Informações em Mandado de Segurança sobre a permanência de Servidor que Concorre a Cargo em Eleições
Informações em Mandado de Segurança sobre a permanência de Servidor que Concorre a Cargo em Eleições
brasileiro, casado, portador da cédula de identidade R.G. nº 111 SSP/SP e inscrita no C.P.F./M.F. sob nº 222, por seu advogado infra-assinado, nos autos do Mandado de Segurança com pedido de liminar, em epígrafe, impetrado por JBC, apresentar as INFORMAÇÕES requeridas, pelos fatos e fundamentos que passa a expor:
1 – DO RESUMO DA INICIAL
Afirma o impetrante que solicitou, aos 23 de junho de 2008, o seu afastamento remunerado do cargo que possui, para concorrer à eleição ao cargo de prefeito do Município de Z.
Assevera, outrossim, que seu afastamento foi indeferido diante do parecer AJ n. x/2008, em razão de exercer suas funções em município diverso daquele onde concorrerá ao cargo de prefeito.
Aduz, nesse passo, que protocolizou pedido de reconsideração, mas não obteve resposta e nem cópia do parecer da Assessoria Jurídica.
Por derradeiro, requereu liminar para que pudesse manter-se afastado de sua função pública com direito à remuneração integral, além da juntada de documentos que instruíram o parecer da impetrada e a procedência da ação.
O pedido liminar foi deferido.
Citada, a impetrada vem apresentar suas informações, que devem ser acolhidas, cassando-se a liminar obtida e denegando-se a segurança por absoluta falta de amparo legal, senão vejamos:
2 – DO MÉRITO
2.1 – DA INAPLICABILIDADE DA REGRA INSERIDA NA LEI COMPLEMENTAR 64/1990 NO CASO EM TELA
Primeiramente, é mister trazer à baila o entendimento da doutrina acerca da Lei Complementar 64/1990, fonte principal da presente lide:
“Não basta para uma pessoa poder concorrer a qualquer cargo eletivo que possua ela as condições de elegibilidade que foram examinadas. É mister, ainda, que não incida ela em qualquer causa de inelegibilidade. Estas, ao contrário daquelas que figuram em lei ordinária, só podem ser fixadas na própria Constituição Federal ou em lei complementar, tão-somente. Constituem-se em restrições aos direitos políticos e à cidadania já que por inelegibilidade se entende a impossibilidade, temporária ou definitiva, de uma pessoa ser eleita para um ou mais cargos eletivos.
Do art. 14, §9º, da Constituição Federal, se originou a Lei Complementar nº 64, de 18.5.1990, conhecida como Lei das Inegibilidades (...)
Embora esteja longe de ser uma lei modelar, verdade é que a Lei Complementar nº 64/1990 é uma boa lei. Imperfeita como diversas outras; editada sem que o legislador tivesse o auxílio ou assessoramento de especialistas na matéria; elaborada às pressas, dada a proximidade das eleições, mesmo assim houve visível melhora em relação ao diploma anterior. Enumera ela as formas diretas e indiretas mais comuns através das quais, quer pela influência do poder econômico, quer pelo abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta – que é o escopo constitucional de sua eleição – se pode atacar e macular a normalidade ou a legitimidade das eleições (...)” (Joel J. Cândido, Direito Eleitoral Brasileiro, 11ª Edição, 2005, Editora Edipro, págs. 121 e 122, grifou-se)
Realmente, em que pese a melhoria da atual lei, que revogou a Lei Complementar nº 5, de 29/4/1970, é ela imperfeita em alguns aspectos.
Uma das imperfeições foi justamente a existência da lacuna, ao não se referir à desnecessidade de desincompatibilização quando o servidor público trabalha em município diverso daquele no qual concorrerá às eleições municipais.
Não obstante, a jurisprudência é uníssona nesse sentido, conforme veremos adiante, razão pela qual não merece guarida o alegado pelo impetrante.
No tocante à desincompatibilização, a doutrina também traz definições preciosas ao deslinde da presente celeuma, às quais pedimos vênia para trazer à colação:
“O estudo do tema das inelegibilidades vincula-se ao da desincompatibilização. Além de prescrever inelegibilidades absolutas, a Lei de Inelegibilidades (art. 1º, incisos II a VII) aponta situações nas quais o cidadão não pode concorrer a mandato eletivo por exercer determinados cargos públicos ou políticos. Esses obstáculos representam, pois, situações de incompatibilidade (...)
A desincompatibilização não constitui uma exigência absoluta. Segundo a Constituição e a Lei de Inelegibilidades, se houver tal exigência, o prazo varia conforme o cargo eletivo em disputa (...)” (Alexandre Issa Kimura, Manual de Direito Eleitoral, 2006, Editora Juarez de Oliveira, págs. 30 e 31, grifou-se)
“As desincompatibilizações barram apenas o acesso a alguns mandatos eletivos, inviabilizando, com relação a estes, o deferimento do pedido de registro de candidatura que nas condições vedadas se encontrem.
