El contrato de concesión de obras públicas

1. Introducción

El contrato de concesión de obras públicas, cuyos antecedentes pueden ser encontrados en la legislación española sobre obras públicas del siglo XIX, es, junto con el nuevo contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, que se nutre de su régimen jurídico cuando el objeto de su prestación principal se corresponde con la de aquel, la figura más compleja que se recoge en nuestra normativa actual sobre contratación del sector público.

La necesidad de fomentar la participación y la colaboración de la iniciativa privada en la creación de costosas infraestructuras y en la prestación a los ciudadanos de servicios que se consideran esenciales, ha llevado a que en la regulación de esta institución jurídica se tengan en cuenta y se protejan, ya incluso en la fase de preparación del contrato, todos los intereses que entran en juego y que escapan de la tradicional dualidad entre el interés público y el interés particular del contratista, pues junto a estos, aparece en ocasiones, el de un tercero que puede intervenir en aquel, bien sometiendo a la consideración de la Administración la viabilidad de la concesión, bien poniendo a disposición del concesionario recursos económicos que permiten la financiación del contrato, contribuyendo a garantizar su viabilidad económica. De ahí que por la Ley se articulen los instrumentos que, de un lado, faciliten aquella intervención, y, de otro, garanticen y protejan los derechos de estos terceros.

Esta intervención determina que la normativa de derecho privado, civil o mercantil, que, de acuerdo con el artículo 19 de la LCSP es de aplicación supletoria en el régimen jurídico de los contratos administrativos, en defecto de aquella Ley y otras normas administrativas, se convierta en parte esencial de la regulación de determinados aspectos del contrato de concesión de obras públicas, como ocurre con su régimen económico-financiero.

Por otro lado, la influencia que tiene este contrato en la creación de infraestructuras, unida a la necesidad de garantizar su viabilidad económica, ha llevado al legislador, además de permitir la convivencia de la financiación pública y privada del contrato, a consagrar legalmente la doctrina del factum principis, de construcción jurisprudencial, en cuya virtud la Administración quedaba obligada a restablecer el equilibrio económico del contrato cuando sus decisiones afectaban a la economía del contratista o el cumplimiento de las obligaciones contractuales resultara excesivamente oneroso para el mismo. Desde la LRCOP, en cuya Exposición de Motivos se le definía como uno de los cuatro conceptos o notas fundamentales que, integrando su núcleo, caracterizaban la figura de la concesión, el mantenimiento del equilibrio económico de la concesión se estableció como uno de los derechos del concesionario, si bien es cierto que aquel también se convierte en derecho de la Administración contratante, de forma que, en definitiva, opera a favor de la parte que realmente resulta perjudicada.

En el presente trabajo se hará un análisis de la regulación del contrato de concesión de obras públicas, figura, que, en palabras de VELÁZQUEZ CURBELLO¹, tendrá la (...) la condición de contrato administrativo cuando el órgano de contratación tenga la condición de Administración pública (...), y la de contrato privado, cuando el ente que lo celebre no tenga aquella consideración; y que, por otro lado, estará sujeta a regulación armonizada (...) si el órgano contratante tiene la consideración de poder adjudicador y el contrato tiene un valor estimado igual o superior a 4.845.000 euros²

Y todo ello se realizará, sin más pretensión, pues existen voces más autorizadas en la materia, que la de proporcionar un instrumento de ayuda a las personas que, como quien esto escribe, se enfrentan diariamente en su trabajo con las dudas que plantea la tramitación de un expediente de contratación administrativa que tenga por objeto esta complicada figura contractual.

2. Marco normativo

El marco normativo general regulador del contrato de concesión de obras públicas se encuentra integrado por las siguientes normas jurídicas:

1. La Ley 30/2007, 30 de octubre, de Contratos del Sector Público³, mediante la cual se transpone al derecho interno la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios (D.O.U.E. L. 134/114. de 30 de abril de 2004).

2. El Capítulo IV del Título V del Libro II (artículos 253 a 260, ambos inclusive) del Real Decreto Legislativo 2/2002, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Dicho capítulo regula la financiación privada de los contratos de concesión de obras públicas y conserva su vigencia en virtud de la Disposición derogatoria única de la LCSP⁴.

3. Ley 13/2003, 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas, en todo aquello que no haya quedado derogada por la LCSP.

4. El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público⁵.

5. El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto no haya sido derogado por la LCSP ni por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo.

Asimismo y, aunque no tiene carácter normativo⁶ hay que señalar la Comunicación Interpretativa 2000/C121/02 de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho Comunitario (D.O.C.E. C 121/2, de 29 de abril de 2000) que permite un mejor conocimiento de la figura contractual que es objeto de este trabajo.

Junto a este marco normativo de carácter general habría que mencionar el conjunto de normas jurídicas de carácter sectorial, de derecho administrativo, laboral, procesal o privado (civil y mercantil), que expresamente se citan o a las que se hacen referencia genérica en la regulación que del contrato de concesión de obras públicas se hace en la LCSP o en las partes vigentes de la LCAP y de la LRCOP, o a las que hay que acudir para encontrar la definición de algunos de los conceptos manejados en dichas leyes. En la medida que sea necesaria para el mejor conocimiento del régimen jurídico de este contrato, se hará la referencia oportuna a los preceptos de aquellas normas jurídicas que inciden en dicho régimen, descartándose desde este momento ofrecer un listado de aquellas que siempre resultará incompleto.

3. Concepto, características y distinción de otras figuras afines

3.1. Concepto y características del contrato de concesión de obras públicas

Para aproximarse al concepto del contrato de concesión de obras públicas, lo primero que hay que hacer es acudir a la definición que del mismo realiza el artículo 7.1⁷ de la LCSP. Según dicho precepto “La concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio”.

De esta definición se extraen las dos características que identifican esta figura contractual y que luego permitirán distinguirla de otros institutos jurídicos con los que tiene puntos comunes. La primera hace referencia a su objeto y la segunda, a la forma de establecida para remunerar al contratista.

En principio, el ámbito objetivo del contrato de concesión de obras públicas vendría integrado por cualquiera de las prestaciones a las que se hace referencia en el artículo 6 de la LCSP que define al contrato de obras. Así, su objeto podría ser, bien una obra, entendida según el concepto establecido en aquel precepto, es decir, como el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble, bien la ejecución de cualquiera de los trabajos enumerados en el Anexo I de la LCSP y que van, desde la construcción general de inmuebles y obras de ingeniería civil, a la demolición de inmuebles, pasando por las perforaciones y los sondeos.

Sin embargo, si atendemos a la otra nota que caracteriza a esta modalidad contractual y que hace referencia a la forma en que se ha de remunerar al contratista, que al menos habrá de consistir en la explotación económica de la obra, vemos que quedan inmediatamente excluidos del objeto del contrato de concesión de obra pública todos aquellos trabajos de los enumerados en el Anexo I de la LCSP que no son susceptibles de explotación.

Dados los términos confusos que emplea el artículo 7.1 de la LCSP para determinar el objeto de este tipo de contrato, me parece conveniente acudir, por esclarecedora, a la definición existente en el derogado artículo 220.1⁸ de la LCAP según el cual, aquel vendría integrado por todas aquellas obras que “(...) siendo susceptibles de explotación, sean necesarias para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general (...)”.

De lo anterior se concluye, que el objeto del contrato de concesión de obra pública ha de ser necesariamente una prestación de las enumeradas en el artículo 6 de la LCSP, susceptible de explotación económica⁹, que sea necesaria para la prestación de servicios públicos de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general. En todo caso, ha de venir integrado por una actividad constructiva, habiendo quedado totalmente excluida del objeto de la concesión de obra pública, la sola explotación de obras ya existentes, que sí contemplaba el derogado artículo 220.1 de la LCAP¹⁰.

Otra cuestión que se plantea en relación con el objeto del contrato de concesión de obras públicas es, si dentro del mismo caben las rehabilitaciones¹¹ de obras ya existentes. Si se realiza una interpretación literal del precepto habría que entender que no, pues el mismo solo se refiere a las obras de restauración y reparación omitiéndose toda referencia a las de rehabilitación. Particularmente entiendo que dicha omisión no es intencionada y que cabrán dentro del concepto si la obra finalmente rehabilitada es susceptible de explotación y es necesaria para la prestación de un servicio público de naturaleza económica o para el desarrollo de actividades o servicios económicos de interés general, pues entre la rehabilitación y la restauración de obras, según el tenor del artículo 106 de la LCSP, solo hay un mero matiz diferenciador, la nueva funcionalidad que con la primera se le da a la construcción, por lo que si dicha funcionalidad es compatible con su explotación económica, pienso que no habría mayores problemas para que la rehabilitación de construcciones ya existentes pudiera integrar el objeto de un contrato de concesión de obra pública.

La segunda nota que permite caracterizar a este tipo de contrato, es la forma excepcional que se contempla para remunerar las prestaciones realizadas por el contratista. Así frente a la norma general fijada por el artículo 75 de la LCSP que establece que la retribución del contratista consistirá en un precio cierto expresado en euros que se abonará por con cargo a los créditos presupuestarios consignados, el artículo 7.1 antes citado, determina que el concesionario de la obra pública será retribuido, bien con el derecho a explotar la obra mediante el cobro de tarifas a los usuarios o a la propia Administración (lo que por la doctrina se denomina “peaje en sombra”), bien con dicho derecho, acompañado del abono de un precio en las condiciones determinadas por el precitado artículo 75.

Finalmente y, por lo que a la naturaleza jurídica de este contrato típico se refiere, además de lo dicho en la introducción de este trabajo a la que me remito sobre la naturaleza administrativa o privada del contrato, es necesario hacer referencia a las obras públicas diferenciadas de las que se ocupa el artículo 240 de la LCSP¹².

Este precepto recoge el supuesto del contrato que tiene como objeto dos o más obras públicas que mantienen una relación funcional entre ellas. En este caso, el contrato no pierde la naturaleza de contrato de concesión de obras públicas por el hecho de que la utilización de una parte de las obras construidas no esté sujeta a remuneración, siempre que dicha parte sea competencia de la Administración concedente e incida en la explotación de la obra.

Para este tipo de contratos, la LCSP obliga, por una parte, a que el pliego de cláusulas administrativas particulares especifique con claridad los aspectos concernientes a la obra objeto de concesión, distinguiendo la parte objeto de remuneración de aquella que no lo es, y, por otra, a que el plan económico-financiero que deben presentar los licitadores, contemple ambas partes de la obra, habiéndose de tener en cuenta, en todo caso, el importe total de las obras realizadas para determinar las tarifas que se abonarán por la utilización de la obra objeto de la concesión.

3.2. Distinción de otras figuras afines

Los términos empleados por el artículo 7.1 de la LCSP para la definición del contrato de concesión de obras públicas parecen bastantes claros, por lo que en principio no habría mayores dificultades para saber cuándo nos encontramos ante esta figura contractual. Pero la realidad demuestra que a veces resulta difícil distinguir este tipo de contrato de otros instrumentos que la Administración Pública utiliza para dar satisfacción a los intereses generales que tiene encomendados y entre cuyo objeto puede encontrarse la construcción de un obra. Ocurre así, que, en ocasiones, encomienda a terceros la gestión de un servicio público con la obligación de realizar determinadas obras¹³; concede a aquellos el uso de un bien de dominio público con la misma obligación o simplemente contrata con el tercero la ejecución de una obra pública.

En vista de lo anterior y con la intención de que la tarea de distinguir entre aquellas figuras resulte más fácil, se exponen a continuación los criterios extraídos de la doctrina, de la jurisprudencia comunitaria, de la Comisión Europeo o de los órganos consultivos en materia de contratación administrativa, para diferenciar el contrato de concesión de obras públicas del contrato de obra, del contrato de gestión de servicios públicos con obra o de la concesión de dominio público en la que la ocupación del bien demanial va acompañada de obras o instalaciones fijas.

3.2.1. El contrato de concesión de obras públicas frente al contrato de obras

La JSCA, en su informe 2/2007, de 19 de junio, partiendo de la LRCOP y de la Comunicación Interpretativa 2000/C121/02 de la Comisión Europea sobre las concesiones en el Derecho Comunitario, pone de manifiesto las notas distintivas, cuya concurrencia conjunta, permiten calificar a un contrato como de concesión de obras públicas de forma, determinando la ausencia de cualquiera de ellas que aquel sea conceptuado como de obras. Aquellas características son las siguientes:

1. Las obras públicas objeto del contrato de concesión han de ser susceptibles de explotación económica¹⁴ por estar destinadas a servicios públicos de interés económico o servicios económicos de interés general¹⁵.

2. El derecho a la explotación de las obras, o esa explotación acompañada de un precio, ha de ser la contrapartida que recibe el contratista por realizar a su costa la inversión y el mantenimiento de las obras¹⁶.

