A antecipação de tutela e as eficácias das sentenças

Sumário: 1- Ainda uma questão controvertida. 2- Eficácias das sentenças e sua classificação. 3- Antecipação de tutela e eficácias. 4-Conclusões

1- Ainda uma questão controvertida

Passados dez anos de vigência da antecipação de tutela em nosso direito, observamosque remanescem vivas algumas questões de suma importância. Dentre as questões identificáveis, podemos mencionar o relacionamento das tutelas cautelares e satisfativas no âmbito da tutela liminar[1] e a questão da antecipação de tutela em face das eficácias da sentença.

A questão da antecipação de tutela frente às eficácias das sentença surge na medida em que se questiona, na doutrina e na jurisprudência, acerca da possibilidade de antecipação em ações constitutivas e declaratórias. Diz-se, então, que a natureza destas eficácias é incompatível com a provisoriedade intrínseca da antecipação de tutela.

De par disso, há a infindável discussão doutrinária sobre a classificação das ações, ou seja, se seria trinária ou quinária. A resolução desta questão na verdade é não chega a ser prejudicial ao cabimento da antecipação de tutela nas ações constitutivas e declaratórias, o que não invalida uma abordagem do tema.

2- Eficácias das sentenças e sua classificação

A eficácia da sentença é a aptidão da decisão de produzir efeitos fáticos e jurídicos, no mundo empírico e na ordem jurídica. A ciência dogmática do Direito conformou estes efeitos em gabaritos conforme suas característica, daí surgindo uma classificação das ações a partir da eficácia.

É preciso, no entanto, considerar, a partir dos estudos de Pontes de Miranda, principalmente, que as ações não apresentam eficácias singulares. Por outras palavras, as decisões em regra são híbridas, apresentando-se como feixes de eficácias onde prepondera uma.

De fato, para condenar ou constituir, é preciso, em certa medida declarar, sendo absolutamente correta a ponderação de Ovídio Baptista da Silva quando afirma que “toda e qualquer ação, epois, todas as sentenças proferidas em processo contencioso, ou em procedimento de jurisdição voluntária, contém eficácia declaratória em grau de intensidade mais ou menos acentuado.”[2]

A declaração ou a constituição, por outro lado, sempre apresentam carga condenatória na verba honorária, quando cabível. Genericamente, as ações são classificadas de acordo com esta carga predominante.

O extremo desse hibridismo é a teoria “quinária de constante quinze”, de Pontes de Miranda, segundo a qual em qualquer sentença estariam sempre presentes todas as eficácias, com valor de 1 a 5 conforme a intensidade, de modo que a soma seria sempre quinze.

Mas tal “concepção, de inspiração pitagórica, que busca a redução ontológica da realidade social a uma simples expressão numérica, é artificiosa, sem dúvida, e destituída de fundamentação científica.”[3]

O certo, portanto, é que como regra as sentenças sempre apresentam mais de uma eficácia, e não necessariamente todas elas, mormente se considerarmos a classificação quinária.

A partir desta eficácia principal, que reflete a pretensão vertida na demanda, procedeu-se a estruturação de uma classificação das ações que pode conter três ou cinco categorias.

As três categorias iniciais são: condenatória, declaratória e constitutiva. A estas, a classificação quinária acresce as executivas e mandamentais.

No caso da sentença condenatória, à declaração da existência da obrigação se acresce uma sanção consistente na possibilidade de o “credor” valer-se do processo de execução forçada para ver cumprir a obrigação em caso de inadimplência, ou, “em outras palavras, a sentença condenatória atribui ao vencedor ‘um título executivo’, possibilitando-lhe recorrer ao processo de execução, caso o vencido não cumpra a prestação a que foi condenado”[4]. A execução, faz-se assim, em demanda autônoma, de modo que a sentença condenatória “prepara a execução, mas não executaimediatamente na mesma relação processual condenatória.”[5]

O que impede que a sentença possa ser executada imediatamente, sem necessidade de nova demanda? Não seria muito mais prático e fácil que assim fosse?

