do STF a possibilidade de eficácia erga omnes nas decisões do STF tomadas em sede de controle difuso. Os que advogam a favor da tese dizem que tais efeitos dariam às decisões do STF efeitos muita das vezes já visualizados na prática, bem como vêm na Cláusula do Senado Federal (art.: 52, IX da CRFB) uma repetição da dificuldade encontrada em outras épocas de enxergar o STF como órgão político, o que hoje se vê sem maiores dificuldades. A tese favorável a eficácia erga omnes nas decisões do STF, acrescenta que o papel do Senado Federal, hoje, em cumprimento ao art.: 52, IX da CRFB seria o de, apenas, dar publicidade as decisões já vinculantes do STF.

Os que se opõem a tal tese asseveram que tal prática esvaziaria o instituto da Súmula Vinculante, sendo certo que quis o constituinte que as decisões havidas no controle incidental de constitucionalidade somente tomassem efeitos ultra partes quando aprovadas por um quórum qualificado, e não por uma maioria simples, como são as decisões em geral.

A discussão a respeito da tese da Transcendentalidade dos Motivos Determinantes (10) foi inaugurada na Reclamação nº 4335/AC ainda sem julgamento definitivo.

3 – CONCLUSÃO

Como se viu, a história do controle de constitucionalidade muito tem influenciado o sistema atual. Novidades como: a Súmula Vinculante, Repercussão Geral das materiais discutidas em RE, a figura processual do amicus curiae , bem como a tese aventada no STF da Transcendência dos Motivos Determinantes, encontram suas raízes, respectivamente, nos institutos do stare decisis , writ of certiorari , no modelo norte-americano de controle difuso que aceitava manifestação de terceiros estranhos a lide principal, bem como na alegada visão arcaica norte-americana sobre o papel da Suprema Corte, antes da aceitação da tese do judicial rewiew .

Todos este pontos além de possibilitarem uma explicação lógica dos institutos hoje percebidos no direito positivado (alguns por criação argumentativa), dão ao hermeneuta uma visão histórica dos sistemas (concentrado e difuso) que impregnaram o sistema misto brasileiro.

A evolução do controle judicial de constitucionalidade não termina aqui; ela é constante e tende a progredir, a depender de nós, verdadeiros interpretes da Constituição (11).

4- REFERÊNCIAS:

1- A íntegra do caso Marburyv.Madson pode ser encontrado no sítio: http://law2.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/marbury.HTML

2- DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28ª Ed. Malheiros. 2007. Pág: 49. Na passagem citada, o mestre cita a virada de jurisprudência no âmbito da Corte Constitucional americana que antes entendia que cabia ao parlamento, e somente a ele, a análise da conformidade das lei com a Lex Fundamentalis . Tal postura foi superada inaugurando-se a tese do Judicial Rewiew .

3- A expressão de Gilmar Ferreira Mendes in Curso de Direito Constitucional. Obra em Coautoria com Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gonet Branco. 4ª Ed. Ed. Saraiva. 2009.

4- O exercício da jurisdição por cortes arbitrais é questão muito debatida na doutrina. Para maior aprofundamento na questão conferir trabalho monográfico desenvolvido por este autor intitulado “Arbitragem: uma visão constitucional”. Ucam. 2007.

5- A Doutrina brasileira do Habeas Corpus não é mais utilizada no Brasil.

6- República: teoria e prática, p.173. Apud ibidem nº 3, pág.: 445.

7- Ibidem nº 4, pág.: 1090.

8 – O episódio pode ser melhor investigado pelo leitor nas palavras proferidas pelo Min. Gilmar Mendes na sessão solene em homenagem ao centenário do nascimento do Min. Adaucto Lucio Cardoso, disponível em http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/publicacaoPublicacaoInstitucionalCente... .

9- Com base nesse caráter dúplice das ações do controle concentrado é que GILMAR MENDES sustenta a unificação das diversas ações disponíveis no controle in abstrato.

10- Para maiores esclarecimento consultar: STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de et al. A nova perspectiva do Supremo Tribunal Federal sobre o controle difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponível em: < http://jus.com.br/revista/texto/10253>. Acesso em: 2 out. 2011.

11- A expressão é cunhada por Peter Häberle in HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: A sociedade aberta dos interpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997.