São chamadas inelegibilidades relativas, pois que se não operada a desincompatibilização dentro dos prazos previstos na LC nº 64/90, surgirá a inelegibilidade para aquele pleito que deseja concorrer. A desincompatibilização é apenas o afastamento temporário do cargo ou função que ocupa em determinados órgãos da administração pública e que geram a incompatibilidade com o mandato eletivo que irá disputar, em razão do interesse da coletividade e a lisura do pleito. Essa desincompatibilização visa a evitar o abuso do exercício de cargo, função ou emprego na administração pública direta ou indireta.” (Vera Maria Nunes Michels, Direito Eleitoral, 4ª Edição, 2006, Editora Livraria do Advogado, pág. 120, grifou-se)
De fato, a desincompatibilização não é uma exigência absoluta. Ela só incide quando pode causar abuso no exercício de cargo, função ou emprego na administração direta ou indireta.
Ora, no caso de exercício do cargo em município diverso, não há essa possibilidade.
Nesse sentindo, urge trazer à colação trecho do brilhante voto da Desembargadora Suzana Camargo, do Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo:
“ É que, não exercendo função pública no mesmo município onde pleiteia concorrer como vereador, não há qualquer prejuízo ao princípio da igualdade em relação aos outros candidatos do pleito municipal de 2004, que se pretende tutelar com a norma do artigo 1º, inciso II, alínea “l”, da Lei Complementar nº 64/1990
O colendo Tribunal Superior Eleitoral, respondendo consultas a respeito dessa matéria, assim decidiu:
(...)
SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL OU ESTADUAL SEM ATUAÇÃO NO MUNICÍPIO NO QUAL PRETENDE CONCORRER A CANDIDATURA DE PREFEITO OU VEREADOR NÃO ESTÁ SUJEITO A DESINCOMPATILIZAÇÃO
(...)
(TSE – Resolução nº 20590, de 30.03.00, rel. Min. Eduardo Alckmin, publ. DJ 03.05.00)” ( Acórdão nº 148213, Recurso Cível nº 19694, grifou-se)
Para não deixar dúvidas sobre a atualidade do presente posicionamento, vejamos o que decidiu o Colendo Tribunal Superior Eleitoral, em dois acórdãos, proferidos no presente ano, “in verbis”:
Jurisprudência do avancado
Andamentos Inteiro Teor Número do Processo Tipo do Processo
CTA_-1546
1546 CTA - CONSULTA
Tipo do Documento Nº Decisão Município - UF Origem Data
2-RESOLUÇÃO 22765 BRASÍLIA - DF 15/04/2008
Relator(a) CARLOS EDUARDO CAPUTO BASTOS Relator(a) designado(a)
Publicação DJ - Diário da Justiça, Data 15/05/2008, Página 8
Ementa Consulta. Médico. Servidor público municipal. Candidato. Prefeito. Exercício profissional. Município diverso. Questão. Afastamento.
1. Na linha da jurisprudência desta Corte, é desnecessário que o servidor público se afaste de seu cargo, no caso de candidatura em município diverso daquele em que exerce as suas atividades profissionais.
2. Em face dessa orientação, não é exigido o afastamento de médico servidor público que pretenda concorrer ao cargo de prefeito, se ele exerce suas atividades profissionais noutra localidade.
Consulta respondida negativamente.
Catálogo EL0074 : INELEGIBILIDADE – DESINCOMPATIBILIZAÇÃO
Indexação Inexistência, inelegibilidade, servidor público municipal, médico, candidato, cargo eletivo, prefeito, diversidade, município, exercício, profissão, desnecessidade, desincompatibilização; ressalva, parecer, Assessoria Especial, exame, peculiaridade, caso concreto, benefício, candidatura, comprometimento, disputa, eleições. (RRA)
Referência
Legislativa Leg.: Federal LEI COMPLEMENTAR Nº.: 64 Ano: 1990 (LC - LEI DE INELEGIBILIDADES)
Art.: 1 - Inc.: 2 - Let.: L
Precedentes/
Sucessivos Precedente: CTA Nº: 12499 (CTA) - DF, RES. Nº 18019, DE 02/04/1992, Rel.: JOSÉ PAULO SEPÚLVEDA PERTENCE . Inteiro Teor
Precedente: CTA Nº: 100 (CTA) - DF, RES. Nº 19468, DE 12/03/1996, Rel.: ILMAR NASCIMENTO GALVÃO . Inteiro Teor
Precedente: RESPE Nº: 11869 (RESPE) - MG, AC. Nº 11869, DE 31/05/1994, Rel.: TORQUATO LORENA JARDIM . Inteiro Teor
Precedente: CTA Nº: 606 (CTA) - DF, RES. Nº 20590, DE 30/03/2000, Rel.: JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN . Inteiro Teor
Precedente: CTA Nº: 613 (CTA) - DF, RES. Nº 20601, DE 18/04/2000, Rel.: WALTER RAMOS DA COSTA PORTO . Inteiro Teor
Decisão O Tribunal, por unanimidade, respondeu negativamente a Consulta, na forma do voto do Relator.