Sem dúvida. A exortação ao adimplemento da obrigação encetada na sentença condenatória raramente conduz o agora devedor ao cumprimento. A regra é o ajuizamento de nova demanda, vale dizer, mais uma petição, mais custas, mais uma atuação e registro etc...

Ademais, os embargos à execução implicam a possibilidade de submissão da obrigação ao trâmite de um novo processo de conhecimento.[6]

As razões para que assim seja são históricas e se fundam no dogma da cognição exauriente-execução forçada, de ancestral tradição.

Diz-se, comumente, que a sentença condenatória opera ex tunc. Data maxima venia, a criação do título executivo é ex nunc, embora tome por conteúdo obrigação preexistente. A eficácia condenatória, opera-se, assim, somente a partir do ponto em que há sentença de tal conteúdo.[7]

A fórmula do dispositivo é ”condeno”.

A sentença declaratória espelha a pretensão de esclarecimento sobre uma relação jurídica, ou seja, se ela existe ou não, e caso positivo, qual sua conformação. Somente por exceção se contempla a possibilidade de pedido de acertamento sobre fato (artigo 4º, inc. II, do CPC).

Deste conceito, porém, não se pode extrair a ilação de que o Poder Judiciário possa transforma-se em consultor de teses jurídicas ou de interpretação de normas ou cláusulas contratuais, sendo, por isso, “condição para o ajuizamento da ação a necessidade de se ir a juízo pleitear a tutela jurisdicional, com força de coisa julgada, sobre a existência ou inexistência de relação jurídica ou sobre a autenticidade ou falsidade de documento.”[8]

Qual o critério para medir-se o interesse processual nesta demanda em vista desta premissa? Ora, a declaração acerca de relação jurídica ou falsidade de documento deverá repercutir objetivamente sobre a esfera de direitos do indivíduo. Implica dizer que o efeito do acertamento deve transcender ao mero interesse individual na mera declaração, carecendo ser objetivamente aferível no caso concreto.

Além de relações jurídicas, também, situações de estado podem ser objeto de declaração.

Processualmente, o pedido declaratório poderá tomar, também, a feição de ação declaratória incidental (para o autor e réu, ex vi dos artigos 5º e 325 do CPC) ou de reconvenção (do réu, embasada no artigo 315 do CPC).

Todas as ações podem ter um efeito reflexo como ações declaratórias negativas, o que se dá no julgamento de improcedência.

A declaração opera, salvo regra específica em contrário, ex tunc.

A fórmula do dispositivo é “declaro”.

A sentença constitutiva diz com a criação, extinção ou modificação de relação jurídica ou estado. Tal qual as sentenças declaratórias, “exaurem a atividade jurisdicional, tornando impossível ou desnecessária qualquer atividade subseqüente tendente à realização de seu propósito.”[9] Operam, assim, exclusivamente na ordem jurídica e ex nunc.

A fórmula é “decreto”.

As sentenças mandamentais apresentam como característica diferenciadora a “de conter a respectiva demanda de que ela é conseqüência, uma virtualidade especial, para por si só e independentemente de uma futura demanda, realizar transformações no mundo exterior, no mundo dos fatos. E, ainda, diversamente do que acontece com as ações executivas, sejam estas execuções forçadas, por créditos, sejam ações executivas lato sensu, por consistir o resultado final da ação mandamental num mandado que se caracteriza por sua estatalidade e não, como acontece com os atos de execução, que são atos privados da parte, praticados pelo juiz que, para tanto, se substitui à atividade dos particulares.”[10]

Assim sendo, enquanto a condenação e a execução forçada sub-rogam o Estado na posição de credor, a sentença mandamental opera mutação no mundo empírico sem a nota da substituição do obrigado pelo Estado.

A sentença mandamental opera ex nunc.

A fórmula do dispositivo é “determino”.

