"Introdução à Falência"

 

 

Considerando-se as especificidades da atividade empresária e sua grandeza, designadamente o amplo conjunto de relações jurídicas que são geradas pelo exercício da atividade empresária, houve-se por bem o legislador submeter o problema da insolvência empresária a um regime próprio, distinto da insolvência civil. Segundo Bernard Shaw, no ensaio Socialismo para milionários, "cada um de nós pode se ver atirado amanha, pelos acasos do comércio, na pequena mas crescente classe dos milionários." O tratamento da falência não prescinde dessa verificação, todavia recomenda mais compaixão do que escárnio, afora quando haja - comprovadamente – bancarrotas que resultem de procedimentos ilícitos, de má-fé ou mesmo de administração  ruinosa do patrimônio.

É necessário saber distinguir as situações e, assim, cumprir as lições clássicas: exercer a arte do bom e da equidade edar a cada um o que e seu. Essa é a função da falência.

         A falência pode ser vista de diferentes perspectivas: da penal, consumerista, civil, trabalhista, tributária. Cada ramo do direito se combina com a falência em um compêndio sui generis.  A lei de falências engloba tanto a parte material como processual (numa analogia como se fosse o Código Civil e o Código de Processo Civil combinados).

         Essa lei e suas inúmeras peculiaridades serão o objeto de um estudo analítico voltado em especial para as críticas relativas a tópicos diversos, mas com enfoque nos crimes falimentares e no direito do consumidor na falência. No aspecto penal o estudo será feito comparado com a antiga lei de falências, o decreto-lei 7661 de 21 de junho de 1945. Já a parte de direito do consumidor será voltada a analisar os efeitos da decretação da falência para o consumidor de acordo com o código de defesa do consumidor (lei 8078 de 11 de setembro de 1990) combinado com a nova lei de falências, lei 11.101 de 9 de fevereiro de 2005.

         O objetivo desse estudo é verificar se os novos institutos se comportam na prática de acordo com a teoria do legislador e procurar determinar soluções alternativas para sua maior eficácia, com o intuito de verificar a efetiva observância do espírito da lei na sociedade moderna.

         A nova "lei de falências", de n° 11.101/05, veio para substituir o desatualizado Decreto-Lei nº 7.661/45, e tramitou no Congresso Nacional por mais de dez anos. Foi denominada usualmente de Lei de Recuperação de Empresas, devido ao fato que sua finalidade é de regular a recuperação judicial ou extrajudicial do empresário em situação de falência, bem como a própria falência do empresário ou de sociedade empresária, removendo do nosso ordenamento jurídico a antiga figura da concordata. Essa lei vai ao encontro dos anseios dos empresários, de tal forma que auxilia a empresa a cumprir efetivamente a sua função social.

         Neste trabalho realizaremos uma análise completa e comparativa dos novos crimes falimentares, bem como demais institutos de natureza penal, tais como a prescrição, abolitio criminis, atuação do Ministério Público, podendo inicialmente ser mencionado que a nova lei extinguiu o polêmico inquérito judicial que era instaurado pelo juiz competente para o processo de falências e concordata, visando apurar a ocorrência de crimes falimentares.

         Existe na doutrina significativa divergência no que concerne a natureza do crime falimentar (em relação a todas as leis tanto a nova como a antiga). Alguns sustentam tratar-se de crimes contra o patrimônio, conforme o expoente Carvalho Mendonça. Outros, como Galdino Siqueira, consideram-no crime contra a fé pública. Ainda existem aqueles que o julgam um crime contra o comércio como Oscar Stevenson.

Fazendo uma breve análise dos hodiernos tipos penais, é possível constatar que alguns dos delitos se aproximam dos crimes contra o patrimônio, no caso do patrimônio dos credores. Já alguns dos delitos, podemos considerá-los como crimes contra a Administração da Justiça, ou contra a fé pública. Assim, na verdade os delitos falimentares constituem uma mistura de crimes que tutelam bens jurídicos diferentes (patrimônio dos credores, patrimônio do próprio falido, fé pública e a administração da justiça).

            A falência, o crime falimentar e o estigma social

A insolvência, a inépcia de adimplir as obrigações, é usualmente objeto da ampla repreensão social. Palavras como insolvente, falido, quebrado estão marcadas por um valor negativo, vexatório, intimamente ligado a ideia de caloteiro,criminoso, fraudador, desonesto, enfim, sentimentos que denigrem  a reputação e as virtudes de alguém que se encontre em estado de falência. Essas presunções generalistas e nem sempre verídicas levam a um forte estigma social do falido.

Poucos revelam-se capazes de compreender a tragédia que está por trás da insolvência, a humilhação a que se domina o insolvente, o falido, sua baixa estima, seu sentimento de fracasso. Pelo contrário, a sociedade repugna o fracasso e, mais do que isso, responsabiliza o insolvente como se fosse um delinquente.

         É óbvio que não se pode meramente descartar a possibilidade de a insolvência ser o resultado de atos dolosos, de fraude, de resoluta vontade de passar os credores para trás. Pode ser, também, um posição a que se chega por culpa grave, isto é, por desídia extraordinária com os negócios, imprudência exagerada na sua condução etc. Pode ainda ser o resultado de abusos perpetrados pela pessoa, em desaproveito da segurança alheia. Isso ocorre e, infelizmente, não é raro.

         O fracasso é um componente intrínseco a iniciativa, ao negócio. Com efeito, existe, em toda obra humana, uma expectativa de sucesso e um risco, mesmo não analisado, de fracasso. Ser humano é acostumar-se, mesmo inconscientemente, com riscos. Risco pelo que se faz e, mesmo, pelo que não se faz. Risco que acompanha com aquele que parte, mas que não larga aquele que fica. Viver é estar submetido ao risco, o que não é bom, nem ruim: é apenas próprio da existência e deve ser compreendido como tal.

         Os acasos - ou a fortuna, como se enunciava na antiguidade - tanto podem enriquecer, quanto podem empobrecer, podendo criar, abruptamente, o sucesso ou a insolvência.

                       Conceito de Insolvência

O princípio embrionário que orienta o Direito é o de que as obrigações – legais ou convencionais - devem ser voluntariamente exercidas, ou o Estado deverá aplicar as consequências jurídicas previstas para o seu inadimplemento, exercendo o Estado, para tanto, o seu poder de coerção.             

No nível das relações jurídicas econômicas, ou seja, aquelas que tem expressividade, ou ao menos a possibilidade de liquidação, em pecúnia - faculdades que podem ser quantificadas em dinheiro - a ideia de execução das obrigações leva a declaração de uma necessária solvabilidade do patrimônio do devedor: é conditio sine qua non a efetiva existência de bens e direitos em valor suficiente para permitir o pagamento das obrigações (as dívidas), na ocasião em que essas se encontrem indubitavelmente vencidas.