3. El derecho de explotación conlleva la transferencia de la responsabilidad de explotación (riesgos vinculados a la construcción, así como los vinculados a la gestión y frecuentación o utilización efectiva del equipamiento –disponibilidad y demanda) que engloba los aspectos técnicos, financieros y de gestión de la obra. Por ello, si los poderes públicos asumen las contingencias vinculadas a la gestión de una obra, asegurando, por ejemplo, el reembolso de la financiación, faltará el elemento riesgo, encontrándonos ante un contrato de obras¹⁷.

4. El derecho de explotación permite al concesionario cobrar derechos al usuario por la utilización de la obra durante un cierto periodo de tiempo. Aquel no es directamente remunerado por el órgano de contratación sino que obtiene de este el derecho a recibir las rentas resultantes de la utilización de las obras. De acuerdo con esto, la Comisión Europea entiende que nos encontraremos ante contratos públicos de obras cuando el coste de la obra vaya a cargo principalmente del órgano de contratación y el contratista no reciba su remuneración a través de derechos percibidos directamente de los usuarios de la obra¹⁸.

5. La circunstancia de que el derecho de explotación vaya acompañado de un precio no altera el análisis realizado. Por ello, si la Administración asume parcialmente el coste de explotación a fin de aminorar el precio que debe pagar el usuario (precios sociales, peajes en sombra) esta intervención no cambia necesariamente la naturaleza del contrato si el precio pagado por la utilización de la obra cubre solo una parte del coste de la obra y de su explotación. En definitiva, como dice la Comisión en su Comunicación Interpretativa¹⁹, quedarán cubiertos por la definición de concesión aquellos casos en el Estado paga un precio como consecuencia de las obras realizadas, siempre y cuando este no elimine el riesgo inherente a la explotación.

6. Según su finalidad, las obras públicas puede incluir, además de las superficies que sean precisas según su naturaleza, otras zonas o terrenos para la ejecución de actividades complementarias, comerciales o industriales que sean necesarias o conveniente por la utilidad que prestan a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de un aprovechamiento económico diferenciado (por ejemplo, establecimientos de hostelería, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales, etc.)

3.2.2. El contrato de concesión de obras públicas y el contrato de gestión de servicios públicos

Para distinguir el contrato de concesión de obras públicas de aquellos contratos de gestión de servicios públicos que comprenden la ejecución de obras, el criterio diferenciador utilizado por la JCCA²⁰ y la JSCA²¹, es el de la accesoriedad de las obras con respecto al objeto principal del contrato²². De ahí que si el objeto principal del contrato es la construcción y explotación de una obra pública, estaremos ante el contrato de concesión de obra pública, mientras que si el objeto principal del contrato es la explotación o gestión de un servicio público, por ser esta la prestación más importe desde el punto de vista económico, siendo las obras a realizar en su ejecución meramente accesorias, aquel habrá de calificarse como contrato de gestión de servicios públicos.

3.2.3. El contrato de concesión de obras públicas y la concesión demanial

La LPAP contempla en su artículo 86.3 el supuesto del uso privativo de los bienes de dominio público que determina su ocupación con obras o instalaciones fijas. Visto lo anterior, el hecho de que la concesión demanial recaiga sobre un bien inmueble que pertenece a una Administración Pública y la circunstancia de que el concesionario pueda realizar obras sobre el mismo puede llevar a crear confusión entre aquella figura y el contrato de concesión de obra pública.

Para distinguir ambas figuras jurídico-administrativas GIL GARCÍA²³ utiliza tres criterios. En primer lugar, el de su naturaleza, pues la concesión de dominio público es un acto administrativo y no tiene carácter contractual. En segundo lugar, el del carácter del bien, pues mientras que la concesión demanial solo puede recaer sobre un bien de dominio público, el contrato de concesión de obras públicas puede tener por objeto tanto un bien de dominio público como un bien privativo²⁴, y en tercer y último lugar, el del régimen jurídico aplicable, pues en la concesión de dominio público se aplica prioritariamente la normativa sobre patrimonio y en el contrato de concesión de obras públicas la normativa sobre contratos del sector público.

Particularmente, creo que el criterio determinante de la distinción de ambas figuras es el interés que se satisface con cada una de ellas. Así, mientras que con el contrato de concesión de obras públicas se pretende dar respuesta al interés público vinculado a los fines institucionales del órgano de contratación consistente en la construcción y explotación de una obra pública, en la concesión demanial lo que radica es el interés, lógicamente también público, de otorgar a un particular el uso privativo, con exclusión o límite del de otro, de un bien de dominio público , y ello, con independencia de que en el bien vaya a realizarse la explotación de una actividad económica en la que sea necesaria la ejecución de obras o instalaciones fijas, que, por ello, tendrán carácter accesorio con respecto al uso privativo concedido. De esta manera, en el contrato de concesión de obras públicas, la construcción de la obra y su explotación integran su objeto. De ahí, que cuando se produce su extinción, la regla general establecida en el artículo 248 de la LCSP, sea la entrega a la Administración de las obras incluidas en la concesión, siendo su demolición solo una posibilidad que debe estar expresamente recogida en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Por el contrario, en la concesión de dominio público, dado el carácter instrumental de las obras y de las instalaciones, la regla general sentada por el artículo 101.1 de la LPAP para el supuesto de su extinción, es la demolición por el concesionario, directamente o por ejecución subsidiaria de la Administración a su costa, de las obras, construcciones o instalaciones fijas existentes en el bien de dominio público cuyo uso privativo se concede, siendo el mantenimiento de aquellas una excepción que habrá de estar recogida en el título concesional o ser acordada por la autoridad que otorgó la concesión.

4. Contenido del contrato de concesión de obras públicas

Del tenor del artículo 7 de la LCSP se deriva la existencia de un contenido necesario y otro posible.

4.1. Contenido necesario

El contenido necesario y obligatorio del contrato de concesión de obra pública viene fijado en el apartado 1 del artículo 7 de la LCPS y es el siguiente:

1. Realización por el concesionario de las prestaciones a las que se refiere el artículo 6 de la LCSP en los términos que antes se ha dicho. O dicho de otro modo, la construcción de la obra pública.

2. Explotación de la obra de la obra pública.

4.2. Contenido posible²⁵

El contenido posible, pero no obligatorio del contrato de concesión de obras públicas, se establece en los apartados 2 y 3 del artículo 7 de la LCSP y viene integrado por todas o alguna de las siguientes prestaciones o actuaciones:

1. Adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material. Dichas prestaciones, junto con las obligaciones recogidas por el artículo 230.4 de la Ley, integran el contenido de la llamada por la doctrina, cláusula de progreso, que obliga al concesionario a adaptar las infraestructuras objeto del contrato a los avances científicos y tecnológicos que rijan en cada momento con la finalidad de conseguir los mayores niveles de calidad que sean exigibles atendidas las circunstancias.

2. Las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquellas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales.

3. La proyección, ejecución, conservación, reposición y reparación de todas aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal (la obra objeto del contrato de concesión de obras públicas) y que sean necesarias para que esta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación.²⁶

4. Todas aquellas actuaciones de carácter ambiental que estén relacionadas con las obras accesorias o vinculadas y que se hayan previsto.

Igualmente, y dentro del contenido posible pero no necesario del contrato se pueden incluir las zonas complementarias de explotación²⁷ a las que se hace en mención en el artículo 231 de la LCSP. Efectivamente, dicho precepto, que no tiene carácter básico²⁸, dispone en su apartado primero que Atendiendo a su finalidad, las obras públicas podrán incluir, además de las superficies que sean precisas según su naturaleza, otras zonas o terrenos para la ejecución de actividades complementarias, comerciales, o industriales que sean necesarias o convenientes por la utilidad que presten a los usuarios de las obras y que sean susceptibles de un aprovechamiento económico diferenciado, tales como establecimientos de hostelería, estaciones de servicio, zonas de ocio, estacionamientos, locales comerciales y otros susceptibles de explotación.

5. Actuaciones preparatorias del contrato de concesión de obras públicas

En los artículos 112 a 115 de la LCSP, todos ellos de carácter básico²⁹, se recogen una serie de actuaciones que, necesariamente en unos casos y, de forma potestativa en otros, han de preceder a la licitación por la Administración Pública de un contrato de concesión de obras públicas, siendo uno de ellos, el estudio de viabilidad (o su sustituto ocasional, el estudio de viabilidad económico-financiera) al que se hace referencia en el primero de los artículos citados, el determinante en la toma de la decisión de construir y explotar la obra pública en régimen de concesión, pues como sostiene CASARES MARCOS³⁰ Se trata, en definitiva, de garantizar que exista evaluación previa de la viabilidad real del proyecto antes de iniciar la fase de licitación, con el fin último de evitar que su ausencia se ponga de manifiesto una vez comenzado el proceso de contratación o cuando ya se haya adjudicado el contrato.

A continuación veamos qué dice la LCSP sobre cada uno de ellos.

5.1. El estudio de viabilidad

5.1.1. Acuerdo y contenido

Esta actuación preparatoria del contrato de concesión de obra pública , que es previa a la toma de decisión de construir y explotar la obra pública en régimen de concesión y determinante de su sentido, es anterior al inicio del procedimiento de contratación administrativa propiamente dicho y de su contenido va a depender que este se inicie o no.

El estudio de viabilidad, cuya elaboración, según el apartado 1 del artículo 112, será acordada³¹ por el órgano competente de la Administración concedente³² ha de contener, como mínimo, los datos, análisis, informes o estudios que procedan sobre los puntos que se relacionan en el apartado 2 de aquel artículo y que son los que a continuación se indican:

1. Finalidad y justificación de la obra, así como definición de sus características esenciales.

2. Previsiones sobre la demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.

3. Valoración de los datos e informes existentes que hagan referencia al planeamiento sectorial, territorial o urbanístico.

4. Estudio de impacto ambiental cuando este sea preceptivo de acuerdo con la legislación vigente³³. Y si no es obligatorio, un análisis ambiental de las alternativas y las correspondientes medidas correctoras y protectoras necesarias.

5. Justificación de la solución elegida, indicando, entre las alternativas consideradas si se tratara de infraestructuras viarias o lineales, las características de su trazado.

6. Riesgos operativos y tecnológicos de la construcción y explotación de la obra.

7. Coste de la inversión a realizar, así como el sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra con la justificación, asimismo, de la procedencia de esta.

8. Estudio de seguridad y salud o, en su caso, estudio básico de seguridad y salud, en los términos previstos en las disposiciones mínimas de seguridad y salud en obras de construcción³⁴.

5.1.2. Elaboración del estudio de viabilidad. La iniciativa privada

El artículo 112 de la LCSP establece que el estudio de viabilidad puede ser realizado por la Administración concedente o por un particular. Según esto, la iniciativa de construir y explotar una obra pública bajo el régimen de concesión puede partir tanto de la Administración como de un particular.

En el primero de los supuestos, habrá de ser la propia Administración la que elabore el estudio de viabilidad, lo cual podrá hacer utilizando diversas vías:

1. Directamente, si dispone de los recursos humanos necesarios para elaborar un trabajo de tal complejidad.

2. A través de otra Administración Pública en virtud de los convenios que haya podido suscribir.

3. Mediante un contrato administrativo de servicios del artículo 10 de la LCSP.

En el segundo caso, la Administración contará ya con un estudio de viabilidad elaborado por la iniciativa privada respecto del cual deberá adoptar la decisión³⁵ de tramitarlo o no. Dicha decisión habrá de ser comunicada al particular proponente en el plazo máximo de tres meses, o seis, en los supuestos en que la Administración acuerde ampliar el plazo para el análisis del estudio, y si es afirmativa, dará derecho a aquel a obtener el resarcimiento de los gastos sufridos en la cuantía que recoge el apartado 5 del artículo 112³⁶ siempre que se cumplan todos y cada uno de los siguientes requisitos:

• Que el estudio de viabilidad culmine en el otorgamiento de la concesión tras la oportuna licitación.

• Que el autor no haya resultado adjudicatario de la concesión.

• Que el estudio no hubiera resultado insuficiente atendida su propia finalidad.

La Administración está obligada a resolver en el plazo máximo previsto (3 o 6 meses) y a su silencio, el apartado antes citado, le da un sentido negativo equivalente a la no aceptación del estudio, sin que, contra la resolución expresa denegando su tramitación o la presunta no aceptando el estudio, quepa interponer recurso alguno, pues se trata del ejercicio de una potestad discrecional cuyos únicos elementos reglados son la obligación de comunicar la decisión adoptada dentro del plazo legalmente establecido y el régimen de resarcimiento de gastos fijado, dado que en definitiva, la decisión que se adopte va a responder a criterios de oportunidad político-económica.

Para finalizar la cuestión de la intervención de la iniciativa privada en la elaboración del estudio de viabilidad de la obra pública, creo necesario destacar que el régimen de resarcimiento de gastos previsto en el artículo 112.5 de la LCSP parece exclusivamente pensado para los supuestos de aceptación del estudio de viabilidad por la Administración concedente, lo que lleva a plantearse qué ocurriría en el supuesto impensable, pero posible, de rechazo del estudio por aquella y su posterior adopción como propio. Pienso que en este caso, donde entraría en juego la responsabilidad civil e incluso, la penal, aquel régimen de compensación no sería de aplicación y el autor podría obtener el resarcimiento de los daños materiales y morales que pudiera acreditar haber sufrido.

