O mínimo ético existencial como garantia do princípio da dignidade humana

Eliotério Fachin Dias[1]

Resumo: Os direitos econômicos, sociais e culturais, previstos pelo Welfare State, são direitos que se efetivam por meio do Estado, subordinam-se à justiça social, e encontra limites na reserva do possível. Constituem diretivas para o Estado, e não se confundem com os direitos da liberdade e com o mínimo existencial. O mínimo existencial, formado pelas condições materiais básicas para a existência, corresponde a uma fração nuclear da dignidade da pessoa humana, a mais sublime expressão da própria idéia de Justiça, à qual se deve reconhecer a eficácia jurídica. Uma vez que o ser humano necessita desse mínimo vital, para a satisfação de suas necessidades básicas, para que possa gozar seus direitos e tenha uma existência humanamente digna.

Palavras-chave:Direitos Fundamentais Sociais; Mínimo Ético Existencial; Dignidade Humana

1.         Direitos Fundamentais Sociais

A Constituição Federal de 1988 estabelece como objetivos fundamentais para a República, o desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais; e, define, em capítulo próprio, no título II – Dos Direitos e Garantias Fundamentais, os “direitos fundamentais sociais”, abrangendo a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência dos desempregados, elevando-os “ao patamar de direitos humanos fundamentais”[2].

Os chamados direitos de segunda geração, os direitos econômicos, sociais e culturais, previstos pelo Welfare State, são direitos que se efetivam por meio do Estado, que atua “como interventor na economia, para melhor distribuição da riqueza[3]”.

Esses direitos aparecem principalmente na doutrina alemã, sob a denominação de “direitos fundamentais sociais”, principalmente através da cláusula do Estado Social; e, subordinados à justiça social, encontram-se sob a “reserva do possível”, constituem meras diretivas para o Estado, e não se confundem com os direitos da liberdade.

A dicotomia clássica entre direitos individuais e direitos sociais é conhecida, ressalta Gustavo Amaral, “caracterizando-se os primeiros por serem direitos negativos, a reclamar abstenções do Estado, enquanto que os sociais seriam direitos positivos, a reclamar prestações efetivas do Ente Público[4].

José Afonso da Silva[5] lembra-nos que certa corrente concebe os direitos não como verdadeiros direitos, mas como garantias institucionais, negando-lhes a característica de direitos fundamentais.

Ressalta, entretanto, que a doutrina mais conseqüente, contudo, vem refutando essa tese, e reconhece neles a natureza de direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, políticos e do direito à nacionalidade. Nas palavras de Perez Luño[6], esclarece que são direitos fundamentais do homem-social, e até “se estima que, mais que uma categoria de direitos fundamentais, constituem um meio positivo para dar um conteúdo real e uma possibilidade de exercício eficaz a todos os direitos e liberdades”.

Os direitos fundamentais sociais, segundo Ingo Wolfgang Sarlet[7], são compreendidos como direitos a prestações estatais, havendo ainda quem os enquadre na doutrina das liberdades públicas, conceituando-os como a liberdade positiva do indivíduo de reclamar do Estado certas prestações.

Em outra obra, Sarlet[8] afirma, se a existência de direitos fundamentais sociais de cunho prestacional constitui exigência do Estado social de Direito consagrado constitucionalmente, é de perguntar-se até onde vai a obrigação dos Poderes Públicos, com respeito à realização da justiça social, e ao quantum em prestações sociais assegurado pelas normas de direitos fundamentais, que pode ser judicialmente reclamado pelos particulares.

Segundo ele, permanecem em aberto, questões de crucial importância, tais como: a) se o reconhecimento de direitos fundamentais originários (na qualidade de direitos subjetivos) a prestações sociais se limita a um padrão mínimo?; b) qual é este mínimo em prestações sociais assegurado pelas respectivas normas de direitos fundamentais?; e c) mesmo no âmbito deste padrão mínimo, poder-se-á negar a prestação reclamada sob o argumento da indisponibilidade dos recursos para sua satisfação?[9]

Nesse mesmo sentido, conclui: “negar ao indivíduo os recursos materiais mínimos para a manutenção de sua existência, pode significar, em última análise, condená-lo à morte, por inanição, por falta de atendimento médico, etc[10]”.

2.         A Teoria do Mínimo Ético ou do Mínimo Ético Existencial

Hodiernamente, os direitos humanos revelam-se categoria jurídica destinada a prover ao ser humano um mínimo existencial, isto é, as condições mínimas necessárias a possibilitar uma existência que respeite a dignidade a ele inerente. Este mínimo existencial, segundo Torres[11], é um pressuposto para a liberdade e a felicidade do ser humano, e carece de conteúdo especifico, a exemplo do direito à saúde, à alimentação, etc.