Patrimônio, em sentido técnico traduz apenas os bens e créditos da pessoa; esse e o chamado patrimônio bruto. Fala-se, ainda, em patrimônio positivo, patrimônio ativo ou simplesmente ativo, referindo-se aos direitos de que o titular pode exigir respeito e cumprimento. O conceito coloquial (não técnico e, assim, usual entre a sociedade leiga) de patrimônio identifica-se com aquele, considerando apenas o patrimônio bruto, sem a incidência dos débitos.

Mas também compõem a universitas iuris as relações jurídicas nas quais o sujeito irá figurar na posição de devedor, estando obrigado a saldá-las. Esse é o patrimônio negativo, também chamado de patrimônio passivo ou apenas passivo, sendo configurado tecnicamente como as relações jurídicas cujo respeito e cumprimento podem ser exigidos da pessoa.

Facilmente se percebe, nesse contexto, que o somatório aritmético entre o patrimônio ativo e o patrimônio passivo finaliza o cálculo em um valor específico, que é denominado de patrimônio liquido da pessoa.

Todo o patrimônio econômico (não o patrimônio moral), sem exceções e no alcance de suas forças (nos limites do patrimônio bruto ou patrimônio ativo) é intrinsecamente responsável por cada obrigação e por todas elas (patrimônio passivo oupatrimônio negativo). É necessário afirmar, todavia, que nem todas as faculdades jurídicas garantem as obrigações, pois existe um grupo de direitos que se aloja num grupo em dissociado do patrimônio jurídico dos sujeitos.

A consagração dos direitos da personalidade implicou o efetivo e inegável reconhecimento da existência de um patrimônio de caráter eminentemente moral, e em sua composição é notável a existência de faculdades e obrigações "intransmissíveis e irrenunciáveis não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntaria", a teor do artigo 11 do Código Civil.

         No que concerne ao patrimônio moral, que é inerentemente associado a existência da pessoa, um atributo da personalidade, até mesmo das pessoas jurídicas, segundo o art. 52 ("Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade".) do novo Código Civil, ninguém lhe pode tirar seus direitos personalíssimos morais (seu nome, sua honra, sua privacidade, suas criações intelectuais, entre outras).

Trata-se de uma afirmação, no âmbito do Direito Civil, de uma regra de abrangência geral: todo ser humano e sujeito de direitos e deveres, e pessoa, para o Direito Brasileiro, não importando quem seja ou onde esteja; ésempre titular de um patrimônio que não lhe pode ser retirado. Tem-se, portanto, que os artigos 391 ("Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.") e 91 ("Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.") do Código Civil referem-se apenas ao patrimônio econômico, nunca ao patrimônio moral.

De maneira inconteste, o principio geral da solvabilidade jurídica parte da base que o patrimônio positivo (o ativo) da pessoa possua capacidade econômica de suportar as obrigações constantes de seu patrimônio negativo (seu passivo).

A essa capacidade específica é designado o nome pelo termo solvabilidade, sendo uma característica patrimonial especifica, traduzida na existência de meios para o adimplemento, voluntário ou forçado, das obrigações existentes contra si.

Todavia o cálculo é extremamente complexo, transcendendo a mera investigação aritmética, se o valor do patrimônio liquido será efetivamente positivo. No âmbito da prática, para além das dificuldades óbvias de quantificar os bens (coisas e direitos) de forma inequívoca, a inclusão da pessoa no âmbito específico da sociedade fornece ao problema um contorno peculiar devido ao fato que é indispensável equacionar algumas variáveis que indubitavelmente influenciam fortemente a solvabilidade de uma pessoa. A primordial e mais relevante delas e a própria credibilidade da pessoa, a imagem econômica que ela possui frente aos demais membros do grupo, o que lhe permite providenciar valores para o efetivo adimplemento de suas dividas configurando um elemento da mais suma relevância, levando em consideração que muitas pessoas trabalham altamente endividadas, com patrimônio líquido negativo, mas se encontram faticamente em estado de solvência, pois conseguem adimplir suas obrigações em dia, preservando a confiança que os demais por ela possuem. Não é o único elemento relevante, pois a liquidez do patrimônio é outro fator que não pode ser deixado em segundo plano, devido existirem pessoas cujo patrimônio liquido é atualmente positivo (frequentemente significativamente positivo), que todavia não conseguem transformá-lo em pecúnia tempestivamente, tomando-se inadimplentes e, assim, perdendo sua solvabilidade e potencialmente sua credibilidade.

É devido aos complexos aspectos da dinâmica social, econômico e financeira da sociedade moderna que é impossível afirmar categoricamente que um devedor é automaticamente falido se dever certa quantia (que não seja altamente relevante, todavia) e tão somente por esse fato.

 Devido aos relevantes motivos supracitados, o Direito pressupõe a solvabilidade de todas as pessoas e pelo percurso temporal que essa pressuposição se mantém as situações de inadimplemento obrigacional são resolvidas como mero conflitos individuais (uma resistência ao efetivo pagamento), sendo obrigatória a uma exigência do crédito por meio de um procedimento individual: a execução judicial. Todavia, como anteriormente citei, existem situações nas quais se torna possível pressupor que não haja solvabilidade, ou seja, que o patrimônio econômico ativo da pessoa não seja suficiente para fazer frente ao conjunto de suas obrigações (seu patrimônio passivo). Com a efetiva verificação desses relevantes motivos é possível afirmar que a pessoa esta insolvente: ela éincapaz de adimplir suas dívidas.

             A história da falência e da execução coletiva

         Na história do direito, ao longo de inúmeros casos, era evidenciada a dificuldade que a insolvência impunha ao Estado. Durante o longo processo de desenvolvimento histórico do Direito, ficou indubitavelmente evidenciado desde cedo que a insolvência instituía um desafio para o Estado e para a coletividade como um todo, pois sobre um mesmo inadimplente convergiam as pretensões de diversos credores, sendo evidente a impossibilidade que todos pudessem ser satisfeitos.

De modo óbvio, para tais conjunturas, não funciona o padrão da execução individual, no qual cada credor pede ao Judiciário que faca uma invasão no patrimônio do devedor para penhorar e levar a praça bem ou bens suficientes para a satisfação de seu credito.

A adoção de tal modelo provocaria ver alguns credores inteiramente atendidos, em prejuízo dos demais, que nada aufeririam, em face da insolvência, vez que seu patrimônio liquido é negativo, ou seja, usando as palavras do artigo 748 do Código de Processo Civil, que os débitos excedem o montante dos bens do devedor. Foi a esse aspecto que mais prestaram atenção os juristas quando viram sobrepujados os períodos históricos nos quais o Direito serviu tão somente para a vingança dos credores contra o insolvente ou falido: matá-lo, feri-lo, prendê-lo, difamá-lo etc.