Observação (7 fls.)
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Jurisprudência do avancado
Andamentos Inteiro Teor Número do Processo Tipo do Processo
CTA_-1531
1531 Cta - Consulta
Tipo do Documento Nº Decisão Município - UF Origem Data
2-RESOLUÇÃO 22845 BRASÍLIA - DF 12/06/2008
Relator(a) EROS ROBERTO GRAU Relator(a) designado(a)
Publicação DJ - Diário da Justiça, Data 20/8/2008, Página 14
Ementa CONSULTA. SECRETÁRIO MUNICIPAL. CANDIDATO EM MUNICÍPIO DIVERSO. DESNECESSIDADE DE DESINCOMPATIBILIZAÇÃO.
1. Secretário Municipal, candidato em município diverso da sua atuação pública, não necessita se desincompatibilizar do cargo.
2. Consulta respondida positivamente.
SECRETÁRIO DE ESTADO. PRESIDENTE DE ÓRGÃO ESTADUAL. SERVIDOR PÚBLICO EFETIVO E DETENTOR DE CARGO COMISSIONÁRIO. CANDIDATOS AOS CARGOS DE PREFEITO, VICE-PREFEITO OU VEREADOR.
1. O Secretário de Estado deve se desincompatibilizar até quatro meses antes da eleição se for candidato a cargo majoritário e seis meses antes se pleitear cargo proporcional.
2. Não se conhece de consulta se ausente dados específicos que se objetiva atingir (Presidente de Órgão Estadual).
3. Não há necessidade de o servidor público efetivo se desincompatibilizar para se candidatar em domicílio diverso da sua atuação funcional.
4. Servidor ocupante de cargo em comissão, sem vínculo com a administração pública, há de se desincompatibilizar da função pública, indiferentemente do domicílio a que pretenda se candidatar.
5. Consulta que se responde negativamente na primeira parte; não se conhece na segunda; positivamente na terceira e negativamente na quarta..
Indexação Agind.
Decisão O Tribunal, por unanimidade, respondeu à Consulta, nos termos do voto do Relator.
Observação (10 fls.)
Nos tribunais estaduais, o entendimento é idêntico. À guisa de exemplificação, vejamos entendimentos do Tribunal Regional da Bahia e do Tribunal Regional de São Paulo, respectivamente:
Jurisprudência do avancado
Andamentos Inteiro Teor Número do Processo Tipo do Processo
S-1402
1402 RECAN - REGISTRO DE CANDIDATO
Tipo do Documento Nº Decisão Município - UF Origem Data
1-ACÓRDÃO 1532 UAUÁ - BA 30/08/2004
Relator(a) ANTONIO CUNHA CAVALCANTI Relator(a) designado(a)
Publicação DPJBA - Diário do Poder Judiciário da Bahia
Ementa Eleitoral. Recurso. Registro de candidatura. Servidor público. Exercício de cargo comissionado em Município diverso ao da candidatura. Desnecessidade de desincompatibilização. Provimento.
Servidor público federal ou estadual sem atuação no Município no qual pretende concorrer a candidatura ao cargo de prefeito ou vereador não está sujeito a desincompatibilização, mormente quando o candidato comprova o pedido de afastamento de suas atividades.
Catálogo EL0189 : MANDATO ELETIVO – DESINCOMPATIBILIZACAO
Indexação Desnecessidade, desincompatibilização, servidor público federal, servidor público estadual, cargo em comissão, candidatura, cargo, prefeito, município diverso, ausência, atuação.
Referência
Legislativa Leg.: Federal LEI COMPLEMENTAR Nº.: 64 Ano: 1990 (LC - LEI DE INELEGIBILIDADES)
Art.: 1 - Inc.: 2 - Let.: l
Decisão O Tribunal, à unanimidade, deu provimento ao recurso.
Observação (6 fls).
Vide: TSE - Res 20590/00.