5.2. Información pública e informes de otras Administraciones Públicas

5.2.1. Información pública³⁷

El estudio de viabilidad, ya haya sido elaborado por la Administración o aceptado por la misma a iniciativa privada, ha de someterse a información pública por el plazo de un mes que, atendida su complejidad, podrá ser prorrogado otro más. Este trámite también servirá para cumplimentar al relativo al estudio de impacto ambiental en los casos en que la declaración de impacto ambiental resulte preceptiva.

En cuanto a este último trámite se refiere, DE ANDRÉS GUIJARRO y HERRERO PRIETO³⁸ entienden que dicha solución, aunque pueda resultar eficaz por razones de economía procesal, no está exenta de dificultades e inconvenientes. En este sentido, dichos autores recogen la opinión de EMBID IRUJO y COLOM PIAZUELO³⁹ quienes ven complicado tramitar conjuntamente el estudio de viabilidad y la evaluación de impacto ambiental pues la normativa reguladora⁴⁰ de dicho trámite prevé que sean los proyectos y no otros documentos, como puedan ser el estudio de viabilidad, los que se sometan a evaluación.

5.2.2. Informe urbanístico

Asimismo, el estudio de viabilidad debe ser informado en el plazo de un mes por los órganos competentes de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales afectados si la obra en cuestión no figura en el correspondiente planeamiento urbanístico. El régimen de emisión del informe y su carácter vinculante o no será el previsto en la normativa urbanística correspondiente, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en los artículos 82 y 83 de la LRJAPyPAC.

5.2.3. Informe del Ministerio de Defensa

Por otro lado, de acuerdo con Disposición adicional quinta de la LRCOP, en los contratos de concesión de obras públicas que incidan sobre zonas declaradas de interés para la defensa nacional o bien sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de seguridad, vinculados a los fines de la defensa nacional, habrá de solicitarse, con carácter previo al estudio de viabilidad, informe del Ministerio de Defensa respecto de aquella incidencia. Dicho informe tendrá carácter vinculante y deberá ser evacuado en el plazo de dos meses, entendiéndose desfavorable en lo que afecta a la defensa nacional, si no fuera emitido.

5.3. Estudio de viabilidad económico-financiera

El estudio de viabilidad puede ser sustituido por un estudio de viabilidad económico-financiera⁴¹ cuando así lo acuerde motivadamente⁴² la Administración concedente en atención a la naturaleza y la finalidad de la obra o a la cuantía de la inversión requerida. En estos supuestos, la Administración queda obligada a elaborar, antes de licitar la concesión, el correspondiente anteproyecto o proyecto para asegurar que se cumplan los trámites previstos en los apartados 3 y 4 del artículo 113 de la LCSP, que más adelante se verán.

En cuanto a su contenido, contrariamente a lo que ocurre con el estudio de viabilidad donde se fija uno mínimo, nada dice la LCSP sobre dicho particular, por lo que la Administración concedente gozará de libertad en su determinación, si bien creo que, realizando una aplicación analógica del apartado 2 del artículo 112, habrá de hacer referencia a la información de contenido económico-financiero que se considera contenido mínimo del estudio de viabilidad:

1. Previsiones sobre demanda de uso e incidencia económica y social de la obra en su área de influencia y sobre la rentabilidad de la concesión.

2. Coste de la inversión a realizar, así como sistema de financiación propuesto para la construcción de la obra, con justificación, asimismo, de la procedencia de esta.

Por lo demás, cabe decir que dicho estudio de viabilidad económico-financiera, en el que entiendo que no tiene cabida la iniciativa privada⁴³, pues nada se dice en la LCSP sobre dicho extremo, podrá ser elaborado por la Administración concedente por cualquiera de los medios que antes apunté en relación con el estudio de viabilidad (directamente, con la colaboración de otra Administración Pública o mediante un contrato administrativo de servicios) y lógicamente, por su naturaleza, no tendrá que ser sometido ni a información pública ni a informe de otras Administraciones ni a evaluación de impacto ambiental, sin perjuicio de que dichos trámites sean exigidos en otra fase procedimental.

5.4. Anteproyecto de construcción y explotación de la obra

La redacción de un anteproyecto de construcción y explotación de la obra es una actuación preparatoria del contrato de concesión de obras públicas:

1. De carácter obligatorio, salvo que se acuerde la elaboración de un proyecto, cuando la Administración concedente sustituya, en los casos previstos en el artículo 112.6 de la LCSP, el estudio de viabilidad por el estudio de viabilidad económico-financiero. En este caso, tiene como finalidad la de asegurar el cumplimiento de los trámites establecidos por los apartados 3 y 4 del artículo 113 de la Ley.

2. De existencia facultativa, cuando la Administración concedente, una vez aprobado el estudio de viabilidad, así lo acuerde en atención a la complejidad de la obra y al grado de definición de sus características.

El anteproyecto, que podrá incluir, de acuerdo con la naturaleza de la obra, zonas complementarias de explotación comercial, contendrá⁴⁴, como mínimo⁴⁵, la siguiente documentación:

1. Una memoria, acompañada de los datos y cálculos básicos correspondientes, en la que se expondrán las necesidades a satisfacer, los factores sociales, técnicos y económicos, económicos, medioambientales y administrativos considerados para atender el objetivo fijado y la justificación de la solución que se propone.

2. Los planos de situación y de conjunto necesarios para la definición de la obra.

3. Un presupuesto que comprenda los gastos de ejecución de la obra, incluido el coste de las expropiaciones⁴⁶ que hubiese que llevar a cabo, partiendo de las correspondientes mediciones aproximadas y valoraciones.

4. Un estudio relativo al régimen de utilización y explotación de la obra, con indicación de su forma de financiación y del régimen tarifario⁴⁷ que regirá la concesión, incluyendo, en su caso, la incidencia o contribución en estas de los rendimientos que pudieran corresponder a la zona de explotación comercial

El anteproyecto así elaborado será sometido⁴⁸ a información pública⁴⁹ por el plazo de un mes, prorrogable por idéntico plazo en razón de su complejidad y trasladado a los órganos afectados de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas o Entidades Locales para que emitan el correspondiente informe⁵⁰.

Llegados a este punto, si ponemos en relación los artículos 112 y 113 de la LCSP podremos sacar las siguientes conclusiones respecto de los trámites de información pública e informe de otras Administraciones Públicas:

• Que cuando la Administración concedente estima necesaria la elaboración de un anteproyecto de construcción y explotación de la obra una vez aprobado el correspondiente estudio de viabilidad, existen dos trámites de información pública, una referido a aquel y otro relativo al anteproyecto para que puedan formularse las observaciones que se estimen oportunas sobre la ubicación y características de la obra y para que se ponga de manifiesto cualquier otra circunstancia referente a la declaración de su utilidad pública.

• Que en idéntico caso, existe también un doble trámite de informe de las otras Administraciones Públicas afectadas, uno respecto del estudio de viabilidad, cuando la obra no figure en el correspondiente planeamiento urbanístico y que deberá ser emitido en el plazo de un mes, y otro, evacuado en relación con el anteproyecto de construcción y explotación de la obra, para el que no se establece ni supuestos de procedencia ni plazo, por lo que habrá que estar a la normativa específica que sea de aplicación.

Cumplimentados los trámites anteriores, la Administración concedente aprobará el anteproyecto, considerando las alegaciones formuladas e incorporando las prescripciones de la declaración de impacto ambiental e instará el reconocimiento concreto de la utilidad pública de la obra a los efectos previstos en la legislación de expropiación forzosa⁵¹.

Para concluir en análisis de lo concerniente al anteproyecto de obra, es necesario indicar que el apartado 5 del artículo 113 contempla la posibilidad de que los licitadores a la concesión de obra pública puedan introducir en el mismo variantes o mejoras cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares lo autorice y en los términos que este establezca.

5.5. Redacción, supervisión, aprobación y replanteo del proyecto

La siguiente actuación preparatoria del contrato de concesión de obras públicas que contempla la LCSP (artículo 114) es la redacción del proyecto de la obra⁵² que perderá tal naturaleza para convertirse en una obligación del concesionario una vez iniciada la ejecución del contrato, cuando, en virtud de los términos de la concesión, le corresponda su presentación, lo cual, de acuerdo con lo establecido en el apartado 1 del precepto antes citado, solo podrá ser acordado en los supuestos previstos por el artículo 108 de LCSP, es decir, cuando motivos de orden técnico, ligados al destino o a las técnicas de ejecución de la obra, obliguen necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras, o cuando se trate de obras cuya dimensión excepcional o dificultades técnicas singulares, requieran soluciones aportadas con medios y capacidad técnica propias de las empresas.

Fuera del supuesto ante expresado, el proyecto será redactado por la Administración concedente por cualquiera de los medios que antes se dijeron respecto del estudio de viabilidad y del estudio de viabilidad económico-financiera, es decir, directamente con sus medios, a través de la colaboración que le pueda prestar otra Administración Pública o finalmente, mediante un contrato administrativo de servicios.

Por otro lado, es necesario destacar que en la redacción del proyecto de la obra, así como en lo que concierne a su supervisión, aprobación y replanteo, son de aplicación, de acuerdo con el artículo 114.1 de la Ley, las normas previstas en la misma para el contrato de obras⁵³ que habrán de ser completadas por lo dispuesto en el RGLCAP⁵⁴ en todo cuanto este no haya quedado derogado por aquella.

Por lo demás, cabe decir:

• que la LCSP declara de aplicación al proyecto, cuando no existiera un anteproyecto previo, la misma tramitación que para este se prevé en los apartados 3 y 4 del artículo 113.

• Que igualmente es de aplicación respecto del proyecto cuanto se establece en el apartado 5 del artículo 113 para las mejoras del anteproyecto y,

• que en el apartado cuarto del artículo 114 se fija la responsabilidad del concesionario por los daños derivados de los defectos del proyecto cuando, según los términos de la concesión, le corresponda su presentación o cuando haya introducido mejoras en el propuesto por la Administración.

Para finalizar esta cuestión es necesario destacar dos hechos. Por un lado, que la Administración concedente, una vez redactado, supervisado, aprobado y replanteado el proyecto ha de proceder al reconocimiento de la utilidad pública⁵⁵ de la obra a los efectos previstos en la legislación de expropiación forzosa siempre que no existiera un anteproyecto, pues en este caso ya se habría instado tal declaración. Y por otro, que de acuerdo con la Disposición adicional tercera de la LRCOP, los proyectos de obras públicas de interés general han de ser remitidos a la Administración urbanística competente al objeto de que informe en el plazo de un mes sobre la adaptación de los mismos al planeamiento urbanístico que resulte de aplicación, entendiéndose aquel evacuado en sentido favorable si no se emite en tal plazo.

5.6. Pliego de cláusulas administrativas particulares

La elaboración, informe por el servicio jurídico correspondiente y aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares son actuaciones preparatorias en todo contrato administrativo que han de realizarse antes la licitación del mismo de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la LCSP. Dicho precepto y el artículo 67 del RGLCAP establecen el contenido genérico de los pliegos de cláusulas administrativas particulares que, en el contrato de concesión de obras públicas, se concreta en el artículo 115 de aquella Ley.

Según el apartado 1 del artículo 115 de la LCSP, los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos de concesión de obras públicas deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes aspectos:

1. Definición del objeto del contrato, con referencia al anteproyecto o proyecto de que se trate y mención expresa de los documentos de este que revistan carácter contractual. Asimismo, cuando sea el caso, habrá de determinar la zona complementaria de explotación comercial.

2. Requisitos de capacidad y solvencia financiera, económica y técnica que sean exigibles a los licitadores.

3. Contenido de las proposiciones, que deberán hacer referencia, al menos, a los siguientes extremos:

   1. Relación de promotores de la futura sociedad concesionaria, en el supuesto de que estuviera prevista su constitución⁵⁶, y características de la misma tanto jurídicas como financieras.

   2. Plan de realización de las obras con indicación de las fechas previstas para su inicio, terminación y apertura al uso que se destinen.

   3. Plazo de duración de la concesión⁵⁷.

   4. Plan económico-financiero de la concesión que incluirá, entre los aspectos que le son propios, el sistema de tarifas, la inversión y los costes de explotación y obligaciones de pago y gastos financieros, directos o indirectos estimados. Asimismo, será objeto de consideración específica, la incidencia en las tarifas, así como en las previsiones de amortización, en el plazo concesional y en otras variables de la concesión previstas en el pliego, en su caso, de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, cuando exista, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o cuando superen los niveles mínimo y máximo, respectivamente.