A basilar demanda remanescente consiste no imperativo de coordenaro cômputo do patrimônio ativo do insolvente, a apuração apropriada de seu patrimônio passivo e, enfim, uma apreensão com a repartição da quantia arrecadada com as alienações dos bens, observando os imperativos indispensáveis do interesse público cominado com a preocupação de garantir que as quantias sejam distribuídas equitativamente sem prejuízo do concurso de credores.

O interesse público em que determinados comprometimentos, por sua classe, sejam atendidas preferencialmente, em desaproveito de outros créditos que, por sua natureza, mostram menor relevância pela avaliação do legislador. Os exemplos notórios são os créditos tributários e os trabalhistas (até certo montante) que irão obter prioridade em prejuízo do concurso de credores devido a sua inerente necessidade para o interesse público (é o caso dos tributários) e a sua típica função de subsistência (que é a natureza do crédito trabalhista).

Já a preocupação em assegurar que a coletividade de credores, titulares de créditos de mesma natureza, sejam tratados em igualdade de condições, é preferência jurídica que amoldar-se com o principio da par conditio creditorum, ou seja, princípio do tratamento dos credores em igualdade de condições.

O trajeto deliberado para a realização desses objetivos foi a submissão obrigatória do patrimônio do insolvente a uma execução coletiva, ou seja, a um procedimento no qual concorressem todos os credores, usualmente denominado de concurso de credores (concursus creditorum). O concurso é o mecanismo pelos qual é possibilitada a resolução do conflito entre diversos credores resultante da insolvência, que tem de um lado os interesses dos credores em oposição direta com os interesses do devedor, ao passo que, de outro lado, opõem-se os interesses dos próprios credores entre si, cada qual desejoso de

ver-se pago e, devido a consequência de todos terem pretensões idênticas, encontram-se em choque na igual aspiração de outrem o que resulta em um evidente obstáculo para o efetivo cumprimento de todas as pretensões.

Com o efetivo estabelecimento do concurso de credores, não apenas todas as dívidas do devedor são submetidas ao Estado, pois com a declaração de sua comprovada e indubitável incapacidade efetiva de saldar seu passivo, também todos os seus direitos (bens e créditos) serão arrecadados pelo Estado, que deverá avocar para si a função de convertê-los em pecúnia através da alienação, cultivando um fundo comum que será empregado no pagamento dos credores sem privilégios que não sejam estritamente em conformidade com o princípio constitucional da isonomia.

 Necessário destacar, contudo, que para a universalização de todas as ambições executivas, faz-se imprescindível a declaração de insolvência da sociedade empresaria, sendo usualmente denominada de falência. Conforme destacou o Ministro Humberto Gomes de Barros, quando o Superior Tribunal de Justiça examinou o Recurso Especial 435.111/SP, "a discussão em torno do direito de preferência pressupõe a insolvência do devedor".

 Sem a asseveração de insolvência (incluindo a figura da falência), acompanha-se o preceito geral das execuções individuais, inclusive se movimentadas por credores em litisconsórcio, cada qual pretendendo a expropriação de bens do devedor a fim de satisfazer o direito do credor, como se afere dos artigos 591 ("O devedor responde, para o cumprimento de suas obrigações, com todos os seus bens presentes e futuros, salvo as restrições estabelecidas em lei.") e 646 ("A execução por quantia certa tem por objeto expropriar bens do devedor, a fim de satisfazer o direito do credor.") do Código de Processo Civil.

         Então, conforme o exposto anteriormente, fica claro que com a declaração de insolvência civil ou empresaria, findam-se as iniciativas individuais, independentes e dispersas, extrajudiciais ou judiciais, relativas ao patrimônio do insolvente, que passa ao controle do Estado, a bem dos interesses públicos e privados envolvidos.

         Logo, a falência será regida por um procedimento completamente diverso. Seus elementos caracterizadores de caráter eminentemente sui generis e seu procedimento processual peculiar estão definidos na Lei 11.101/05, usualmente denominada de Nova Lei de Falência e Recuperação de Empresas. Já a insolvência civil e a execução coletiva judicial das pessoas naturais que não sejam empresárias, associações, fundações e sociedades simples processa-se seguindo os artigos 748 a 786-A do Código de Processo Civil.

Necessário ratificar que de forma alguma é uma distinção vacante de apropriada justificativa. Observando os fenômenos recorrentes na prática jurídica é notório o fato de que a chamada insolvência civil usualmente caracterizada como a insolvência de não empresários, é muito rara, ao passo que a insolvência empresaria se apresenta de forma habitual, constante e em número expressivo. O risco de insolvência dos que não se dedicam a atividade empresarial, é, proporcionalmente, indubitavelmente, consideravelmente inferior que o risco de falência de empresários e sociedades empresárias, devido a inerente característica de submissão ao humor do mercado, claramente não se comporta ininterruptamente de forma cordial, pela sua própria volatilidade.

Tão somente com o supracitadamente exposto já teríamos relevantes razões de fato e direito para aduzir a forte necessidade de um procedimento concursal especial especifico para a insolvência empresária. Ainda assim, é necessário especificar outras relevantes razões.

         Sem dúvida, um dos motivos mais relevantes em concorrência com o supracitado, é a forte função social desempenhada pela empresa na sociedade moderna capitalista laboral, o que pode ser observado no próprio tratamento que a Constituição da Republica reserva a essa pessoa jurídica. A prática cotidiana prova que a hegemonia do ambiente político não pode mais se dissociar dos paradigmas corporativos.  Em primeiro lugar, logo no artigo l inciso, IV, lhe atribui o status de fundamento do Estado Democrático de Direito, combinado e em equilíbrio com o valor social do trabalho. Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa são, igualmente, fundamentos da ordem econômica e financeira brasileira, por forca do artigo 170, caput, da Constituição. Podemos já vislumbrar o modo pelo qual o novo modelo estrutural aqui preconizado talvez venha a ressaltar a relatividade dos procedimentos normalmente e adotados no caso concreto.

Se for verificada, todavia, a completa impossibilidade de recuperação efetiva da empresa, é necessário iniciar o processo de falência. E mesmo assim, durante esse processo, é preferível efetuar a alienação da empresa como um todo ao invés de em partes (salvo inerente impossibilidade), justamente na tentativa de manter a atividade industrial e a função social da empresa intacta. Justamente por isso é que a prática cotidiana prova que o desenvolvimento contínuo de distintas formas de atuação nos obriga à análise de alternativas às soluções ortodoxas.É fato incontroverso do exposto que a empresa se configura na categoria de bem jurídico cuja proteção se justifica não apenas em função dos interesses de seus sócios, mas de seus empregados, fornecedores, consumidores, investidores, do próprio Estado e da sociedade, pois toda essa coletividade, mesmo que de forma eminentemente indireta, se beneficia do exercício regular de  suas atividades. Essas peculiaridades explicam a previsão, inclusive, de um regime alternativo a falência, que é a recuperação de empresas, que existe justamente para evitar a falência da empresa, que é a base econômica primordial de toda a sociedade. Assim, é prevendo a melhor solução para todos que se existir a real possibilidade de recuperação da empresa que esta continue suas atividades tutelada por uma administração mais competente com o intuito de evitar os prejuízos causados pela cessação de suas atividades. Existe um custo para se iniciar uma atividade empresária e também existe um valor gigantesco relativo à publicidade desprendido ao se efetivar a atividade empresária. Assim, é muito melhor do ponto de vista econômico evitar desmontar a empresa e observar todos os gastos efetivados com o intuito de edificar um patrimônio moral perderem seu valor. Além do custo de encerrar todas as relações trabalhistas, e do sofrimento que os obreiros irão passar, não apenas por estarem desempregados, como pelo término de todas as relações sociais de caráter habitual desenvolvidas ao longo de vários anos de atividade.