A sentença executiva é “aquela que contém, imanente em si mesma, como eficácia interna que lhe é própria, o poder de operar uma mudança no mundo exterior”[11], através de um ato executivo, o qual “é um ato jurisdicional de incursão no mundo dos fatos, de transformação da realidade, por meio do qual o juiz, substituindo-se ao condenado, realiza uma atividade essencial originariamente privada.”[12]

Mas a sentença executiva prescinde de nova demanda de execução para operar seus efeitos, o que se dá no âmbito do mesmo processo.

O efeito é ex nunc, valendo o mesmo raciocínio expedido para a sentença condenatória.

A fórmula é “determino”.

Feita esta breve digressão acerca das eficácias, surge a questão: as eficácias são somente três, sendo as sentenças mandamentais e executivas penas espécies do gênero condenatório? A doutrina é notoriamente dividida a respeito. Humberto Theodoro Júnior, por exemplo, manifesta-se favorável à classificação trinária nos seguintes termos:

Há quem advogue a existência, também, de sentenças executivas e mandamentais, que seriam diferentes das condenatórias porque não preparariam a execução futura a ser realizada em outra relação processual, mas importariam comandos a serem cumpridos dentro do mesmo processo em que a sentença foi proferida, dispensando, dessa maneira, a actio iudicati (v.g. ações possessórias, de despejo, mandado de segurança etc.). Nas mandamentais, outrossim, o desrespeito à ordem judicial, além das medidas executivas usuais, acarretaria responsabilidade penal para a parte que não a cumprisse voluntariamente. Essas peculiaridades, a meu ver, não são suficientes para criar sentenças essencialmente diversas, no plano processual, das três categorias clássicas. Tanto as que se dizem executivas como as mandamentais realizam a essência das condenatórias, isto é, declaram a situação jurídicados litigantes e ordenam uma prestação de uma parte em favor da outra. A forma de realizar processualmente esta prestação, isto é, de executá-la, é que diverge. A diferença reside, pois, na execução e respectivo procedimento. Sendo assim, não há razão para atribuir uma natureza diferente a tais sentenças. O procedimento em que a sentença se profere é que foge dos padrões comuns. Esse sim deve ser arrolado entre os especiais, pelo fato de permitir que numa só relação processual se reúnam os atos do processo de conhecimento e os do processo de execução. O procedimento é que merece a classificação de executivo lato sensu ou mandamental.[13]

Tal entendimento, que encontra acolhida de outros insignes processualistas, não se afigura, data venia, o que conduz a melhores resultados. É que a eficácia mandamental apresenta características nítidas que a diferenciam, ontologicamente da condenação. A condenação está intimamente relacionada ao conteúdo obrigacional, e baseia-se no primado da sub-rogação no processo de execução. A mandamentalidade não comporta sub-rogação. Dir-se-á, então, que há obrigações nas quais a sub-rogação do Estado é inviável, como é o caso das personalíssimas.

Ora, ainda neste caso há a possibilidade de execução indireta pela utilização, por exemplo das astreintes. Diversa é a situação das ações mandamentais, onde a execução por sub-rogação não é cabível nem mesmo em tese, seja ela direta ou indireta. Há uma ordem e não meramente uma exortação sancionada.

Já no que diz respeito às demandas executivas lato sensu, embora muito se aproximem da demanda condenatória em seu conteúdo, a classificação de uma eficácia executiva distinta da condenatória de par com não trazer prejuízo algum, colabora efetivamente para uma melhor sistematização das eficácias.

A valia de uma determinada forma de estruturação e classificação das eficácias deve ser medida pelos resultados concretos que é apta a produzir, e a classificação quinária apresenta melhores resultados de sistematização por ter maior precisão em diferenciar as diversas eficácias.

Desta forma, a adoção da classificação trinária implica em termos de fazer um esforço de adaptação e sem melhoria nos resultados, ao passo que a classificação quinária não só não traz prejuízo algum como, ainda, é mais precisa em identificar as diferenças entre as eficácias. A respeito desta vantagem, manifesta-se Eduardo Talamini, verbis:

Não se combate o puro e simples uso do termo ‘condenatório’ para a denominação de toda e qualquer tutela com ‘repercussão física’. Tenta-se, isso sim, afastar a idéia de que a estrutura condenatória, tal como tradicionalmente concebida (mera sub-rogação; ausência de ordens ao executado; necessidade de outro processo) seria suficidente para todas ‘as situações carentes de tutela’ e conseqüentemente, nas situações em que mecanismo sub-rogatórios não tivessem como evitar ou interromper a violação do direito, bastaria o mero ressarcimento pecuniário[14].