   5. En los casos de financiación mixta de la obra, propuesta del porcentaje de financiación con cargo a recursos públicos, por debajo de los establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

   6. Compromiso de que la sociedad concesionaria adoptará el modelo de contabilidad que establezca el pliego, de conformidad con la normativa aplicable, incluido el que pudiera corresponderle a la gestión de zonas complementarias de explotación comercial.

   7. Las mejoras que se consideren convenientes⁵⁸.

4. Sistema de retribución del concesionario⁵⁹, así como, en su caso, las fórmulas de actualización de costes durante la explotación de la obra, con referencia obligada a su repercusión en las correspondientes tarifas en función del objeto de la concesión.

5. El umbral mínimo de beneficios derivados de la explotación de la zona comercial por debajo del cual no podrá incidirse en los elementos económicos de la concesión.

6. Cuantía y forma de las garantías.

7. Características especiales, en su caso, de la sociedad concesionaria.

8. Plazo, en su caso, para la elaboración del proyecto, plazo para la ejecución de las obras y plazo de explotación de las mismas, que podrá ser fijo o variable en función de los criterios establecidos en el pliego.

9. Derechos y obligaciones específicas de las partes durante la fase de ejecución de las obras y durante su explotación.

10. Régimen de penalidades y supuestos que pueden dar lugar al secuestro de la concesión.

11. Lugar, fecha y plazo para la presentación de ofertas.

Finalmente conviene hacer mención al apartado 2 del artículo 115, en cuya virtud, el órgano de contratación, a la vista de la naturaleza y complejidad del pliego de cláusulas administrativas particulares, puede incluir en el mismo, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen oportunas sobre su contenido, fijándose, asimismo, el carácter vinculante de las respuestas que se den por la Administración, así como la obligación de dar publicidad a las mismas, en los términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el procedimiento de licitación

6. Construcción de la obra objeto del contrato

En el apartado 4 de este estudio se dijo que el contrato de concesión de obras públicas tenía un contenido necesario y otro posible, y, que dentro del primero, se encontraba, en primer lugar, la construcción de la obra pública y, en segundo término, su explotación.

Ahora me ocuparé de la primera cuestión dejando la segunda para el apartado en el que se hará referencia al régimen económico-financiero del contrato al ser la explotación de la obra la principal contraprestación económica que se reconoce al concesionario.

6.1. Ejecución de la obra pública

La ejecución de la obra pública constituye, conforme al artículo 229 de la LCSP⁶⁰, una de las obligaciones generales del concesionario, que habrá de realizar las obras conforme al proyecto aprobado por el órgano de contratación y en los plazos establecidos en el pliego de cláusulas administrativas particulares⁶¹, plazos que, de otro lado, entiendo tienen carácter máximo, pudiendo el contratista fijar otros inferiores en su proposición.

Para la realización de las obras, el concesionario podrá contar con la ayuda de la Administración y con el concurso de terceros⁶², que podrán ejecutar total o parcialmente, de acuerdo con lo dispuesto en la LCSP y en el pliego de cláusulas administrativas particulares, la parte que le corresponda a aquel (artículo 223.1 de la Ley⁶³).

Por lo que a la ayuda de la Administración se refiere, el apartado 2 del artículo 223 concreta la forma en la que la misma pueda materializarse:

1. Por un lado, en la ejecución por cuenta de la Administración de una parte de la obra, siempre que la misma presente características propias que permitan su tratamiento diferenciado⁶⁴.

2. Por otro, en la financiación parcial de la obra, en cuyo caso, el importe de esta podrá abonarse en los términos pactados, bien durante la ejecución del contrato, en la forma establecida en el artículo 215 de la LCSP para el contrato de obra, bien, una vez que las obras hayan concluido, de la manera que se establece en el artículo 237 de la misma Ley, donde se regulan las aportaciones públicas a la construcción de la obra pública.

Volviendo a la cuestión de la intervención de terceros en la ejecución de las obras, hay que indicar que la LCSP se ocupa de regular tanto el régimen de adjudicación de los contratos de obras que pretenda formalizar el concesionario como el de responsabilidad de este por la actuación de aquellos.

En cuanto a la forma de adjudicación de los contratos de obras por el concesionario, el artículo 250⁶⁵ distingue entre si el concesionario de la obra pública tiene o no el carácter de poder adjudicador. Si lo tiene, en las obras que hayan de ejecutar terceros⁶⁶ se tendrán que respetar las disposiciones que vienen establecidas en la Ley para la adjudicación de los contratos de obras. Y si no lo tiene, las referidas obras se regularán por las normas contenidas en los apartados 3⁶⁷ y 4⁶⁸ del propio precepto en aquellos casos en los que el valor del contrato sea igual o superior a 4.845.000 euros⁶⁹, a no ser que en el contrato concurran circunstancias que permitan su adjudicación por un procedimiento negociado sin publicidad⁷⁰.

Por otro lado, conforme al artículo 225⁷¹ de la LCSP, la obra que corresponde realizar al concesionario⁷², como generalmente se establece para la ejecución de todos los contratos del sector público⁷³, ha de construirse a su riesgo y ventura⁷⁴, sin perjuicio de los supuestos de fuerza mayor establecidos en el artículo 214 de la Ley, al que aquel se remite, y que consagra el derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios que se le hubiesen ocasionado, que sin mediar actuación imprudente por su parte, tuvieran su origen:

1. en incendios causados por la electricidad atmosférica.

2. En fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes o,

3. en actos violentos realizados en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

Estos casos de fuerza mayor, según el apartado 2 del artículo 225, después de su modificación por la LES, los periodos de tiempo en los que la obra haya estado suspendida por su causa, no se tendrán en cuenta a efectos del cómputo del plazo de duración de la concesión ni del establecido para la ejecución de aquella.

Y otro tanto ocurre cuando la suspensión se haya debido a la concurrencia de una causa imputable a la Administración concedente.

Además del efecto antes indicado, la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor puede tener otros efectos en relación tanto con el régimen económico-financiero de la concesión como en su continuidad. Así, de acuerdo con el apartado 3 del precepto antes citado, si de la concurrencia del supuesto de fuerza mayor se derivara mayores costes para el concesionario habrá de procederse al ajuste del plan económico-financiero de la concesión. Y si la fuerza mayor existente impidiera por completo la realización de las obras, el contrato deberá resolverse, quedando el órgano de contratación obligado a abonar al concesionario tanto el importe total de las ejecutadas, como los mayores costes en que aquel hubiera incurrido como consecuencia del endeudamiento con terceros.

Para finalizar lo relativo a la incidencia que los supuestos de fuerza mayor tienen sobre la ejecución de la obra, hay que destacar, de acuerdo con el artículo anteriormente citado, de un lado, que si aquellos ocasionan mayores costes para el concesionario, habrá de procederse al ajuste del plan económico-financiero de la concesión y del otro, que pueden dar lugar a la resolución⁷⁵ del contrato, si el hecho de fuerza mayor presentado impide por completo la realización de la obra.

6.2. Comprobación de la ejecución de las obras⁷⁶

Una vez ejecutadas y terminadas las obras, la Administración concedente tiene que levantar un acta de comprobación de la misma. Dicho documento, con la forma y contenido establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, tiene como finalidad verificar el correcto cumplimiento del contrato por parte del concesionario:

A la citada de acompañará la siguiente documentación:

1. Documento de valoración de la obra pública ejecutada expedido por el órgano de contratación en el que se hará constar la inversión realizada.

2. Declaración del cumplimiento de las condiciones impuestas en la declaración de impacto ambiental si la obra estuviera sometida al mismo.

3. Certificación final de la obra en el caso de financiación parcial de la Administración concedente, mediante abonos parciales al concesionario con base en las certificaciones mensuales de la obra ejecutada.

El acta de comprobación de las obras será aprobada por el órgano competente de la Administración concedente medio un acto que lleva implícita la autorización para la apertura de aquellas al uso público y que determina el comienzo tanto del plazo de garantía de la obra, si esta ha sido ejecutada por terceros distintos al concesionario, como la fase de explotación de la misma.

Para finalizar, es necesario poner de manifiesto, que el acta de comprobación a la que se viene haciendo referencia en este apartado, es distinta al acta de recepción formal que, con el contenido establecido en el artículo 218 de la LCSP para el contrato de obras y según lo estipulado por el artículo 248.1 de la Ley, debe levantarse al término de la concesión, cuando se proceda a la entrega de bienes e instalaciones al órgano de contratación.

7. Prerrogativas y derechos de la administración

El artículo 232 de la LCSP⁷⁷ reconoce a la Administración, sea el propio órgano de contratación, sea cualquier otro órgano que determine la legislación específica que resulte de aplicación, una serie de prerrogativas y derechos que exceden de la enumeración general que se contiene en el artículo 194 de la misma.

El ejercicio de dichas prerrogativas, se dispone el apartado 2⁷⁸ de aquel artículo, se ajustará a las disposiciones contenidas la propia Ley y en la legislación específica de aplicación, siendo preceptivo, en todo caso, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, modificación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por el concesionario; en las modificaciones acordadas en la fase de ejecución de las obras que se encuentren en el caso previsto en el artículo 195.3.b)⁷⁹, así como en aquellos supuestos previstos en la legislación específica a la que de forma genérica se viene haciendo referencia.

Las prerrogativas y derechos enumerados en el artículo 232 son los siguientes:

1. Interpretación de los contratos y resolución de las dudas que ofrezcan su cumplimiento.

2. Vigilancia y control del cumplimiento de las obligaciones del concesionario, lo que incluye la inspección del servicio, sus obras, instalaciones y locales, así como la documentación, relacionados con el objeto de la concesión.

3. Ejercicio de las funciones de policía en el uso y explotación de la obra pública en los términos que se establezcan en la legislación sectorial específica.

4. Imposición temporal de las condiciones de utilización de la obra pública que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interés general, abonando la indemnización procedente.

5. Cualesquiera otros derechos que reconozcan la propia LCSP u otras Leyes.

Asimismo, se relacionan otras prerrogativas y derechos, como la modificación del contrato, el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión, la resolución del contrato, el establecimiento de las tarifas máximas por la utilización de la obra, la asunción de la explotación en caso de secuestro de la concesión o la imposición de penalidades en caso de incumplimiento, que van a ser analizadas en este u otros apartados de este estudio.

7.1. Modificación del contrato de concesión de obras públicas

La modificación del contrato es una de las prerrogativas que ostenta el órgano de contratación, de forma general, por aplicación de los artículos 194 y 202 de la LCSP y de una manera particular, por disposición de los artículos 226, 232.1.b) y 233 de la misma Ley.

De acuerdo con los artículos antes citados, la modificación puede darse tanto respecto del contrato concesión de obra pública considerado en su totalidad, como en relación con algunos de los elementos que integran su contenido, ya sea el proyecto de obra o esta misma.

La LCSP se ocupa particularmente de la modificación del proyecto y de la modificación de la obra pública quedando sometido cualquier otro supuesto al régimen general previsto en el artículo 202⁸⁰ y en el Título V del Libro I⁸¹.

7.1.1. Modificación del proyecto

El artículo 226⁸² de la LCSP permite la modificación del proyecto, una vez perfeccionado el contrato, siempre que se cumplan los requisitos de fondo y forma que con carácter general para todos los contratos se establecen en el Título V del Libro I de la Ley.

Antes de la modificación operada por la LES, esta prerrogativa se encontraba limitada por la facultad que se le reconocía al concesionario de instar la resolución del contrato en aquellos supuestos en los que el órgano de contratación impusiera modificaciones en la fase de ejecución que incrementaran o disminuyeran la obra en un porcentaje superior al 20 por ciento del importe de las obras inicialmente previsto o representaran una alteración sustancial del proyecto inicial.

En todo caso, la modificación del proyecto determina el ajuste del plan económico-financiero de la concesión que deberá recoger los efectos derivados del incremento o disminución de los costes que aquella produzca.

7.1.2. Modificación de la obra pública

La modificación de la obra pública puede ser acordada por el órgano de contratación en las condiciones que se establecen en el artículo 233⁸³ de la LCSP que nuevamente se remite al régimen general de la modificación contractual establecido por el Título V del Libro I de la misma y que también permite la ampliación o, si concurren las circunstancias previstas por el artículo 155 b)⁸⁴ de Ley, la realización de obras complementarias directamente relacionadas con el objeto de la concesión durante su vigencia, en cuyo caso deberá revisarse del plan económico-financiero de aquella para su adecuación a las nuevas circunstancias.

Dispone igualmente el primero de los preceptos legales citados la aplicación del artículo 241 de la Ley que regula el mantenimiento del equilibrio económico del contrato a toda modificación acordada que afecte al mismo.

Y, finalmente, en la línea general fijada por el precepto que de forma general regula las modificaciones contractuales, la LCSP establece la licitación separada de todas aquellas modificaciones de la obra que por sus características físicas y económicas permitan su explotación independiente.

7.2. Secuestro de la concesión

El secuestro de la concesión, medida extraordinaria que supone la explotación directa de la obra parte de la Administración con la subsiguiente percepción de la contraprestación establecida, viene regulado por el artículo 234 de la LCSP⁸⁵ que permite a aquella utilizar para ello al mismo personal y material del concesionario.