                       O conceito de empresário

         Conforme dito anteriormente, previsão de uma Lei de Falência e Recuperação para as empresas existe para alcançar todos aqueles que exercem a atividade empresária, que são aqueles encampados pela previsão do artigo 966 do Código Civil, que considera empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços, e é justamente por isso que pode ser declarada a falência do espólio do devedor empresário, que deverá ser peticionada pelo inventariante, ao efetivamente constatar que os bens deixados pelo de cujusna condição depessoa natural que continha firma individual armazenada na Junta Comercial, não possuem ativos suficientes para satisfazer os respectivos débitos.

         Uma dúvida que merece ser objeto de inquérito relevante reside na possibilidade daquele que desempenha profissionalmente atividade econômica estabelecida para a produção ou a circulação de bens ou de serviços ter sua falência decretada sendo submetido ao regime específico da Lei 11.101/05. Notando-se de que o artigo 967 do Código Civil assegura ser imperativo o registro do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da relativa sede, antes do início de sua atividade. É deveras forçoso conhecer que a Lei 11.101/05 fala em recuperação judicial, recuperação extrajudicial e falênciado empresário,enquanto que o Código Civil fala em ser obrigatória a inscrição do empresário.Portanto, é evidente do confronto das normas fica claro que a Lei de Falência e Recuperação de Empresas não define o que seja empresário e o Código Civil, em seu artigo 967, ao fazê-lo, dispõe aclararando as dúvidas que a categoria de empresário pode ser antecedente ao assentamento efetivo no Registro Público de Empresas Mercantis.     

Assim, o empresário - mesmo aquele que formalmente não assim o seja – está indubitavelmente obrigado ao registro. Essa interpretação hermenêutica acarretaria na asseveração de que o empresário, mesmo quando não registrado efetivamente no Registro Público de Empresas Mercantis, seria indubitavelmente passível de falir, ou seja, de ter a sua insolvência resolvida pelo procedimento específico e especialmente dedicada aos empresários.

 Ainda para reforçar esse entendimento, temos o teor do texto do artigo 96, VIII, da Lei 11.101/05, que permite a decretação da falência do empresário que cancelou sua inscrição, com extinção da firma individual, quando haja prova de exercício posterior ao ato registrado, isto é, no evento de apesar da empresa ter sido extinta de direito, no papel apenas, tenha sido mantida de fato e continua existindo na prática.

Sempre necessário relembrar, todavia, que na prática nem sempre é tão simples verificar essas possibilidades, pois existem fortes desafios para o intérprete e atual aplicador da Lei. De fato, o regime estabelecido pelo Código Comercial de 1850 e assimilado pelo Decreto-lei 7.661/45 se valia de um critério simples (talvez até em demasia) e objetivo: satisfazia exercer atividade que significasse e fosse compreendida como reiterada prática de ato de comércio, para que alguém fosse avaliado um comerciante.

Assim inexistiam praticamente as dúvidas de fato: era comerciante quem exercia efetivamente o comércio, e, assim, o artigo 3º do Decreto-lei 7.661/45 explicitava a possibilidade de ser declarada a falência dos que, não obstante estivessem expressamente proibidos, exercesse na prática de fato o comércio mercantil.

Hodiernamente, todavia, nos valemos do critério em que tal referência demasiadamente objetiva apurável simplesmente no objeto e basilarmente pela atividade praticada, não constitui elemento suficiente para caracterizar indubitavelmente a opção pelo Direito Empresarial, que possui moderna tendência a exercer o foco da questão na pessoa do empresário ou sociedade empresária, daquele que, estabelecendo os ambientes de fabricação para atender as demandas do mercado, desempenha profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

 Na prática então, conforme o supracitado, é ausente de dissonância que empresa é extremamente difícil de ser apropriada definida com caracteres basilares genéricos, aceitando nosso sistema jurídico, na prática corrente tão somente a simples confissão daquele que, afirmando-se empresário, pretende sua inscrição na Junta Comercial.

Temos desse conceito demasiado simplista enorme potencial para distorções jurídicas e legalistas quando aplicamos efetivamente na prática hodierna. É o que acontece substancialmente no mundo fático quando, por exemplo, um bodegueiro decide por registrar sua firma individual no Registro Público de Empresas Mercantis e começa a efetivamente exercer a exploração pessoal e individual de sua bodega, seu boteco. É deveras muito difícil afirmar que um empreendimento de proporções extremamente diminutas pode ser faticamente e juridicamente obter o status legal (e as vantagens peculiares deste decorrente) de ser uma empresa, ou seja, uma atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou de serviços, segundo o artigo 966 do Código Civil, embora fosse fácil dizer, no regime anterior, tratar-se sem dúvidas de um comercio, já que dedicado a compra e venda mercantil. Incontáveis outras situações se apresentam, pois existe uma zona cinzenta ou modular, onde a conceituação de empresa falha. Isso para não falar em atividades que são desempenhadas sob a forma de empresa, mas que, por serem titularizadas por cooperativas, obrigatoriamente sociedades simples, segundo o artigo 982, parágrafo único, não são juridicamente consideradas tais: são empresas de fato, mas não são empresas de direito.

Se contrapondo a regra geral, existem diversas empresas que não se submetem ao regime da Lei de Falência e Recuperação de Empresas, tendo sua eventual insolvência regida por norma especifica. São elas: empresas públicas e sociedades de economia mista; instituições financeiras (sejam publicas ou privadas), cooperativas de credito, consórcios, entidades de previdência complementar, sociedades operadoras de plano de assistência a saúde, sociedades seguradoras, sociedades de capitalização e outras entidades legalmente equiparadas as anteriores.

         Inegável então que o conceito de empresa, apesar de parecer ser usualmente e fática simples, se reveste de inúmeras e diversas peculiaridades jurídicas no que concerne a sua efetiva caracterização de fato e de direito. Nem sempre o que é de fato será de direito e nem sempre o que é de direito será efetivamente de fato.