A noção de mínimo existencial é compreendida, por Luis Fernando Barroso, como o “conjunto de prestações materiais que asseguram a cada indivíduo uma vida com dignidade, que necessariamente só poderá ser uma vida saudável, que corresponda a padrões qualitativos mínimos[12]”.

Jeremy Bentham foi o primeiro a se referir à idéia do mínimo existencial ou mínimo ético existencial, expressões utilizadas para conotar a mesma idéia, com a Teoria do Mínimo Ético, aperfeiçoada posteriormente por Jelinek[13]. A Teoria do Mínimo Ético incorpora a idéia de que o Direito resguarda somente os valores imprescindíveis à manutenção da sociedade.

Segundo Ana Paula de Barcellos[14], o chamado mínimo existencial, formado pelas condições materiais básicas para a existência, corresponde a uma fração nuclear da dignidade da pessoa humana à qual se deve reconhecer a eficácia jurídica positiva ou simétrica.

O direito ao mínimo existencial é freqüentemente fundamentado como corolário do direito à dignidade humana. Nesse sentido, Tugendhat[15]diz que a dignidade aponta para certo nível de satisfação das necessidades, uma vez que um ser humano precisa do mínimo de existência para que ele possa gozar os seus direitos e para que leve, neste sentido, uma existência humanamente digna.

O mínimo existencial, também denominado “derechos mínimos” ou “derechos sociales pequeños”[16], ou ainda, direito ao mínimo vital[17], é um direito subjetivo definitivo vinculante.

Alexy[18]defende o mínimo existencial com base no princípio da dignidade humana e por meio da técnica da ponderação. No seu mínimo existencial, há uma redução das possibilidades de escolha e de extensão, de forma que o princípio é transformado em uma regra unívoca e diretamente aplicável. Dessa forma, o mínimo existencial é uma regra constitucional, que resulta da ponderação dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade real, sendo obrigatória e sindicável judicialmente.

O doutrinador alemão Icense, citado por Alexy, esclarece que o grau de exercício dos direitos fundamentais aumenta em tempos de crise econômica, quando pode haver pouco a distribuir, e assim:

Parece plausible la objeción según la cual la existencia de derechos fundamentales  sociales definitivos, por más mínimos que sean, vuelve imposible en tiempos de crisis La necesaria flexibilidad y, por ello, una crisis económica puede conducir a una crisis constitucional. Sin embargo, cabe señalar aquí que no todo lo que existe como derecho social está exigido por derechos sociales iusfundamentales mínimos; segundo, las ponderaciones necesarias de acuerdo con el modelo aquí propuesto, pueden, bajo circunstancias diferentes, conducir a diferentes derechos definitivos y, tercero, justamente en tiempos de crisis, parece indispensable una protección iusfundamental de las posiciones sociales, por más mínima que ella sea[19].

Fernando Facury Scaff[20], com arrimo em Alexy e Amartya Sen, formula defesa no sentido de garantir o status de direito fundamental aos direitos sociais e de assegurar o mínimo existencial, vinculando essa expressão (mínimo existencial) à definição de liberdade, no aspecto jurídico e real. Na realidade, a liberdade só pode ser exercida com plenitude, mesmo no âmbito do mínimo existencial, por quem tem capacidade para exercê-la, assegurada a liberdade real, ou a possibilidade de exercer suas capacidades, por meio dos direitos fundamentais de segunda dimensão.

O mínimo existencial não constitui novidade no direito brasileiro, como se verifica na obra do renomado jurista Pontes de Miranda:

O direito à vida implica a assistência obrigatória como produzirá outras medidas. E não se diga que é metaphysica a natureza delle; poucos vivem tão nítidos na consciência social e poucos têm a defendê-los tão poderosas forças congregadas (...). Se qualquer sociedade não vê e não evita a morte dos indivíduos que aos poucos se debilitam por falta de agasalho no inverno ou de comida durante a calamidade de clima ou escassez de trabalho, não pode ela pretender que assegure o direito à existência[21].

Assim, a proteção dos direitos fundamentais de segunda dimensão, em âmbito constitucional ou democrático, deve considerar o mínimo existencial, uma vez que, se as necessidades humanas básicas não forem atendidas, o indivíduo não tem como desfrutar o status de cidadão, pois o exercício da democracia exige certo grau de independência e de segurança para todos[22].