Esta medida puede ser acordada, con carácter general, en todos aquellos supuestos en los que de forma expresa se prevea en la propia Ley y, en particular, cuando el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra pública por causas ajenas a su voluntad o incurra en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pusiera aquella explotación en peligro.

Su adopción requiere de la previa audiencia del contratista y de la concesión de un plazo para la corrección de las deficiencias detectadas, ejecutándose si efectivamente estas nos se subsanan.

El secuestro es temporal y su plazo de duración será fijado por el órgano de contratación, sin que, en todo caso, pueda exceder, prórrogas incluidas, de tres años. Su cese será acordado por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del concesionario, cuando se acreditare la desaparición de las causas que lo hubieran motivado y el contratista justificase estar en condiciones de proseguir la normal explotación de la obra pública.

En todo caso, si transcurre el plazo fijado sin que el concesionario haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones, el órgano de contratación acordará la resolución de la concesión.

Por lo demás y en cuanto al preciso del secuestro se refiere, es decir, a la explotación directa de la obra por la Administración, hay que destacar lo siguiente:

1. Que el órgano de contratación ha de designar uno o varios interventores que, de forma plena o parcial, sustituirán al personal directivo de la empresa contratista.

2. Que el secuestro no supone alteración alguna del régimen de riesgo, pues la explotación seguirá realizándose por cuenta y riesgo del concesionario.

3. Que finalizado el secuestro, salvo que proceda la resolución del contrato, la explotación será devuelta al concesionario junto con el saldo que resulte una vez sean satisfechos todos los gastos causados, incluidos los honorarios de los interventores y deducida la cuantía de las penalidades que hubieran podido ser impuestas.

7.3. Penalidades por incumplimientos del concesionario

El artículo 115.1.f) de la Ley recoge entre el contenido mínimo del pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de concesión de obras públicas la determinación de su régimen de penalidades. Tal disposición es posteriormente completada por el artículo 235 de la misma⁸⁶ que además de exigir que aquel contenga un catálogo que recoja los incumplimientos de las obligaciones del concesionario, distinguiéndolos entre leves y graves, considera en todo caso como penalizables, el incumplimiento total o parcial de las prohibiciones contenidas en la propia Ley, la omisión de actuaciones que la misma declarara obligatorias, el incumplimiento de los plazos para la ejecución de las obras, las negligencias en el cumplimiento de los deberes de uso, policía y conservación de la obra pública, la interrupción injustificada total o parcial de su utilización y el cobro al usuario de cantidades superiores a las legalmente autorizadas.

Dispone asimismo el segundo de los artículos citados que los incumplimientos graves podrán dar lugar a la resolución del contrato y al secuestro temporal de la concesión (compatible este con la imposición de las penalidades que procedan) en los supuestos determinados por el pliego que rija la concesión y que el régimen de penalidades al que estará sometido el concesionario durante la fase de ejecución de la obra será el establecido con carácter general por el artículo 196 de la Ley.

De otro lado, el órgano de contratación también puede imponer penalidades de carácter económico que deberán estar previamente fijadas en el pliego y ser proporcionales al tipo de incumplimiento y a la importancia económica de la explotación sin que en ningún momento puedan superar los siguientes límites establecidos en el apartado 2 del artículo 235:

1. el 10 por ciento del presupuesto total de la misma, Durante la fase de construcción de la obra y,

2. el 20 por ciento de los ingresos obtenidos por la explotación de la obra pública durante el año anterior, durante la fase de explotación de la misma.

Junto a las penalidades que se acaban de relacionar, la Administración puede asimismo imponer al concesionario multas coercitivas de 3.000 euros diarios (o la cuantía que se fije en la legislación específica que resulte de aplicación) cuando aquel se resista al cumplimiento de sus obligaciones. Para ello debe mediar un previo requerimiento, así como la falta de cumplimiento de la obligación en el plazo establecido al efecto.

8. Derechos y obligaciones del concesionario

La LCSP dedica los artículos 228 a 230⁸⁷ a recoger los derechos (el primero de ellos) y las obligaciones (los dos siguientes) específicos del concesionario. Del listado incluido en ambos preceptos solo se hará referencia en este apartado a aquellos derechos y deberes que no tienen un tratamiento diferenciado en otros de este estudio.

8.1. Derechos del concesionario

De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 228 de la Ley, el concesionario, además de los derechos a explotar la obra pública, a percibir la retribución económica prevista en el contrato, a que se mantenga el equilibrio económico de la concesión, a hipotecar la misma y a titularizar sus derechos de crédito, ostenta los siguientes:

1. Utilizar los bienes de dominio público de la Administración concedente necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública, incluidas, siempre que se empleen exclusivamente en la construcción de la obra, las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante la ejecución de aquella, en estos supuestos, previa autorización de la Administración que se competente en cada caso para la gestión del dominio público correspondiente.

2. Recabar de la Administración la tramitación de los procedimientos de expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo que resulten necesarios para la construcción, modificación y explotación de la obra pública, así como la realización de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario, teniendo en cuenta que los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público.

3. Ceder la concesión en los términos establecidos por el artículo 209 de la Ley.

4. Los reconocidos por la LCSP, otras Leyes o el pliego de cláusulas administrativas particulares.

8.2. Obligaciones del concesionario

Además de ejecutar y explotar la obra y de admitir la utilización de la misma por todo usuario, todo ello, en las condiciones establecidas en el contrato, el concesionario tiene las siguientes obligaciones generales que se detallan en el artículo 229 de la Ley:

1. Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública y de su uso, a cuyos efectos podrá dictar las oportunas instrucciones, ello sin perjuicio de los poderes de policía que corresponden al órgano de contratación.

2. Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con lo establecido en el artículo 198 de la Ley⁸⁸.

3. Proteger el dominio público que quede vinculado a la explotación, en particular, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.

4. Cualesquiera otras previstas en la propia Ley, en otras Leyes o en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Además de estas obligaciones generales, el concesionario tiene, por aplicación del artículo 230 de la Ley, el deber de cuidar de la adecuada aplicación de las normas sobre uso, policía y conservación de la obra pública, a cuyo efecto, el personal que emplee en su explotación, podrá, en ausencia de agentes de la autoridad, adoptar las medidas que se requieran en orden a la utilización de la obra pública, pudiendo para ello formular las denuncias que correspondan, para cuya efectividad la Ley reconoce el carácter de medio de prueba a las obtenidas por aquel personal siempre que este se encuentre debidamente autorizado y utilice los medios previamente homologados por la Administración competente.

Asimismo, es también deber específico del concesionario mantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el proceso de la ciencia, disponga la normativa técnica⁸⁹, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras y de seguridad de los usuarios que resulte de aplicación. Esta obligación, al igual que la recogida por el artículo 7.2.a) de la Ley, forma parte del contenido de la denominada “cláusula de progreso” que en palabras de SIERRA RODRÍGUEZ⁹⁰ (...) obliga al concesionario a establecer todas aquellas innovaciones y actuaciones derivadas del cambio social, económico y normativo, es decir, la incorporación de las mejoras prácticas posibles en ámbitos en los que la sociedad es cada vez más sensible como es el medioambiente y otros que conllevan una gran atención social como es la seguridad, buscando en todo caso que el concesionario deba responder durante toda la vida de la concesión con los mayores estándares de calidad que puedan ser exigidos en cada momento.

De lo anterior resulta que el contratista debe, por mandato de la ley, acomodar la concesión a los nuevos requerimientos técnicos, medioambientales, de accesibilidad y eliminación de barreras arquitectónicas que resulten de aplicación en cada momento. Ahora bien, lo que no está tan claro es si debe también soportar el coste dichas actuaciones, por ello es necesario buscar un criterio clarificador, pudiendo servir el empleado por la Abogacía del Estado en el Dictamen 6/08⁹¹ con respecto a las normas técnicas que son de aplicación a las obras públicas. Siguiendo dicho criterio, en primer lugar habrá que estar a lo que específicamente se haya establecido sobre este particular en el pliego de cláusulas administrativas particulares y si este guarda silencio, considerando que la normativa a la que se hace referencia en el apartado 4 de la Ley constituye una actuación de la Administración de la que se habla en el artículo 241.2.b) de la misma, el concesionario tendrá derecho al restablecimiento del equilibrio económico del contrato siempre que la reiterada normativa determinara la ruptura sustancial de la economía de la concesión. En caso contrario, el contratista deberá soportar los costes que se deriven de la aplicación de la nueva normativa sin derecho a obtener compensación alguna de la Administración.

Finalmente y de acuerdo con el apartado 5 del artículo 230 es obligación del concesionario, velar por la calidad del servicio prestado a los usuarios, a cuyo efecto la Administración puede incluir en el pliego de cláusulas administrativas instrumentos que permitan medir su nivel, así como otorgar beneficios o penalizaciones económicas en función de aquel.

9. Régimen económico-financiero del contrato de concesión de obras públicas

Bajo este epígrafe haré referencia a aquellas cuestiones que desde la explotación de la obra pública a su financiación, pasando por el mantenimiento del equilibrio económic de la concesión, afectan a la vida económica del contrato.

9.1. Explotación de la obra pública

Lo que define y caracteriza al contrato de concesión de obras públicas, define el tipo de obra que puede integrar su objeto y permite diferenciarlo de otras figuras, es precisamente la prestación que el contratista recibe de la Administración como contrapartida por la construcción de la obra.

En la definición legal del contrato (Art. 7.1 de la Ley) se establece que dicha contraprestación es, en todo caso, la explotación de la obra, aunque pueda venir acompañada del derecho del contratista a percibir un precio⁹². Tanto uno como otro, son los primeros derechos que se reconocen por la Ley al concesionario.

La explotación de la obra, que también es una obligación del contratista por mandato del artículo 229. b) de la Ley, permite al concesionario, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 238⁹³ de la misma, percibir de los usuarios o de la Administración una retribución por la utilización de la obra, siempre en la forma prevista por el pliego de cláusulas administrativas particulares y el último de los preceptos citados.

Respecto de la utilización de la obra por los particulares cabe decir que, conforme a lo establecido por el artículo 229.c) es obligación del concesionario admitir aquella en las condiciones que hayan sido establecidas, de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminación y previo pago, cuando así se establezca, de la correspondiente tarifa fijada en las condiciones que se indicarán en el apartado siguiente. No obstante lo anterior, dicha obligación tiene como correlativa la facultad de impedir el uso cuando el usuario no abone dicha tarifa, respetando siempre lo que a este respecto pueda establecer la legislación sectorial correspondiente⁹⁴

En todo caso, sin perjuicio del mantenimiento del equilibrio económico del contrato en los casos en que sea procedente, el concesionario debe asumir el riego económico derivado de la explotación y que, como se dijo con base en la Comunicación Interpretativa de la Comisión Europea cuando expusieron las notas características que permitían diferenciar al contrato de concesión de obras públicas del contrato de obra, estará vinculado a la gestión y frecuentación del equipamiento.

9.1.1. Régimen tarifario de la concesión⁹⁵

Las tarifas que el concesionario puede recibir de los usuarios por la utilización de las obras serán fijadas por el órgano de contratación en el acuerdo de adjudicación⁹⁶ y tienen el carácter de máximas, aunque pueden ser rebajadas por el concesionario cuando este así lo considere oportuno.

Asimismo, hay que destacar que dichas tarifas pueden ser objeto de revisión de acuerdo con el procedimiento que se establezca en el pliego de cláusulas administrativas particulares y que los ingresos que den lugar su cobro figurarán de forma separada en la contabilidad del concesionario.

Y para terminar esta cuestión no se puede dejar de hacer referencia al segundo párrafo del apartado 3 del artículo 238 de la Ley que exige, de acuerdo con lo previsto por el artículo 115.1.c)4º de la misma, que el plan económico-financiero de la concesión fije la incidencia en las tarifas de los rendimientos de la demanda de utilización de la obra y, si existe, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, cuando no alcancen o superen, respectivamente, los niveles mínimo y máximo que se consideren en la oferta.

9.1.2. Abono por la Administración de la retribución por utilización de la obra

Esta posibilidad está contemplada por los apartados 1 y 4 del artículo 238 de la Ley, es doctrinalmente denominada como peaje en la sombra y supone que es la Administración la que retribuye al concesionario, en la forma prevista por el pliego de cláusulas administrativas particulares, por la utilización de la obra pública por los particulares. En definitiva y como dicen DE ANDRÉS GUIJARRO y HERRERO PRIETO⁹⁷, en este caso la Administración (...) compensa al contratista por la tarifa que debería pagar el usuario de la obra, siendo importante destacar de acuerdo con la Comunicación Interpretación 2000/C 121/02 que esta intervención de la Administración no cambia necesariamente la naturaleza del contrato si el precio pagado cubre solo una parte del coste de la obra y de su explotación.