                Meios de defesa no processo falimentar

         A relevância da defesa em qualquer processo é de inegável montante fático, todavia essa adquire soberbas proporções no processo falimentar devido ao fato do crime falimentar possuir a conditio sine qua non de falido para sua efetiva punibilidade (reitero a ausência de necessidade do trânsito em julgado do processo falimentar para efetuar o início do processo por crime falimentar, bastando tão somente a presença de indicativos de plausibilidade). Logo, trata-se de um excelente meio de defesa indireta, justamente por ser condição de punibilidade.

Para realizar sua defesa, inviabilizando a decretação de sua falência, poderá o devedor se valer dos instrumentos elencados no rol do artigo 96 do novo diploma falimentar, quais são: a falsidade de título; a prescrição; a nulidade de obrigação ou de título; o pagamento da dívida; fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título; vício em protesto ou em seu instrumento; apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei; cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado.

O mencionado rol é indubitavelmente de caráter exemplificativo, uma vez que o diploma falimentar debela permissão expressa para a utilização de matérias que dele não constem. O inciso IV do art. 96 corrobora tal entendimento permitindo a alegação de qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título.

Do supracitado é possível inferir que existem outras hipóteses e que as previstas no dispositivo são tão somente matérias que o legislador pondera ser as mais comuns, razão pela qual elegeu usá-las como arquétipos de temas que podem ser postos para efetuar a apropriada defesa.

Outras leis como o Código Civil e a própria Lei 11.101/05 trazem outros meios que obstam o acolhimento do pedido de falência, conforme preleciona Ricardo Negrão[1], in verbis:

"há inúmeros outros meios de resistir ao pedido de falência, conforme bem lembra Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery (1996:1917), como, por exemplo: (a) tais como nos casos em que devedor não é empresário (LF, art. 1°); (b) a obrigação não é liquida, (LF, art. 94, I); (c) a dívida não está vencida, (LF, art. 94, I); (d) o credor possui título não vencido e baseia seu pedido em título de terceiro contra o qual o devedor opõe razões para o não pagamento; (e) o título apresentado não legitima ação executiva (LF, art. 94, I); (f) o título não foi protestado, logo não há impontualidade (LF, art. 94, I); (g) não ocorrem as hipóteses previstas no pedido inicial constantes do art. 94, III, da Lei Falimentar; (h) o credor é empresário irregular (LF, art. 97, § 1º); (i) o credor sem domicilio no Brasil não providenciou o depósito da caução legal (LF, art. 97, § 2º); (j) o devedor, embora empresário, não se sujeita ao decreto falimentar por iniciativa do credor; (l) a obrigação do titulo juntado à inicial sujeita-se a condição ainda não realizada ou a termo final ainda não ocorrido (CC, art. 332); (m) o título tem origem em obrigação a título gratuito (LF, art. 5º, I)."

É relevante ainda a possibilidade de o devedor se valer das defesas processuais, em jurisdição contenciosa. A defesa, de maneira geral, deve apresentar fato modificativo, impeditivo ou extintivo da pretensão do autor no âmbito material, mas não existe impeditivo qualquer de defesa do tipo processual. Logo no pedido falimentar, no tocante às hipóteses de pedido de falência previstas no art. 94, I, da Lei 10.101/05, observa-se a possibilidade de apresentação de alegações preliminares (nos termos do artigo 301 do CPC) que podem se referir à existência de coisa julgada ou litispendência, o que motivaria a extinção do processo sem resolução do mérito; ou exceções de incompetência ou impedimento; ou, ainda, contestação, via de alegação das razões de fato e de direito que fundamentam a resistência à pretensão autoral.

Se tratando de título executivo extrajudicial, é plenamente possível a alegação de qualquer e toda matéria cuja declaração em processo de conhecimento seja lícita; já no caso de ser judicial o título, deve ser aplicado, por analogia, o artigo 745 do CPC, obrigando-se a matéria de defesa ao que pode ser alegado via embargos à execução, mais a hipótese de nulidade do laudo arbitral.

"Art. 745. Nos embargos, poderá o executado alegar: 

                    I - nulidade da execução, por não ser executivo o título apresentado; 

                                               II - penhora incorreta ou avaliação errônea; 

III - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; 

IV - retenção por benfeitorias necessárias ou úteis, nos casos de título para entrega de coisa certa (art. 621); 

V - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em processo de conhecimento."

É vital especificar que no art. 94, III, que trata de matérias de fato, a defesa terá que se realizar em consonância com art. 300 do CPC, com a exposição de toda a matéria de fato e de direito que a fundamentem.

A prática efetiva empresarial, traz ainda inúmeras outras hipóteses aptas a acarretar a extinção de obrigação previstas na legislação civil, obstada, desta feita, a decretação da falência do devedor, visto que não mais existe o fato ensejador do pedido, que é a efetiva obrigação.

Dessa forma, a legislação pátria adotou um sistema exemplificativo, possibilitando que o pedido de decretação de falência seja motivado por outros fatos que denunciem a insolvência do devedor, nos termos do art. 94 do diploma falimentar. Verificada tais condições o devedor o prazo de dez dias para apresentar suas razões de defesa.

                        Defesas falimentares usuais

 A primeira etapa da defesa ocorre quando o empresário devedor, citado no processo falimentar, poderá, no prazo de dez dias apresentar contestação, nos termos do art. 98 da Lei n° 11.101/2005, bem como arguir as defesas processuais, quais sejam a exceção, a incompetência, o impedimento ou a suspeição do juízo, consoante o art. 301 do Código de Processo Civil.

"Artigo 301: Compete-lhe, porém, antes de discutir o     mérito, alegar: 

        I - inexistência ou nulidade da citação; 

        II - incompetência absoluta; 

        III - inépcia da petição inicial;

        IV - perempção;

        V - litispendência;

        Vl - coisa julgada;

        VII - conexão;

Vlll - incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização;  

       IX - convenção de arbitragem; 

       X - carência de ação;  

  Xl - falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar."

O procedimento da jurisdição contenciosa alimentar é regrado subsidiariamente pelas mesmas regras do processo de conhecimento do código de processo civil, sem que haja, contudo, uma coincidência total, eis que os processos de falência possuem determinadas regras próprias, decorrentes de suas características particulares.

Um dos exemplos marcantes é a reconvenção que não cabe no processo falimentar justamente por que os créditos mútuos acabariam por natural se locupletar.

 Um fator que também é diferente na lide falimentar é o prazo processual para apresentação da defesa. Enquanto o dispositivo processual civil prevê o prazo de 15 dias para apresentação de defesa, o Decreto-Lei 7.661/45 estipulava um prazo de 24 horas a partir da citação, e a Lei 10.101/05 passou a prever um prazo de 10 dias para que se ofereça contestação.