3.         Os Mínimos Sociais e os Direitos Sociais

Na vertente dos estudos sociológicos, apresentam-se várias correntes, que se manifestam sobre o mínimo existencial, tais como: a) há de um lado os que separam os direitos civis dos direitos sociais da cidadania, como Marshall, que, assimilando o mínimo existencial à noção de direitos sociais básicos, retira-lhe a eficácia própria dos direitos fundamentais[23]; b) o neoliberal João Carlos Espada[24] defende os direitos sociais da cidadania ou os direitos sociais básicos, aproximando-se da idéia de mínimo existencial, embora o autor não use essa expressão, c) José Guilherme Merquior restringe a garantia dos direitos sociais ao mínimo existencial, sem lhe atribuir a eficácia dos direitos da liberdade[25]; d) outros assimilam os direitos sociais aos fundamentais e defendem a atitude paternalista com relação àqueles[26].

Outros juristas divergem, em suas posições ideológicas: Bobbio equipara os direitos sociais aos fundamentais e lhes estende a retórica dos direitos humanos, em busca de uma eficácia que ele próprio reconhece não ser plena[27]; anota, em outra obra, que o reconhecimento de direitos sociais ao lado dos direitos da liberdade é uma característica da “esquerda”[28]. P. Haberle diz que a diferença entre ambos é apenas de grau, defendendo a existência de vários direitos fundamentais sociais.[29] J. J. Gomes Canotilho, logo após a Revolução dos Cravos, em Portugal, defendia a tese de que “direitos subjetivos públicos, sociais, econômicos e culturais, mesmo na parte em que pressupõem prestações do Estado”[30], hoje, moderando as suas afirmativas, reconhece que “os direitos sociais não são mais que pretensões legalmente reguladas” e que “o legislador determina o que é um direito social, mas não está vinculado aos direitos sociais”[31].

Peces-Barba Martinez procura demonstrar que os direitos sociais são direitos fundamentais (de 3ª geração), vinculando-se à idéia de justiça e tendo por limite o apoio dos poderes públicos às pessoas “que no puedem satisfacer por si mismos necesidades básicas radicales o de mantenimento de la condición humana”[32], concluindo que a proteção estatal deve se dirigir apenas às pessoas que dela necessitam, posto que “igualdade como diferenciacion y universalidad en el ponto de llegada son los rasgos identificadores de estos derechos”[33].

No Brasil alguns autores defendem que os direitos sociais constituem direitos públicos subjetivos, mas os juristas de formação liberal distinguem entre as duas classes de direitos; o internacionalista Celso de Albuquerque Mello defende a indivisibilidade dos direitos humanos, que compreenderiam os civis, políticos, econômicos e sociais, mas lamenta a sua falta de eficácia.[34]

4.         Da Maximização dos Mínimos Sociais e da Otimização dos Direitos Sociais

O problema o mais intrincado é o do relacionamento entre os mínimos sociais, que se situam no campo da liberdade e dos direitos fundamentais, e o do máximo social, que integra a idéia de justiça e de direitos sociais.

No Estado Democrático e Social de Direito impõe-se a garantia do mínimo existencial em sua dimensão máxima. A maximização dos mínimos sociais acarreta logicamente a minimização dos direitos sociais em sua extensão, mas não em sua profundidade. Em outras palavras, os direitos sociais da cidadania que sobreexcedem os mínimos sociais devem se maximizar até o ponto em que não se prejudique o processo econômico nacional, não se comprometa a saúde das finanças públicas[35], não se violem direitos fundamentais nem se neutralizem as prestações por conflitos internos[36]. Na teoria de Rawls o mínimo vital aparece simultaneamente com a consideração do máximo de prestações estatais que podem ser garantidas previamente no contrato social, elaborada sob o véu de ignorância (veil of ignorance). Marshall dizia que “um mínimo de direitos legalmente reconhecidos pode ser concedido, mas o que interessa ao cidadão é a superestrutura das expectativas legítimas. Carlos Santiago Nino observa com lucidez: “cuando introducimos derechos positivos em nuestro espacio moral, este espacio crece enormemente”.[37]

5.         O Mínimo Existencial e a Reserva do Possível

O ordenamento jurídico brasileiro consagra, por intermédio do direito material, o que é socialmente desejável, mas o direito não pode promover a realização senão do que seja econômica e financiamento possível.[38] E o econômica e financeiramente possível está expresso na lei orçamentária, com base na ponderação de bens constitucionalmente tutelados.