9.1.3. Explotación de la zona comercial

Atendida la posibilidad recogida por el artículo 231 de la LCSP de que el contrato de concesión de obras públicas pueda incluir zonas comerciales, el apartado 5 del artículo 238 acoge dicho supuesto y contempla la explotación de aquellas como una vía de retribución adicional del concesionario.

De acuerdo con lo anterior, la explotación de la zona comercial, ya sea realizada de forma directa por el concesionario o a través de terceros en virtud de los contratos que pueda celebrar con estos con tal objeto, puede constituir otra fuente de ingresos para el concesionario que quedará obligado a reflejarlos de forma separada en su contabilidad.

En cuanto a los contratos que pueda celebrar el concesionario con terceros para la explotación de la zona comercial, hay que decir que dado su carácter accesorio respecto del principal, siguen su suerte, de ahí que la extinción de este determine la de aquellos salvo que el órgano de contratación no acuerde su resolución⁹⁸.

Por lo demás, la explotación de esta zona comercial se llevará a cabo en la forma prevista por el pliego de cláusulas administrativas particulares, debiendo quedar reflejada en el plan económico-financiero de la concesión la incidencia en las tarifas de los beneficios derivados de la misma cuando se den las circunstancias antes analizadas en el apartado correspondiente al régimen tarifario de la concesión.

9.2. Financiación de la concesión

Como manifiestan DE ANDRÉS GUIJARRO y HERRERO PRIETO⁹⁹, al estudiar la Ley 13/2003, de 23 de mayo, La diversidad de fuentes y formas de financiación de este contrato constituye uno de los aspectos más novedosos y alabados de su nuevo régimen jurídico, viniendo a ser caracterizado por su amplia flexibilidad en el sentido de las múltiples y variadas posibilidades que al respecto ofrece.

La financiación del contrato de obras públicas es la cuestión de naturaleza económica más importante en la vida de aquel, pues de su suficiencia va a depender su viabilidad, y, en definitiva, la satisfacción del interés público atendido por el órgano de contratación en la celebración del contrato.

El punto de partida de la regulación legal de la financiación del contrato lo encontramos en el artículo 236 de la LCSP¹⁰⁰, que, situado al inicio de la Sección 3ª del Capítulo II del Título II del Libro IV de la misma denominada Régimen económico financiero de la concesión, y partiendo del principio general de que el concesionario ha de asumir el riesgo inherente a la ejecución del contrato, establece que las obras públicas serán financiadas, total o parcialmente por aquel.

De acuerdo con lo anterior, el contratista podrá financiar el contrato tanto con fondos propios como con recursos ajenos. Esto último será lo más frecuente dado el elevado coste que en la mayoría de las ocasiones conllevará la ejecución de la obra y posteriormente su explotación, de ahí que la LCSP, para garantizar la viabilidad económica de la concesión, permita incluso la financiación del contrato con aportaciones de las Administraciones Públicas, ya sea a concedente u otra diferente, o de otros organismos nacionales e internacionales.

A continuación analizaré de forma separada ambos tipos de financiación.

9.2.1. Financiación privada de la concesión

El concesionario puede acceder al mercado de capitales para obtener recursos económicos que permitan la financiación del contrato, Para ello podrá utilizar medios convencionales como los créditos de entidades financieras. Pero también puede servirse de otros instrumentos financieros como la emisión de obligaciones, bonos u otros títulos de semejante naturaleza admitidos en derecho. Estas vías de financiación junto con los garantías ofrecidas a los terceros que facilitan los recursos económicos al concesionario se encuentran regulados en el Capítulo IV del Título V del Libro II (artículos 253 a 260) del Real Decreto Legislativo 2/2002, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, declarado vigente por la Disposición Derogatoria de la LCSP.

En los siguientes apartados se hace referencia a los medios de financiación privada y públicos que se recogen en la LCSP, así como a las garantías y derechos que la misma reconoce a los terceros que ponen sus recursos económicos a disposición del concesionario.

9.2.1.1. Emisión de obligaciones y otros títulos

Esta posibilidad está recogida por el artículo 253 de la LCAP¹⁰¹ que permite al concesionario acudir al mercado de capitales, tanto exterior como interior, en busca del crédito necesario para financiar el contrato mediante la emisión de toda clase de obligaciones, bonos u otros títulos semejantes admitidos en derecho, para lo que podrá contar, en lo que respecta a la emisión de las primeras, con el aval del Estado y de sus organismos autónomos, de las Comunidades Autónomas, de las entidades locales, de sus organismos públicos respectivos y demás sujetos sometidos a aquella Ley, siempre, con arreglo a la normativa presupuestaria estatal o a la específica que resulte de aplicación a las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local.

La emisión de los valores regulados por este precepto estará sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y estará sometida a dos condicionantes. Por un lado, el plazo de reembolso total o parcial de los títulos emitidos no podrá ser posterior al término de la concesión. Y por otro, la emisión deberá ser comunicada¹⁰² al órgano de contratación en el plazo máximo de un mes desde la fecha en la que tenga lugar.

Finalmente, este precepto hace especial referencia al supuesto de registro de la emisión ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores y de evaluación positiva de la misma por una entidad calificadora reconocida por dicha entidad supervisora. En tal caso, establece el apartado 6 del artículo 253 antes citado, que no será de aplicación el límite del importe previsto en el artículo 282.1 de la Ley de Sociedades Anónimas¹⁰³ y en el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, sobre Regulación de la emisión de Obligaciones por Sociedades que no hayan adoptado la forma de anónimas, asociaciones u otras personas jurídicas y la constitución del sindicato de obligacionistas¹⁰⁴.

9.2.1.2. Titularización de los derechos inherentes a la concesión¹⁰⁵

Esta opción del concesionario viene regulada por el artículo 254 del LCAP¹⁰⁶ que permite a aquel emitir valores que representen una participación en uno o varios de los derechos de crédito a su favor. Dichos derechos puede ser: a) el derecho al cobro de las tarifas; b) los ingresos que pueda obtener por la explotación de los elementos comerciales relacionados con la concesión; y c) los que correspondan a las aportaciones que, en caso, deba realizar la Administración.

La emisión de dichos valores negociables, que se representarán en títulos o en anotaciones en cuenta y que podrán ser emitidos en una o varias emisiones y afectar derechos de crédito previstos para uno o varios ejercicios económicos distintos, precisará de autorización administrativa¹⁰⁷ previa del órgano de contratación que podrá denegarla solo si el buen fin de la concesión u otra razón de interés público relevante lo justifican.

Por otro lado, en el párrafo tercero del apartado 1 del precitado precepto legal se establece la posibilidad de incorporar las participaciones y los derechos de crédito a fondos de titulización de activos que se regirán por la normativa específica que corresponda.

Asimismo, se establecen una serie de requisitos y formalidades en relación con la cesión de los derechos de crédito y con la suscripción, emisión y tenencia de los valores.

Así, en primer lugar, el párrafo primero del apartado 1 del artículo 254 exige escritura pública, que deberá ser notificada al órgano de contratación cuando la cesión se refiera a las aportaciones que tenga realizar la Administración, para la cesión de los derechos de crédito titularizados.

En segundo término, se dispone la anotación marginal en la inscripción registral de la concesión de la suscripción y tenencia de este tipo de valores que no esté limitada a inversores institucionales o profesionales. Y en tercer y último lugar, se exige constancia de las características de las emisiones en las memorias de las sociedades que las realicen.

En cuanto al régimen de garantías de los tenedores de estos títulos valores hay que destacar lo siguiente:

1. que los créditos incorporados a los valores tienen el carácter de separables en caso de quiebra del concesionario y los tenedores de aquellos ocuparán el mismo lugar en la prelación que el acreedor hipotecario con respecto a aquellos.

2. Que si los tenedores de estos valores designan previamente a una persona física o jurídica como representante único ante la Administración a los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 254 de la Ley, podrán ejercer las facultades que en el artículo 256 de la misma se reconocen al acreedor hipotecario. Y además, si las operaciones recogidas en el apartado 1 del primero de los artículos citados, hubieran previsto expresamente la satisfacción de los derechos de los tenedores antes del transcurso del plazo concesional, estos podrán ejercer las facultades a que se refiere el apartado 3 del segundo precepto reseñado a partir del vencimiento de los títulos.¹⁰⁸

3. Que en caso de resolución del contrato por causa imputable al concesionario sin que sus acreedores hayan obtenido el reembolso correspondiente a sus títulos, la Administración podrá:

1. acordar el secuestro de la concesión conforme a lo previsto en el artículo 251 de la LCAP¹⁰⁹, sin que el concesionario perciba ingreso alguno, a los solos efectos de satisfacer los derechos de los acreedores, siempre que las causas de extinción no sean las previstas en el artículo 264.b) de la LCAP, a excepción de la suspensión de pagos¹¹⁰, ó,

2. resolver la concesión, acordando con el representante de los acreedores la cuantía de la deuda y las condiciones en que deberá ser amortizada. A estos efectos ha de tenerse en cuenta que si el acuerdo no se produce, la Administración quedará liberada poniendo a disposición de los acreedores la menor de las cantidades establecidas en la letra b) del apartado 4 del artículo 254 de la LCAP, es decir, el importe de la indemnización que correspondiera al concesionario por aplicación de lo previsto en el artículo 266 de la precitad Ley¹¹¹ o la diferencia entre el valor nominal de la emisión y las cantidades percibidas hasta el momento de resolución de la concesión tanto en concepto de intereses como de amortizaciones parciales.

4. Que en el supuesto de resolución de la concesión por causa no imputable al concesionario sin que los acreedores hubiesen visto íntegramente sus derechos, la Administración puede optar entre decidir el secuestro de la concesión a los mismos efectos que los señalados para los casos de resolución culpable o resolver la concesión acordando con el representante de los acreedores la cuantía de la deuda y las condiciones en que esta debe ser amortizada, quedando aquella liberada, a falta de acuerdo, con la puesta a disposición de la diferencia entre el valor nominal de su inversión y las cantidades percibidas hasta el momento de resolución de la concesión tanto en concepto de intereses como de amortizaciones parciales.

En todo caso, en el supuesto de resolución de la concesión, cualquiera que sea la causa, siempre quedará a salvo el derecho de la Administración a convocar una nueva licitación.

9.2.1.3. Hipoteca de la concesión¹¹²

Este derecho real sobre la concesión de obras públicas se regula en la Sección 2ª del Capítulo IV, del Título V del Libro II de la LCAP, cuyo primer precepto, el artículo 255¹¹³ establece el principio general de hipotecabilidad¹¹⁴, con arreglo a la legislación hipotecaria¹¹⁵, de las concesiones de obras públicas con los derechos que lleven incorporados, previa autorización¹¹⁶ del órgano de contratación, sin que en ningún caso se admita la hipoteca de concesiones de obras públicas que no guarden relación con la concesión correspondiente, por lo que, en palabras de DE ANDRÉS GUIJARRO y HERRERO PRIETO¹¹⁷, “(...) estas hipotecas quedan circunscritas a obligaciones derivadas de la financiación de la concesión.”.

Dicho precepto, una vez formulado el anterior principio general, relaciona los derechos que se reconocen del acreedor hipotecario como contenido del derecho real del que son titulares.

Así, en primer lugar, y para los supuestos de grave deterioro del valor de la concesión hipotecada por causa imputable al concesionario, el artículo 256¹¹⁸ de aquella Ley, otorga al acreedor hipotecario la facultad de solicitar al órgano de contratación que se pronuncie sobre su existencia efectiva. Dicha facultad está seguida, caso de confirmación del deterioro, de la de solicitar, también de la Administración, que, previa audiencia del concesionario, ordene a este hacer o no hacer lo que proceda para evitar o remediar el daño, ello sin perjuicio del posible ejercicio de la acción de devastación prevista en el artículo 117 de la Ley Hipotecaria¹¹⁹. De cualquier modo, hay que tener en cuenta que, en todo caso, el ejercicio de la acción administrativa antes expresada implica la renuncia por parte del acreedor hipotecario al ejercicio la acción civil hipotecaria recogida por el ante citado artículo 117.

En segunda término, el apartado 2 del artículo 256, reconoce al acreedor hipotecario el derecho a ser oído, con carácter previo a la resolución de la concesión por incumplimiento del concesionario, por si a su derecho conviniera subrogarse en el cumplimiento del contrato, siempre que la Administración estimara que tal posibilidad fuera compatible con el buen fin de aquella.

En tercer lugar, el precitado artículo reconoce al acreedor hipotecario, en el supuesto de falta de satisfacción total o parcial de la obligación garantizada y, con carácter previo a la promoción del procedimiento de ejecución hipotecaria, las siguientes facultades, siempre que así se hubiera previsto en la escritura de constitución de la hipoteca:

1. Solicitar a la Administración concedente que, previa audiencia del concesionario, disponga que se asigne a la amortización de la deuda una parte de la recaudación y de las cantidades que, en su caso, la Administración tuviese que hacer efectivas al concesionario, pudiéndose, por cuenta y riesgo del acreedor, designar un interventor que compruebe los ingresos obtenidos y que se haga cargo de la parte que se haya señalado, que no podrá exceder del porcentaje que previamente se determine.