Adiante das razões supracitadas não perde, todavia, seu valor o artigo. 96 da Lei n° 11.101/2005, pois preceitua que a decretação da falência, baseada na impontualidade do devedor não paga, no vencimento, obrigação líquida cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos, sem motivo relevante, na data do pedido de falência, será impedida se verificada quaisquer das hipóteses previstas em seu texto, sem impedimento de outras:

"Art. 96. A falência requerida com base no art. 94, inciso I do caput, desta Lei, não será decretada se o requerido provar:

        I – falsidade de título;

        II – prescrição;

        III – nulidade de obrigação ou de título;

        IV – pagamento da dívida;

        V – qualquer outro fato que extinga ou suspenda obrigação ou não legitime a cobrança de título;

       VI – vício em protesto ou em seu instrumento;

       VII – apresentação de pedido de recuperação judicial no prazo da contestação, observados os requisitos do art. 51 desta Lei;

       VIII – cessação das atividades empresariais mais de 2 (dois) anos antes do pedido de falência, comprovada por documento hábil do Registro Público de Empresas, o qual não prevalecerá contra prova de exercício posterior ao ato registrado."

O atual diploma falimentar expõe, ainda, que dentro do prazo de contestação, o devedor pode pleitear recuperação judicial, ou seja, uma vez requerida a falência de devedor, o réu poderá se defender requerendo que lhe seja concedida recuperação judicial, de acordo com seu artigo 95.

O artigo 96 fala expressamente da resistência ao pedido de falência fundado no artigo 94, I, ambos da Lei 11.101/05. Não julgou necessário cuidar o legislador de referir-se à resistência aos pedidos de falência que sejam fundados nos incisos II e III do mesmo art. 94, pois a contestação dos pedidos falimentares sustentados na alegação da prática de ato falimentar não necessita de maiores cuidados por tratar-se de matéria de fato, podendo ser resistidas na forma do art. 300 e 301 do Código de Processo Civil, podendo alegar toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito com que impugna o pedido do credo/autor, devendo especificar as provas que pretende produzir.

No que tange ao inciso II do art. 94 da Lei 11.101/05, no qual o pedido de falência é o fato de o devedor executado por qualquer quantia líquida, não haver pagado, não haver depositado o valor e não ter nomeado à penhora bens suficientes dentro do prazo legal, tudo dependerá do tipo de título que instruiu a execução. Se o fundamento do pedido é título executivo extrajudicial, o rol de matérias alegáveis é mais amplo, alcançando qualquer matéria que fosse lícito deduzir como defesa no processo de conhecimento, aplicado analogicamente o art. 745 do Código de Processo Civil. Em oposição, se o fundamento do pedido falimentar é um título executivo judicial, não se define um âmbito tão largo para a defesa, o que implicaria desrespeitar a coisa julgada, repetindo-se indevidamente as discussões já havidas no processo no qual se formou o título judicial.

     Falsidade do título

A mais primordial contestação presente na lei falimentar apresentada pelo devedor é a arguição de falsidade do título e sua subsequente ineficácia. No caso em questão, ocorre a falsidade da cártula que instrui o pedido, seja ela material ou formal. Tal mácula deverá deve ser arguida como mérito da contestação e não como questão incidental, conforme previsto na legislação como da falsidade de documento.

No hodierno Código de Processo Civil, quando apresentado um documento que a parte entende que seja o mesmo falso materialmente ou formalmente, deverá ela arguir a falsidade do documento apresentado por meio de incidente de falsidade, sendo efetuado no processo por peça em separado.

Etimologicamente, falsidade transmite o significado de alterar ou arremedar, ou seja, simular com escopo de fraudar, de dar aparência enganosa.

A falsidade prevista na legislação falimentar refere-se à cártula, tendo como base legal as disposições do Código Penal e do Código de Processo Civil.  O Código Penal prevê dois tipos de falsidade, a material e a intelectual nos termos dos artigos 296 ao 305 do CP.

Temos que falsidade material é a efetiva criação de um documento particular falso, podendo ocorrer na integridade do documento, ou mesmo na alteração de documento particular já existente, uma mácula que nos apresenta formalmente, tendo normalmente um aspecto externo.

Usualmente essa falsidade é efetuada através da elaboração de instrumento a partir de documento já existente por intermédio de alteração do documento, de lavagem química, por meio de emendas, rasuras e/ou entre linhas. Esse método também inclui a falsidade formal se os fatos presentes no documento sejam ideologicamente falsos.

 Conforme supracitado, o outro tipo de falsidade é a ideológica ou intelectual, prevista no art. 299 da norma penal, que é usualmente efetuado pela omissão de declaração que deva constar no termo, ou ainda, na inserção de declaração falsa, com fito de prejudicar direito, criar obrigação alterar a verdade de fato juridicamente relevante. O documento todavia é perfeito do ponto de vista material (foi elaborado pela pessoa competente e da forma correta) mas contém informações falsas.

A falsidade ideológica então ocorre pela criação de um título de crédito habilmente arquitetado mas cuja informação é falsa, ao passo que a falsidade material ocorre com a alteração ou omissão de dizeres em título já existente e verdadeiro. Ambos podem ser desvendados pelo exame dos sinais exteriores.

Nada obsta que as duas modalidades se mostrem concorrentes no âmbito das obrigações empresariais, quer pela produção de um título de credito habilmente arquitetado, quer pela alteração ou omissão de dizeres em título já existente e verdadeiro. Na verificação de qualquer dessas hipóteses recai sobre o devedor o ônus de impugnar a validade do titulo representativo da dívida que lastreia o pedido de falência, devendo, no entanto, prová-lo.

 O fundamento de tal obrigação de provar a falsidade é oriundo da consagração as do principio da boa-fé, esta permeada de uma forte noção ética, revelando penetração da moral no âmbito jurídico, veda-se a malícia, a intenção de prejudicar, preocupando-se em criar uma situação de confiança, e não apenas numa situação contratual, os direitos terão que ser exercidos dentro de certos limites, pautados por estes valores, emergindo o instituto do abuso de direito.

Sempre é bom ressaltar que no conceito de falsidade não se inclui o preenchimento abusivo da cártula que foi entregues com partes em branco, conforme se depreende do art. 891 do Código Civil, pois é juridicamente admissível a emissão de cártula contendo partes em branco.

     Prescrição

Prescrição é o direito potestativo que possui o polo passivo de uma relação jurídica conflituosa de alegar em razão do decurso do tempo a impossibilidade de obter a satisfação deste direito subjetivo por meio de uma ação.

Logo, a prescrição atinge a pretensão processual específica, sem macular o direito subjetivo existente, o qual continua existindo, não sendo mais, contudo, apto a ensejar a tutela jurisdicional satisfativa por aquele processo específico (nada impede se existir outro procedimento processual ainda apto a este ser utilizado). Seu verdadeiro fundamento é a necessidade de ordem e paz, portanto é uma regra imposta pela necessidade de certeza nas relações jurídicas. O interesse do titular do direito desprezado não pode prevalecer contra a necessidade de paz social, portanto este possui um lapso de tempo determinado em que aquele pode defendê-lo através dos meios jurídicos. A ausência desse lapso de tempo geraria forte incerteza na ordem jurídica pela possibilidade de inúmeras surpresas legais.