3- Antecipação de tutela e eficácias

A problemática da antecipação de tutela no que se refere às ações declaratórias e constitutivas é identificada como uma da mais graves oriundas das reformas processuais encetadas no processo civil brasileiro.[15]

A polêmica surge pelo fato da premissa que de “a antecipação de efeitos da tutela somente contribuirá para a efetividade do processo quando, pela sua natureza, se tratar de efeitos (a) que provoquem mudanças ou (b) que impeçam mudanças mo plano da realidade fática, ou seja, quando a tutela comportar, de alguma forma, execução.”[16]

A propósito, Ovídio Baptista da Silva, após asseverar que os efeitos antecipados devem ser executivos ou mandamentais, explica o porquê desta conclusão, afirmando que: “A explicação é simples. Os outros possíveis efeitos da sentença, sejam eles declaratórios, constitutivos ou condenatórios, são, enquanto tais, incompatíveis com a idéia de antecipação provisórias”[17]. Segundo o processualista gaúcho, a antecipação seria, nestes casos, inócua sob o ponto de vista processual.

Quanto às ações declaratórias, especificamente, lembra João Batista Lopes que “é princípio lógico que uma coisa não pode ser e deixar de ser ao mesmo tempo”[18], de modo que “a eficácia declaratória (juízo de segurança) ou certeza (na linha da doutrina majoritária) é contemporânea ao trânsito em julgado, não podendo, pois, ser antecipada. A declaração, para conferir segurança ou certeza, não pode ser provisória, revogável ao longo do procedimento.”[19]

Mas é preciso que façamos uma indispensável distinção entre ações declaratórias e constitutivas e eficácias constitutiva e declaratória.

De fato, a incompatibilidade ontológica é entre as eficácias declaratória e constitutiva e não entre as ações declaratórias e constitutivas. A partir do ponto em que estabelecemos esta dicotomia, verificamos que eficácias executivas e mandamentais eventualmente presentes nas ações declaratórias e constitutivas podem ser antecipadas, pois tais ações assim se caracterizam porque a sentença que lhes acolher terá eficácia preponderante declaratória ou constitutiva, o que não inviabiliza que outras eficácias (antecipáveis) estejam presentes.

Desta forma, não há impossibilidade de antecipação nas ações declaratórias e constitutivas, desde que a eficácia correspondente à antecipação não seja declaratória ou constitutiva.

Tem-se, então, que no caso de uma ação declaratória, “não pode o juiz declarar existente provisoriamenteuma relação jurídica, conquanto lhe seja lícito antecipar, em favor do autor, alguns efeitos práticos decorrentes do pedido de declaração.”[20]

Athos Gusmão Carneiro, após mencionar exaustivamente as posições doutrinárias acerca da matéria, assevera, quanto às ações declaratórias, que “não pode ser adiantado o elemento nuclear da tutela, ou seja, a certeza jurídica, que não se compadece com a ‘provisoriedade’ da AT; todavia, são eminentemente passíveis de adiantamento os efeitos que decorrerão do ‘preceito’ contido na (provável) futura sentença de procedência. Assim, o autor postula ação de declaração da nulidade do ato que o excluiu de uma sociedade recreativa, e pode obter em AT a permissão para continuar freqüentando provisoriamente as dependências sociais, com as prerrogativas que normalmente cabem aos associados.”[21]

Diverso não é o escólio de Nelson Nery Júnior, que após grafar que “em toda a ação de conhecimento, em tese, é admissível a antecipação de tutela, seja ação declaratória, constitutiva (positiva ou negativa), condenatória, mandamental etc..”, afirma:

Definida acima a tutela antecipatória como medida executiva em sentido lato, poder-se-ia pensar, à primeira vista, ser ela incabível nas ações declaratórias. Entretanto, tendo em vista que o adiantamento nem sempre respeita ao mérito considerado em seu sentido estrito, pode ser que os efeitosde uma sentença declaratória comporte execução, tendo cabimento o adiantamento desses efeitos. É o caso da ação declaratória de inexistência de relação jurídica, tendo como causa de pedir o pagamento de dívida. O autor pode pedir, a título de antecipação de tutela, a sustação liminar do protesto da cambial já paga. O bem da vida por ele pretendida é a declaração judicial de inexistência da relação jurídica (sentença declaratória), mas o efeito pretendido é o de obstaculizar o protesto e a cobrança do título já pago (execução lato sensu).”[22]

Teori Albino Zavascki, escudando-se na doutrina de Pontes de Miranda, assevera:

Realmente, a carga de declaração – que consta de todas as sentenças e que é preponderante nas ações declaratórias e bem significativa nas ações constitutivas – tem eficácia de preceito. Daí dizer-se que a ação declaratória é uma ação de preceito, e que a sentençanela proferida é uma sentença com efeito de preceito. Preceito é norma, é prescrição, é regra de conduta, obrigatória a seus destinatários. Como tal tema eficácia (positiva) de estabelecer certeza sobre o conteúdo da relação jurídica litigiosa, do que decorrem conseqüências práticas, refletidas no plano do comportamento das partes a quem foi dada. Uma destas conseqüências é a de impedir, de proibir, de vedar, futuros atos ou comportamentos do réu contrários ou incompatíveis com o conteúdo do preceito emitido. É uma espécie de eficácia negativa, de cunho marcadamente inibitório (...) Ora, esta eficácia negativa é, certamente, passível de antecipação, o que se dá, necessariamente, mediante ordens de não fazer contra o preceito, ou seja, ordens de abstenção, de sustação, de suspensão, de atos ou comportamentos. Isto explica o que para muitos é um contra-senso: a concessão de medias ‘cautelares’ em ações declaratórias, e explica tambémcertas medidas ‘cautelares’ em ações constitutivas. Na verdade, tais medias não têm natureza cautelar, mas sim antecipatória.[23]

Raciocínio idêntico vale para as ações constitutivas, onde “o elemento nuclear do pedido poderá ser adiantado se compatível com a provisoriedade ínsita ao AT; assim, não cabe adiantar a alteração de estado civil ou a anulação de um contrato, mas não repugna ao sistema a constituição provisória de uma servidão de trânsito.”[24]

4- Conclusões

É fato praticamente incontroverso na doutrina que as sentenças apresentam sempre pelo menos mais de uma eficácia. É em vista da eficácia preponderante que deve ser classificada a demanda quanto a sua natureza.

Divergência há, ainda, quanto as classificações das eficácias em trinária ou quinária. Na primeira hipótese, as eficácias mandamental e executiva lato sensu são englobadas pela condenatória.

Particularmente acredito que a classificação quinária evita que tenhamos que condensar sob a fórmula da condenação elementos heterogêneos, além de possibilitar uma classificação mais precisa funcionalmente das eficácias sentenciais, com plena observância do rigor científico.

Observando o cabimento da antecipação de tutela nas ações declaratórias e constitutivas, conclui-se que devemos inicialmente estabelecer a distinção entre eficácias constitutivas e declaratórias e as respectivas ações, assim caracterizadas pela preponderância destas eficácias.

Há incompatibilidade na certeza jurídica requerida pelas eficácias declaratórias e constitutivas com a provisoriedade imanente à antecipação. Istocontudo, não inviabiliza a antecipação de outras eficácias presentes nas ações desta natureza.

Podem igualmente ser antecipados efeitos que representem irradiação da denominada “eficácia negativa” presente nas ações declaratórias.

A conclusão, assim, encaminha-se para a possibilidade de tutela nas ações declaratórias e constitutivas, observadas as limitações lógicas decorrentes de sua natureza e da necessidade de certeza jurídica.