2. Solicitar de la Administración concedente, si existiesen bienes aptos para ello, que, previa audiencia al concesionario, le otorgue la explotación durante un determinado periodo de tiempo de todas o parte de las zonas complementarias de explotación comercial. En dicho caso y cuando aquellas zonas fueran objeto de explotación por un tercero mediante una relación jurídico-privada, será necesaria la comunicación de tal medida a dicho tercero con la indicación de que queda obligado a efectuar al acreedor hipotecario los pagos que debiera hacer al concesionario.

Y finalmente, y con carácter común para todos los titulares de cargas inscritas o anotadas sobre la concesión en el Registro de la Propiedad, gozará, en caso de resolución del contrato, de los siguientes derechos y garantías que se enumeran en el artículo 258 de la LCAP¹²⁰:

1. Audiencia en el procedimiento que se tramite para la resolución del contrato, para lo cual la Administración, una vez iniciado el mismo, deberá solicitar certificación del Registro de la Propiedad que quedará incorporará a aquel.

2. Extensión por el registrador, al tiempo de expedir la certificación, de nota marginal en la inscripción de la concesión sobre la iniciación del procedimiento de resolución.

3. Necesidad de resolución administrativa firme que declare la resolución de la concesión y previo depósito a disposición de los titulares de las cargas inscritas o anotadas de las cantidades y eventuales indemnizaciones que la Administración deba abonar al concesionario conforme a lo previsto en el artículo 266 de la LCAP (actual artículo 247 de la LCSP) como requisitos previos a la cancelación de los asientos practicados a favor de aquellos.

4. Subrogación, según el orden que corresponda, en la posición jurídica del concesionario cuando la subasta quede desierta y la resolución del contrato tenga lugar por causa imputable al contratista, siempre que el órgano de contratación lo autorice previamente por reunir los titulares los requisitos necesarios para ello.

De otro lado, y en lo que concierne a la ejecución de la hipoteca de la concesión, el artículo 257 de la LCAP¹²¹ sienta el principio general de que quien resulte adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria quedará, previa autorización administrativa¹²², subrogado en la posición del concesionario, siempre que se cumplan los requisitos que se establecen en el apartado 2 de dicho precepto, en cuya virtud, cualquier interesado en participar en aquel procedimiento como postor o eventual adjudicatario, incluido el propio acreedor hipotecario, cuando la legislación sectorial no lo impidiera, deberá comunicar tal interés al órgano de contratación a fin de obtener la correspondiente y preceptiva autorización administrativa, sin la que no será admitido en el procedimiento, autorización aquella que tiene carácter reglado (deberá de otorgarse siempre que el peticionario reúna los requisitos exigidos al concesionario) y que ha de notificarse al interesado en el plazo máximo de 15 días.

En todo caso, si hubiera finalizado la fase de construcción solo se exigirán los requisitos necesarios para llevar a cabo la explotación de la obra¹²³.

En último lugar, el apartado 3 del artículo 257 contempla las eventualidades de que la subasta quedara desierta o de que la Administración no autorizara a ningún interesado a participar en el procedimiento de ejecución de la hipoteca, situaciones en los que aquella podrá optar por alguna de las siguientes actuaciones, en el caso de que el acreedor hipotecario autorizado para ser concesionario no ejerciera el derecho que le reconoce el artículo 671 de la LEC¹²⁴:

1. Acordar el secuestro de la concesión sin que el concesionario perciba ingreso alguno. En tal caso, se dará audiencia al acreedor hipotecario para ofrecerle la posibilidad de proponer un nuevo concesionario. Si aquel no hace ninguna propuesta o y si el candidato propuesto no cumple los requisitos exigidos al concesionario, se procederá a la licitación de la misma concesión en el menor plazo posible.

2. Resolver el contrato y, previo acuerdo con los acreedores hipotecarios, fijar la cuantía de la deuda y las condiciones en que esta debe ser amortizada, quedando la Administración liberada en caso de falta de acuerdo, poniendo a disposición de los acreedores el importe de la indemnización que correspondiera al concesionario de acuerdo con el artículo 266 de la LCAP (actual artículo 247 de la LCSP).

9.2.1.4. Créditos Participativos¹²⁵

Bajo la rúbrica de la Sección 3ª del Capítulo IV denominada Otras fuentes de financiación, el artículo 259 de la LCAP¹²⁶ recoge la figura de los créditos participativos privados o de la Administración Pública, admitiéndolos como medio de financiación de la construcción y explotación, o solo de la explotación, de las obras públicas objeto de la concesión y limitando la participación del prestamista a los ingresos del concesionario.

La obtención de dichos créditos queda sometida a un régimen de comunicación al órgano de contratación, debiendo esta producirse en el plazo máximo de un mes desde la fecha en que cada uno de ellos hubiera sido concedido.

Por otro lado, el apartado 2 de aquel precepto permite al concesionario amortizar anticipadamente el capital prestado en las condiciones pactadas, siendo, asimismo necesario destacar, que conforme a lo dispuesto en el apartado 3 de dicho artículo, la financiación de la obra mediante un crédito participativo de la Administración tiene carácter excepcional, no pudiendo el concesionario, salvo estipulación expresa en contrario, amortizar anticipadamente el capital prestado, a no ser que la amortización anticipada implique el abono por el concesionario del valor actual neto de los beneficios futuros esperados según el plan económico-financiero revisado y aprobado por el órgano competente de la Administración en el momento de la devolución del capital.

9.2.1.5. Orden jurisdiccional

La regulación de la financiación privada de la concesión se cierra con el artículo 260 de la LCAP¹²⁷ ubicado en la Sección 4ª del Capítulo IV, que atribuye al orden jurisdiccional civil el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten en aplicación de los preceptos contenidos en dicho capítulo, salvo en lo que se refiere a las actuaciones realizadas en el ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que se atribuyen a la Administración concedente, en la que se declara la competencia del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

9.2.2. Financiación pública de la concesión

La LCSP, junto al abono por la Administración de la retribución por la utilización de la obra por los usuarios, contempla también otras formas de financiación pública de la concesión, tanto en la fase de construcción de la obra como en la de su explotación. Dicha financiación provenir tanto de la propia Administración concedente como de otras Administraciones Públicas, o incluso de otros organismos nacionales o internacionales.

La financiación pública, en los concretos términos que se recojan el pliego de cláusulas administrativas particulares, está condicionada, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 236 de la LCSP, a la existencia de razones de rentabilidad económica o social o a la concurrencia de singulares exigencias derivadas del fin público o interés general y, en todo caso, ha de respetar el principio de asunción de riesgo por el concesionario que es una de las notas fundamentales que, según la Exposición de Motivos de la LRCOP, caracterizan la figura de la concesión.

La aportación de recursos públicos por la Administración¹²⁸ convertirá la financiación en conjunta y podrá llevarse a cabo mediante subvenciones o préstamos reintegrables, con o sin interés, según lo establecido en el artículo 223 de la Ley, anteriormente comentado que contempla la ayuda de aquella en la ejecución de la obra, y en los demás preceptos que acompañan al artículo 236 dentro de la Sección a la que da comienzo.

Como antes se ha destacado, la financiación pública puede darse tanto en la fase de construcción de la obra pública como en la de su explotación.

Por lo que a la financiación de la construcción atañe, el artículo 237 de la LCSP¹²⁹ establece que la aportación, dineraria o no, de las Administraciones Públicas, ya se la propia Administración concedente u otra con la que se celebre el correspondiente convenio (artículo 236) y por el importe que se fije en el pliego o que se determine por los licitadores según lo establecido en aquel¹³⁰, podrá tener lugar, bien en la fase de ejecución de la obra, según establece el antes citado artículo 223, bien a la concusión de la misma o finalmente, una vez terminada la concesión, siendo de aplicación en estos dos últimos casos la normativa reguladora de los contratos bajo la modalidad de abono total, excepto en lo que se refiere a la posibilidad de fraccionar el abono.

En cuanto a las aportaciones no dinerarias (según el valor establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares), hay que señalar que el apartado 2 del artículo 237 permite que las mismas puedan consistir en la entrega de bienes al concesionario. Dichos bienes se integrarán en el patrimonio afecto a la concesión, se destinarán al uso previsto en el proyecto de la obra y revertirán a la Administración en el momento de su extinción, debiendo respetarse, en todo caso, lo dispuesto en los planes de ordenación urbanística o sectorial que les afecten.

Por otro lado, las aportaciones públicas a la explotación tienen como finalidad garantizar su viabilidad¹³¹ y pueden, conforme al artículo 239 de la Ley¹³², revestir las siguientes formas:

1. Subvenciones, anticipos reintegrables, préstamos participativos, subordinados o de otra naturaleza, aprobados por el órgano de contratación para ser aportados, bien desde el inicio de la explotación de la obra, bien en el transcurso de la misma cuando se prevea que vayan a ser necesarios para garantizar la viabilidad económico-financiera de la concesión. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que tanto la devolución de los préstamos como el pago, en su caso, de los intereses devengados se acomodarán a los términos previstos en la concesión.

2. Ayudas en los casos excepcionales en que, por razones de interés público, resulte aconsejable la promoción de la utilización de la obra pública antes de que se explotación alcance el nivel mínimo de rentabilidad.

9.3. Mantenimiento del equilibrio económico del contrato

El equilibrio económico del contrato es otro de los conceptos o notas fundamentales que caracterizan la figura de la concesión según la Exposición de Motivos de la LRCOP y su mantenimiento, en los términos que se tuvieron en cuenta para la adjudicación, considerados el interés general y el del concesionario, es tanto, derecho del mismo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 228.b) de la LCSP, como de la Administración, según lo establecido por el artículo 232.c) de la misma. Ello quiere decir, que concurriendo los supuestos legales, el equilibrio roto debe restablecerse, en todo caso por acción de la Administración, a favor de la parte, ya sea esta o el concesionario, que sufra los perjuicios que se deriven de la ruptura.

Aquellos supuestos vienen enumerados en el artículo 241 de la LCSP¹³³ y son los siguientes:

1. Modificación por la Administración, concurriendo razones de interés público y de acuerdo con lo previsto en el Título V del Libro I de la Ley, de las condiciones de la explotación de la obra.

2. Ruptura esencial de la economía de la concesión provocada por una actuación de la Administración o por cualquiera de las causas de fuerza mayor que para el contrato de obra se establecen en el artículo 214 de la LCSP¹³⁴.

3. Producción de cualquiera de los casos que, de acuerdo con lo establecido en el apartado 4º de la letra c) en la letra d) del artículo 115 de la Ley, se establezcan en el contrato como causa justificativa para su revisión.

Por lo que a los medios de restablecimiento del equilibrio económico de la concesión se refiere hay que decir que la LCSP no establece un catálogo cerrado. Por el contrario, permite la adopción de cualquier medida que conduzca a dicho fin, como la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de la obras, de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato, la reducción del plazo concesional o su prórroga, esta última, solo en los supuestos de ruptura esencial de la economía de la concesión debida a una actuación de la Administración o la concurrencia de alguna de las causas de fuerza mayor a la que antes hemos hecho referencia¹³⁵.

10. Extinción del contrato de concesión de obras públicas

Reproduciendo el contenido del artículo 204, el artículo 242 de la LCSP¹³⁶ enumera las causas de extinción del contrato de obra pública, que son, su cumplimiento, de un lado, y su resolución antes del plazo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, del otro.

10.1. Cumplimiento del contrato

Conforme a lo dispuesto en el artículo 243.1 de la LCSP¹³⁷ la concesión se entiende extinguida cuando se cumple el plazo fijado¹³⁸ para la misma. Dicho plazo puede ser:

1. El inicialmente fijado en el contrato, que nunca puede ser superior a 40 años¹³⁹, salvo supuesto de prórroga.

2. El que, para las concesiones relativas a obras hidráulicas, establece el artículo 134.1.a) del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, es decir, 75 años.¹⁴⁰

3. el resultante de las prórrogas que hayan podido acordarse conforme al artículo 241.3 de la Ley (como medida para el restablecimiento del equilibrio económico de la concesión)¹⁴¹.

4. el establecido como consecuencia de las reducciones que hayan podido decidirse¹⁴².

Transcurrido el plazo así fijado para la concesión, quedará esta extinguida junto con todos los contratos que se encuentren vinculados a ella o a la explotación de sus zonas comerciales (artículo 243.2 de la Ley).

10.2. Resolución del contrato

10.2.1. Causas de resolución del contrato

Además de por las causas que expresamente se contemplen en la LCSP¹⁴³ o en otras leyes que sean de aplicación o en el propio contrato, el artículo 245¹⁴⁴ de aquella establece que serán causas de resolución¹⁴⁵ del contrato de obras públicas:

1. La muerte o incapacidad sobrevenida del concesionario individual¹⁴⁶ o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad concesionaria¹⁴⁷.