Existem dois tipos de prescrição, que consistem tanto na perda do direito da ação, quanto ao modo de adquirir um direito. Assim, existem duas acepções uma extintiva ou aquisitiva, na primeira temos a perda da ação atribuída a um direito, já na segunda, ao revés, impera a força que cria direito, tal como ocorre no processo de usucapião.

Na lei falimentar a modalidade presente é a extintiva, referindo-se a ação e não ao direito, logo títulos prescritos são instrumentos inábeis para lastrear o pedido de falência, obstada, portanto, a sua decretação por meio de sentença judicial.

A figura em análise, conforme preleciona o Código Civil, reflete o modo pelo qual o direito se extingue face ao não exercício pelo titular não por certo lapso de temporal. A prescrição está efetiva regulamentada nos artigos 189 a 206 do Código Civil, e por legislações esparsas que disciplinam direitos e obrigações cambiais.

Um ponto relevante em relação à prescrição refere-se à prescrição dos crimes falimentares, no Decreto-Lei 7661/45, o prazo prescricional dos crimes falimentares era bienal (artigo 199, caput). A contagem do prazo começava a correr da data do trânsito em julgado da sentença que encerrasse a falência ou julgasse cumprida a concordata (art. 199, parágrafo único da antiga lei de falências). Um forte problema, todavia, era que após o enorme decurso de tempo usual de uma falência era extremamente provável a morte de testemunhas e depreciação das provas.

São extremamente relevantes duas Súmulas do Supremo Tribunal Federal, vigentes a época :

Súmula 147 do STF:

"A prescrição de crime falimentar começa a correr da data em que deveria estar encerrada a falência ou do trânsito em julgado da sentença que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata"

Súmula 592 do STF :

"Nos crimes falimentares aplicam-se as causas interruptivas da prescrição previstas no Código Penal"

Entretanto, o diploma em vigor hodiernamente alterou a disciplina da figura, de forma radical, com o intuito de evitar os problemas sofridos na lei antiga no processo criminal, conforme elenca ficou delineado no dispositivo, in verbis:

"Art. 182. A prescrição dos crimes previstos nesta Lei reger-se-á pelas disposições do Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, começando a correr do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial.

Parágrafo único. A decretação da falência do devedor interrompe a prescrição cuja contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial."

Como a nova lei pode ser prejudicial ou favorável ao réu a depender do caso concreto a disposição transitória recomendada é simplesmente utilizar a data de vigência do dispositivo moderno. Assim, termina o prazo de dois anos e, em seu lugar, será utilizada a seguinte operação para saber a prescrição de cada crime: procura-se a pena máxima de cada crime previsto na nova lei (art. 168 a 178) depois, com a pena máxima abstrata prevista no tipo, descobre-se o prazo de prescrição penal propriamente dita na tabela do artigo 109 do código penal, reduzindo pela metade no caso do artigo 115 do CP.

 Na possibilidade de crime com causa de diminuição da pena, deve ser calculado com o mínimo da redução. Se for caso de crime com causa de aumento de pena, calcula-se o prazo com o máximo da exasperação. Portanto, pela teoria da pior das hipóteses, se houver causa de aumento de pena, usa-se a que mais aumente e se houver causa de diminuição, usa-se a que menos diminua. Isso é feito com o intuito de tentar reduzir ao mínimo a possibilidade do crime prescrever. Vale ressaltar, que também serão aplicadas a prescrição retroativa, e a prescrição intercorrente previstas no Código Penal após a reforma.

Conforme supracitada temos também a inovação introduzida pela legislação na contagem do prazo da prescrição propriamente dita. Na lei pretérita, a contagem do prazo começava a correr da data do trânsito em julgado da sentença que encerrasse a falência ou julgasse cumprida a concordata. Na lei atual, a contagem do prazo se opera não mais com o trânsito em julgado da sentença que encerra a falência e sim, do dia da decretação da falência, da concessão da recuperação judicial ou da homologação do plano de recuperação extrajudicial, isto porque o prazo antigo de 2 anos foi substituído por prazos maiores, considerando as penas máximas dos novos crimes e o uso da tabela do artigo 109 do CP. Todavia, não necessariamente a prescrição antiga era melhor pelo prazo menor, pois durante a falência em si o prazo pode perdurar por muito mais tempo do que o prazo hodierno do código penal.

E vale também atualmente que a decretação da falência do devedor, além de servir para contagem do prazo prescricional, funcionará também como causa de interrupção da prescrição quando a contagem tenha iniciado com a concessão da recuperação judicial ou com a homologação do plano de recuperação extrajudicial. Afinal, como para o crime falimentar temos a conditio sine qua non de punibilidade é a falência, nada mais lógico de se utilizar a recuperação como condição interruptiva.

Nulidade da obrigação ou do título

A ocorrência de nulidade da obrigação é vista quando o negócio jurídico que a originou é nulo, pois o mesmo contém vício  completamente insanável, que nem mesmo o decurso do tempo convalesce.

Para o título, ele é caracterizado como nulo quando não preenche completamente os requisitos legais que o caracterizam como tal, não se configurando em documento líquido, certo, exigível e exequível.

Assim, se o título ou obrigação foi inerentemente nulo, existe uma impropriedade manifesta, que resulta na impossibilidade da justificação da plausibilidade da matéria falimentar.

O Código Civil, em seu art. 166, possui um rol dos casos que o negócio jurídico será nulo, quais sejam:

Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:

I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;

III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

IV - não revestir a forma prescrita em lei;

V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.

         E também o artigo 167, que declara eivado de nulidade o negócio jurídico simulado. Um exemplo muito comum, é a venda simulada de pai para filho com o intuito de evitar pagar o imposto estadual de transmissão  causa mortis e doação – ITCD – para pagar o imposto de transmissão de bens intervivos – ITBI – que possui geralmente uma alíquota substancialmente inferior.

Se o ato jurídico é nulo, a obrigação por ele ensejada também o é, de forma que os casos de nulidade da legislação civil são utilizados diretamente na lei de falências, a fim de verificar se a obrigação é realmente nula, o que resultaria na impossibilidade total de efetiva plausibilidade de quaisquer efeitos jurídicos no mundo concreto. Logo, letra da lei desnecessária pois os efeitos de uma declaração de nulidade são erga omnes para os atos derivados do ato inicial eivado de nulidade.

Ademais, no art. 171 do Código Civil temos as situações em que é anulável o negócio jurídico:

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:

I - por incapacidade relativa do agente;

II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.

No mesmo sentido, temos o art. 176 do mesmo diploma legal, que também anula o negócio jurídico realizado sem a autorização de terceiro, quando esta for inerentemente e indispensavelmente essencial, sem, todavia, retirar a possibilidade do terceiro posteriormente ratificar o ato.