No caso dos direitos fundamentais sociais ou de segunda dimensão, é preciso observar a teoria da reserva do possível, pois as prestações positivas fornecidas pelo Estado devem encontrar limites na riqueza nacional ou na situação econômica de um país, visto que não se deve acreditar na utópica inesgotabilidade dos recursos públicos e, por conseguinte, na viabilidade de atendimento de todas as necessidades sociais e na possibilidade de garantir a total felicidade do povo.[39]

Logo, os direitos a uma prestação material têm a sua efetivação sujeita às condições, em cada momento, da riqueza nacional, o que revela a incidência da teoria da reserva do possível. A jusfundamentalidade dos direitos sociais reduz-se, então, ao mínimo existencial em seu duplo aspecto: 1) proteção negativa contra a incidência tributaria sobre os direitos sociais mínimos de todas as pessoas; e 2) proteção positiva representada de prestações estatais materiais aos menos favorecidos. Já os direitos sociais máximos devem ser exercidos a partir do processo democrático, por meio da cidadania reivindicatória e da prática orçamentária. Não se concebe como melhor opção a busca de uma distinção radical entre o mínimo existencial e os direitos sociais, uma vez que aquele representa o limite ideal de proteção a estes últimos.

De fato, os direitos sociais são aqueles que tratam dos direitos fundamentais sociais, em sentido estrito, econômicos e culturais, nos quais se insere a subcategoria denominada mínimo existencial, que consiste em um conjunto de direitos fundamentais selecionados segundo os critérios da essencialidade e outros[40]. O mínimo existencial não é uma categoria universal, variando de lugar para lugar e até dentro do mesmo país[41].

6.         O Estado Social e a Justiça Distributiva

O paradigma do direito centrado no Estado social gira em torno do problema da distribuição justa das chances de vida geradas socialmente. No entanto, ao reduzir a justiça à justiça distributiva, ele não consegue atingir o sentido dos direitos legítimos que garantem a liberdade, pois o sistema dos direitos apenas interpreta aquilo que os participantes da prática de auto-organização de uma sociedade de parceiros do direito, livres e iguais, têm que pressupor implicitamente. A idéia de uma sociedade justa implica a promessa de emancipação e de dignidade humana.

O paradigma do direito liberal e do Estado social cometem o mesmo erro, ou seja, entendem a constituição jurídica da liberdade como “distribuição” e a equiparam ao modelo da repartição igual de bens adquiridos ou recebidos. Íris M. Young criticou, de maneira convincente, esse erro:

O que significa distribuir um direito? Pode-se afirmar que alguém tem direito a uma parte distributiva de coisas materiais, de fontes e de proventos. Porém, nesses casos, o que se distribui é o bem, não o direito... Não vale a pena conceber os direitos como se fossem posses. Pois os direitos são relações, não coisas; constituem papéis definidos institucionalmente a fim de especificar o que as pessoas podem fazer umas em relação às outras. Os direitos têm a ver com o fazer, mais do que com o ter, portanto, com relações sociais que autorizam a ação ou a exigem à força[42].

E, complementa: “Injustiça significa primariamente limitação da liberdade e atentado à dignidade humana[43]”.

Corroborando as palavras de Sarlet[44], cremos ser possível afirmar que os direitos fundamentais sociais não constituem mero capricho, privilégio ou liberalidade, mas premente necessidade, pois a sua desconsideração ou supressão ou desconsideração fere os mais elementares valores da vida, liberdade e igualdade. Portanto, a eficácia jurídica e social dos direitos fundamentais sociais deve ser objeto de permanente otimização, devendo, pois esses direitos fundamentais ter como objetivo permanente a otimização do princípio da dignidade da pessoa humana, por sua vez, a mais sublime expressão da própria idéia de Justiça.

 Referências:

ALEXY, Robert. Teoria de Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997.

ANNONI, Danielle (Org.) Os Novos Conceitos do Novo Direito Internacional: Cidadania, Democracia e Direitos Humanos. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002.

BENETTI, Daniela Vanila Nakalski. Direito à saúde e o acesso aos anti-retrovirais via concessão de licença compulsória. p. 197-216. Revista de Direito do Cesusc nº2 Jan/Jun 2007 Florianópolis SC: CESUSC, 2007.

ESTIGARA, Adriana. O crédito integra-se ao conjunto de condições necessárias ao patrocínio do mínimo ético existencial. Revista Prática Jurídica. – Ano VII, nº 72, p. 42-43, 31 de março de 2008.

 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia entre facticidade e validade II. 2ª ed. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003.

PIOVESAN, Flávia (Orgs.) Direitos Humanos. Vol I. Curitiba PR: Juruá, 2006.

PIOVESAN, Flávia & CONTI, Irio Luiz (Coord.) Direito Humano à Alimentação Adequada. Rio de Janeiro: Lúmen Júris Editora, 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais. 6ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006.

SILVA, Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

SILVA, Sandoval Alves da. Direitos Sociais: Leis Orçamentárias como Instrumento de Implementação. Curitiba PR: Juruá Editora, 2007.

TORRES, Ricardo Lobo. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.