2. La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier procedimiento.

3. La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados en los casos en que así procediera, de acuerdo con lo establecido en la Ley¹⁴⁸.

4. El mutuo acuerdo entre el concedente y el concesionario.¹⁴⁹

5. El secuestro de la concesión por un plazo superior al establecido como máximo¹⁵⁰ sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.

6. La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó en el contrato¹⁵¹.

7. El rescate de la explotación de la obra pública por el órgano de contratación¹⁵².

8. La supresión de la explotación de la obra por razones de interés público.

9. La imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato.

10. El abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales.

De otro lado, la LCSP, en los apartados 5 y 6 del artículo 246¹⁵³, se ocupa de determinados supuestos que afectan a la vida de las empresas o sociedades y de sus efectos en el devenir del contrato, distinguiendo los casos de fusión y absorción, de los de escisión, aportación o transmisión de empresas.

Así, en el primer caso, cuando se produzca la cesión o fusión de empresas, se requerirá autorización administrativa previa para que la entidad absorbente o resultante de la fusión, pueda continuar con la concesión y quedar subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes de aquellas. En caso, contrario habrá de resolverse el contrato.

Mientras, en los supuestos de escisión, aportación o transmisión de empresas, la continuación del contrato con la entidad resultante o beneficiaria solo podrá tener lugar si el órgano de contratación así lo autoriza expresamente (no se indica que la autorización haya de ser concedida con carácter previo) una vez considerados los requisitos establecidos para la adjudicación de la concesión en función del grado de desarrollo del negocio concesional en el momento de producirse dichas circunstancias. Si no se cumplen estas condiciones, el contrato habrá de ser resuelto.

Finalmente hay que decir, que la declaración de insolvencia y la apertura de la fase de liquidación del concurso, así como con los supuestos previstos en las letras e), g), h) e i) del artículo 245 determinan siempre la resolución del contrato, mientras que para los demás casos contemplados en dicho precepto, corresponde a la parte que no le sea imputable la causa, instar la resolución del contrato si a su derecho conviene, resolución que en todo caso ha de acodarse por el órgano de contratación (artículo 246.1 de la Ley), bien de oficio o a instancia del concesionario, previa tramitación del correspondiente procedimiento que, en la actualidad no este otro que el regulado por los artículos 109 a 103 del RGLCAP.

10.2.2. Efectos de la resolución del contrato

La resolución del contrato produce determinados efectos que, en algunos casos son comunes a todas las causas; en otros privativos de alguna o algunas muy concretas y, finalmente, en otro muy concreto, consecuencia de cómo se califique la intervención de la parte que con su conducta ha provocado aquella. Por otro lado, los efectos pueden ser necesarios o potestativos, según su aparición tenga lugar siempre y en todo caso o dependa de la voluntad alguna de las partes del contrato.

En primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 247 de la Ley¹⁵⁴, es efecto común a todas las causas de resolución¹⁵⁵ y, por tanto de necesaria aparición, la obligación de la Administración de abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación del terreno, ejecución de las obras de construcción y adquisición de bienes que sean necesarios para la explotación de la obra objeto de la concesión. La cuantía de dicho importe, que habrá de fijarse en el plazo que se establezca en el pliego de cláusulas administrativas particulares o, en su defecto, dentro del plazo de seis meses (desde la resolución, se entiende), se calculará teniendo en cuenta el grado de amortización en función del tiempo que reste para el término de la concesión, así como lo establecido en el plan económico-financiero de la misma.

En segundo término, si la resolución tiene lugar por cualquiera de las causas señaladas en las letras f), g), h) e i), del artículo 245, además de abonar el importe de las inversiones realizadas, nace para la Administración, como efecto necesario y obligatorio derivado de aquella, la obligación de indemnizar los daños y perjuicios que se produzca al concesionario. El importe de dicha indemnización, de acuerdo con el apartado 2 del artículo 247 dispone, se determinará teniendo en cuenta, tanto los beneficios futuros que el concesionario dejará de percibir, atendido el resultado de la explotación en el último quinquenio, si ello resulta posible, como la pérdida de valor de las obras e instalaciones que no hayan ser objeto de entrega, considerado su grado de amortización.

En tercer lugar y como efecto exclusivo de la resolución por causa imputable al concesionario, según el apartado 4 del artículo 247, procede la incautación de la garantía prestada por aquel, junto con la obligación de indemnizar a la Administración concedente, los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que exceda del importe de la garantía que ha sido objeto de incautación, para lo cual habrá que proceder como indica el artículo 113 del RGLCAP¹⁵⁶.

Asimismo y como efecto ligado a la resolución motivada por la concurrencia de supuestos de fuerza mayor que impidan por completo la realización de la obra, el apartado 3 del artículo 225 de la LCSP reconoce al concesionario el derecho de obtener del órgano de contratación el abono del importe total de las obras ejecutadas, así como de los mayores costes en que hubiese incurrido como consecuencia del endeudamiento realizado con terceros.

Por otro lado, y como efectos potestativos de la resolución del contrato, el apartado 5 del artículo 247 señala, tanto la resolución de los contratos otorgados por el concesionario para el aprovechamiento de las zonas complementarias, como la de los contratos de explotación comercial, que podrá producirse, en ambos supuestos, si así lo acuerda el órgano de contratación. En el segundo los casos contemplados en aquel apartado, el órgano de contratación deberá abonar la indemnización que correspondiera, en su caso, con cargo al concesionario, si la resolución del contrato principal tiene como origen una causa imputable al mismo.

Siendo la resolución de aquellos contratos derivados una facultad de la que goza el órgano de contratación y que lógicamente puede ejercer o no, en función de los interese públicos en juego, si finalmente se opta por el mantenimiento de los mismos, la Administración se subroga en la posición jurídica del concesionario, salvo que de mutuo acuerdo se acordara la revisión del contrato.

Mención aparte merece la resolución del contrato por mutuo acuerdo, supuesto para el que el apartado 6 del artículo 247, en línea con la propia naturaleza de esta causa, establece que sean las propias partes que han intervenido en el contrato las que establezcan los efectos de la resolución y el régimen de derechos de cada una de ellas, si bien entiendo que, en todo caso, los acuerdos que se adopten en dicho sentido habrán de tener en cuenta los límites establecidos en el artículo 25 de la Ley que permite la libertad de pactos, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración.

10.3. Destino de las obras

Una vez extinguida la concesión, las obras, según el artículo 248 de la Ley¹⁵⁷, pueden tener un doble destino: su entrega a la Administración concedente, lo que constituye la regla general, o su demolición, total o parcial, si así se prevé expresamente en el pliego.

10.3.1. Entrega de los obras a la Administración concedente

Salvo que en el pliego se prevea expresamente que la totalidad de las obras, bienes e instalaciones, o algunos de ellos, sean demolidos por el concesionario, con la subsiguiente reposición de los bienes sobre los que aquellos se asentaban al estado previo al de la construcción, el contratista, por disposición del artículo 248.1 de la Ley, queda obligado a hacer entrega a la Administración concedente, en buen estado de conservación y uso, de las obras incluidas en la concesión, así como de los bienes e instalaciones necesarios para su explotación y de los bienes e instalaciones incluidos en la zona de explotación comercial, si la hubiera, de acuerdo con lo establecido en el contrato, todo ello, dejando constancia en la correspondiente acta que deberá levantarse al efecto¹⁵⁸.

Lo primero que cabe plantearse en relación con esta obligación es si tiene cabida en todos los supuestos de extinción de la concesión. Particularmente entiendo que los términos en los que se encuentran redactado el apartado 1 del artículo 248 permiten sostener que este precepto se está refiriendo a los supuestos de extinción del contrato por cumplimiento y por resolución, cuando en este último caso, la obra objeto de aquel está finalizada y en uso y explotación. Efectivamente, al exigir, por un lado, que las obras se encuentra en buen estado de uso y conservación, y, por otro, que se entreguen los bienes e instalaciones necesarios para su explotación, se está dando a entender que la obra pública objeto del contrato está acabada, en uso y explotación.

Lo anterior no quita, que en los supuestos de resolución en los que la obra no esté terminada o, incluso, ni comenzada, el contratista también tenga que hacer entrega de los terrenos o de las obras y demás bienes e instalaciones, pues, conforme al artículo 247.1 de la Ley, va a recibir la compensación correspondiente por las inversiones que haya realizado.

Por otro lado, y aunque nada se diga en Ley, entiendo que en los supuestos de extinción por cumplimiento del contrato, el concesionario no tendrá derecho a percibir compensación económica alguna por la entrega de las obras y demás bienes y instalaciones, pues se supone que unos y otros ya estarán amortizadas.

10.3.2. Demolición de las obras

La demolición por el concesionario de la totalidad o parte de las obras, bienes e instalaciones incluidas en la concesión, con la subsiguiente reposición de los bienes sobre los que unos y otras se asentaban al estado en que se encontraban antes de su construcción, es una posibilidad que, aunque pueda resultar antieconómica, puede contemplar el pliego de cláusulas administrativas particulares que rija el contrato, por lo que habrá que acudir al mismo en busca de los supuestos en los que cabe y de las condiciones en las que debe cumplirse tal obligación.

11. Conclusiones

No quisiera terminar este trabajo sin exponer, a modo de conclusiones, algunas ideas que espero puedan servir para el mejor conocimiento y comprensión de esta figura contractual y de su especial régimen jurídico.

1. El contrato de concesión de obras públicas, instrumento esencial en la ejecución de infraestructuras públicas con el concurso del sector privado, tiene siempre como objeto la construcción de una obra pública susceptible de explotación económica.

2. La explotación de la obra, principal contraprestación del concesionario, y elemento que define y distingue a este contrato, se convierte en un componente esencial de su retribución, a través de la percepción de las cantidades que los usuarios o la Administración abonan por la utilización que aquellos hacen de la obra pública.

3. La viabilidad económica de la concesión adquiere tanta importancia que la Ley quiere que la misma esté garantizada en todo momento, no permitiendo la licitación del contrato si no queda suficientemente acreditada en la fase de su preparación. Por ello, aquella articula una serie de instrumentos públicos y privados de financiación del contrato en todas sus fases y vela por que el equilibrio económico del contrato no quede roto por la concurrencia de circunstancias que alteren los términos que fueron considerados para su adjudicación.

4. El contrato se ejecuta bajo el principio de riesgo y ventura del concesionario que asume tanto los riesgos vinculados a la construcción como aquellos que lo están a la gestión y frecuentación o utilización efectiva de la obra.

5. La protección del interés público al que se da satisfacción con la construcción y explotación de la obra, lleva a la Administración a secuestrar el contrato y a asumir temporalmente la misma cuando aquella se encuentra en peligro por un incumplimiento grave del contratista o por la concurrencia de otras circunstancias ajenas a la voluntad del concesionario.

6. La voluntad del legislador de garantizar la viabilidad económico-financiera del contrato determina el favorecimiento de la financiación privada de la concesión, así como el reconocimiento y protección de los derechos de los terceros que aportan recursos económicos a la misma, realizándose una continuación remisión a normas de derecho privado, civil y mercantil, con lo que aquellas, que normalmente tienen carácter supletorio en los contratos administrativos, se convierten en parte importante del régimen jurídico del contrato.

7. La presencia de los financiadores privados supone que la clásica dualidad de intereses (sector público y contratista) que aparecen en los contratos del sector público se vea superada en el contrato de concesión de obras públicas, cuyo régimen jurídico reconoce y protege el interés del tercero que ha puesto sus recursos económicos al servicio de la financiación de la infraestructura pública cuya ejecución y explotación es objeto de aquel.

8. El destino de natural de la obra pública cuya construcción y explotación ha sido objeto del contrato, es ser entregada a la Administración una vez producida la extinción de la concesión, lo que no impide que en determinados casos expresamente previstos, aquel pueda ser su demolición, con la subsiguiente reposición del bien sobre la obra se asentaba al estado anterior a la construcción.

Bernabé Arias Criado.
Licenciado en Derecho. Colegiado no Ejerciente, Ilustre Colegio de Abogados de Jaén.
Técnico de Función Administrativa. Hospital “San Agustín”, de Linares.
Servicio andaluz de salud.

Abreviaturas

JCCA Junta Consultiva de Contratación Administrativa

JSCA Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalidad Valenciana

LCAP Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

LCSP Ley de Contratos del Sector Público

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LES Ley de Economía Sostenible

LRCOP Ley reguladora del Contrato de Concesión de Obras Públicas

LRJAPyPAC Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

LPAP Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas

RGLCAP Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas

STS Sentencia del Tribunal Supremo

Bibliografía y otras fuentes

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• CASARES MARCOS, A.B., La selección y la adjudicación del contrato de concesión de obras públicas a iniciativa particular. Revista Digital de la Facultad de Derecho. Universidad Nacional de Educación a Distancia. Nº 1. 2009.

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• Base de datos WESTLAW. http://westlaw.es

Notas