Da mesma forma que as nulidades, as anulabilidades civis são diretamente utilizadas na lei de falências, com o mesmo escopo de aferir a real validade dos atos jurídicos, pois, como se sabe, se o mesmo for declarado inválido, a obrigação também o será e a falência do art. 94, I não será decretada.

A nulidade é um vício insanável que impede totalmente um ato de ter existência legal ou de produzir efeitos. Trata-se de vício que nem mesmo o decurso do tempo poderá convalescer. O ato nulo é imprescritível e a nulidade pode ser arguida por qualquer interessado, bem como pelo Ministério Público. Por fim, o ato nulo não produz efeitos, pois a nulidade é automática, daí a ausência de estrita necessidade legislativa de aposição na lei da inaplicabilidade do ato nulo para surgir efetiva falência.

Anulabilidade é o reconhecimento da existência de um vício que pode vir a impedir a existência legal de um ato ou a produção de efeitos pelo mesmo. Tutela-se, aqui interesse meramente individual, particular, que atine apenas ao interesse das partes. São casos em que o legislador derroga a determinadas pessoas que queiram proteger seus direitos de anular o ato jurídico, se acharem que forem prejudicadas. O ato anulável, portanto, pode produzir efeitos, se assim quiser o interessado. Basta que seja expressamente convalidado.

Na lei falimentar, temos ainda a ineficácia do ato jurídico em relação à massa falida decorrente de disposição expressa de lei, alegada na denominada ação revocatória, em casos taxativamente enumerados. In verbis:

Art. 129. São ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intenção deste fraudar credores:

        I – o pagamento de dívidas não vencidas realizado pelo devedor dentro do termo legal, por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;

        II – o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal, por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato;

        III – a constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal, tratando-se de dívida contraída anteriormente; se os bens dados em hipoteca forem objeto de outras posteriores, a massa falida receberá a parte que devia caber ao credor da hipoteca revogada;

        IV – a prática de atos a título gratuito, desde 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

        V – a renúncia à herança ou a legado, até 2 (dois) anos antes da decretação da falência;

        VI – a venda ou transferência de estabelecimento feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 (trinta) dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos;

        VII – os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação da falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

        Parágrafo único. A ineficácia poderá ser declarada de ofício pelo juiz, alegada em defesa ou pleiteada mediante ação própria ou incidentalmente no curso do processo.

Logo, temos que a ineficácia pode ser absoluta ou relativa,  sendo que os atos praticados pelo falido com terceiros podem se constituir em fraude objetiva ou subjetiva.

Todas as hipóteses alinhadas no art. 129 da atual lei são de fraude objetiva. Incidem na hipótese legal, isto é, "in re ipsa", sem a necessidade de se provar a prática de fraude. São presunções iure et de iure, da qual não se admite prova em contrário, por expressa previsão.

No caso da fraude subjetiva, essa deve ser provada, abrangendo o todo o ínterim da fraude, praticada por ambas as partes. É o que se colhe do art. 130, da atual lei 11.101/505 e art. 53, do antigo decreto-lei 7661/45.

"Art. 130. São revogáveis os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se o conluio fraudulento entre o devedor e o terceiro que com ele contratar e o efetivo prejuízo sofrido pela massa falida."

   "Art. 53. São também revogáveis, relativamente à massa os atos praticados com a intenção de prejudicar credores, provando-se a fraude do devedor e do terceiro que com êle contratar."

Na hodierna lei, para a declaração da ineficácia do ato jurídico eivado de fraude que não seja a objetiva, impõe-se a propositura da ação revocatória. Na objetiva, além da revocatória, a lei nova permite que o juiz decrete de oficio, a ineficácia do ato, justamente pela presunção absoluta de ilegalidade.

                                    Pagamento da dívida

No Direito Civil, o pagamento é uma das formas mais comuns de extinção de uma obrigação, e é constituído pelo simples cumprimento voluntário desta pelo devedor, geralmente pela entrega de dinheiro ao credor ou troca de bens. Após o pagamento, a obrigação é solucionada e o devedor é liberado da obrigação. Apesar da simplicidade caráter rotineiro do ato a sua natureza jurídica é extremamente controversa entre os doutrinadores de Direito Civil. O pagamento pode ser definido tanto como um ato jurídico, sem conteúdo negocial, como também como um negócio jurídico (unilateral ou bilateral), sendo indubitavelmente necessária a análise do caso concreto para que se extraia a essência de sua natureza jurídica.

Alguns autores usam a palavra pagamento com a mesma conotação de adimplemento da obrigação. Entretanto, parece mais exato considerar pagamento espécie do gênero adimplemento, pois este último vocábulo abrange todos os modos, diretos ou indiretos, de extinção da obrigação, pela satisfação do credor. O termo pagamento fica reservado para significar o desempenho voluntário da prestação, por parte do devedor.

Em relação aos títulos de créditos ou de condenação judicial, a prova do pagamento consiste na posse do próprio título ou no recibo de depósito em juízo.

Assim sendo, poderá o devedor invocar em suas razões de defesa o pagamento da obrigação que é a base do seu pedido de falência, podendo também resolver tão somente adimplir efetivamente suas obrigações, encerrando a base do pedido falimentar.

Logo, continuada sendo determinação legal aposta na lei tão somente para dar a segurança da redundância, pois verificadas quaisquer das hipóteses de extinção da obrigação antes do requerimento de falência, restará obstada a decretação da falência.

Qualquer outro fato que suspenda a obrigação ou não legitime a cobraça do título

Esse inciso possui a função primordial de deixar mais uma vez bem claro que qualquer fato relevante de direito que suste a obrigação pode ser aduzido em sede de contestação, razão pela qual se pode inferir que o rol dos incisos do supramencionado dispositivo se trata de enumeração exemplificativa, podendo ser arguidas matérias de natureza material, de caráter processual e de cunho administrativo.

Assim, opondo o credor, de forma injustificada, ao recebimento, poderá o devedorexonerar-se do encargo, promovendo o depósito judicial de seu débito, por meio de ação de consignação em pagamento, nos termos dos artigos 890 ao 900 do Código de Processo Civil, que também ocasionará a extinção da obrigação de forma judicial.

Ainda existem outros meios de extinção da obrigação além do pagamento previsto na legislação. Temos como exemplos marcantes a consignação em pagamento, no artigo 334 do Código Civil; a sub-rogação legal ou convencional, no artigo 346 e 347 do Código Civil; a novação, dação em pagamento, renúncia, remissão, compensação ou ainda, assunção da dívida.

Portanto, a obrigação pode ser suspensa pela lei ou, ainda, por convenção entre as partes.

E ainda, é plenamente possível termos a exclusão do devedor do processo de falência em decorrência da falta de legitimidade passiva (não ser efetivamente empresa), falta de liquidez da obrigação (como uma ação na fase de conhecimento), incompetência do juízo ou suspeição do juiz (aspectos processuais), falta de poderes do procurador ou mesmo por não ter o título que lastreia o pedido a efetiva força executiva.

 

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