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Jurisprudência do avancado
Andamentos Inteiro Teor Número do Processo Tipo do Processo
REC-19694
19694 REG - REGISTRO DE CANDIDATO
Tipo do Documento Nº Decisão Município - UF Origem Data
1- ACÓRDÃO 148213 CÂNDIDO RODRIGUES - SP 05/08/2004
Relator(a) SUZANA DE CAMARGO GOMES Relator(a) designado(a)
Publicação PSESS - Publicado em Sessão, Data 05/08/2004
Ementa REGISTRO DE CANDIDATURA. INELEGIBILIDADE. SERVIDOR PÚBLICO.DESINCOMPATIBILIZAÇÃO. EXERCÍCIO DO CARGO EM MUNICÍPIO DIVERSO DAQUELE EM QUE OCORRERÁ O PLEITO. ART. 1º, INCISO II, "L", DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90. RECURSO PROVIDO.
Indexação DESNECESSIDADE, DESINCOMPATIBILIZAÇÃO, SERVIDOR PÚBLICO, ATUAÇÃO, EXERCÍCIO, CARGO, LOCAL, REPARTIÇÃO, DIVERSIDADE, MUNICÍPIO, ELEIÇÃO.
Referência
Legislativa Leg.: Federal LEI COMPLEMENTAR Nº.: 64 Ano: 1990 (LC - LEI DE INELEGIBILIDADES)
Art.: 1 - Inc.: II - Let.: L
Art.: 1 - Inc.: VII - Let.: A
Art.: 1 - Inc.: V - Let.: A
Art.: 1 - Inc.: II - Let.: G
Precedentes/
Sucessivos Precedente: REC Nº: 14260 (REC) - SP, AC. Nº 135255, DE 24/07/2000, Rel.: Otávio H. Souza Lima
Decisão DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. V.U.
Doutrina INELEGIBILIDADES NO DIREITO BRASILEIRO, 2ª ED. BAURU: EDIPRO, 2003, PÁG. 242/243
JOEL J. CÂNDIDO
CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO, SÃO PAULO, MALHEIROS, 21ª EDIÇÃO
JOSÉ AFONSO DA SILVA
Observação 09 FOLHAS
VIDE:
RESOLUÇÃO TSE N.º 20590, DE 30.03.00, REL. MIN. EDUARDO ALCKMIN
RESOLUÇÃO TSE N.º 19506, DE 16.04.96, REL. MIN. ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO.
RESOLUÇÃO TSE N.º 20601, DE 18.04.00, REL. MIN. WALTER RAMOS DA COSTA PORTO
RECURSO REGISTRO DE CANDIDATO, ACÓRDÃO N.º 230/96 - TRE/SE
TRE/MG RO N.º 121/93, AC´. N.º 1614, DE 25.11.93, REL. MÁRCIO MESQUITA.
2.2- DA OBSERVAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SUPREMACIA E DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO
A Impetrada, como ente da Administração Pública Indireta, agiu em conformidade com os mais valiosos princípios do direito administrativo.
A dispensa, sem necessidade, do candidato, com o recebimento de sua remuneração integral traz prejuízos ao erário e às atividades da Administração.
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Como é cediço, os bens e interesses públicos são indisponíveis, por não pertencerem à Administração e muito menos aos administradores.
O interesse público não pode ser objeto de disposição devendo o Poder Público zelar pela sua conservação, guarda e aprimoramento, atuando os administradores como gestores da “res publica”.
Corroborando os parágrafos supramencionados, assim lecionava o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles na sua clássica obra Direito Administrativo Brasileiro:
“O princípio do interesse público está intimamente ligado ao da finalidade. A primazia do interesse público é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral. Em razão dessa inerência, deve ser observado mesmo quando as atividades ou serviços públicos forem delegados aos particulares.
Dele decorre o princípio da indisponibilidade do interesse público, segundo o qual a Administração Pública não pode dispor desse interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela não é titular do interesse público, cujo titular é o Estado, que, por isso, mediante lei poderá autorizar a disponibilidade ou a renúncia” (2002, Editora Malheiros, 27ª Edição, págs. 99 e 100, grifou-se)
Com efeito, atender aos interesses da impetrante significa rasgar os ditames do ordenamento jurídico pátrio, ensejando graves conseqüências à coletividade.
2.3 – DO CORRETO PROCEDIMENTO ADOTADO PELA FUNDAÇÃO
Conforme de depreende nas cópias em anexo, a Fundação agiu de acordo com o estrito cumprimento da legalidade e do devido processo legal administrativo.
O pedido de afastamento foi negado por ato administrativo muito bem motivado, conforme parecer AJ nº x/08, proferido aos 02 de julho de 2008 e indeferimento assinado aos 3 de julho de 2008.
O pedido de reconsideração fora negado por não trazer novos elementos.
Foram emitidos telegramas das decisões, apesar do fato de ter voltado o telegrama referente à decisão do pedido de reconsideração.
Por derradeiro, as cópias sempre estiveram disponíveis no setor de Recursos Humanos, conforme se observa até mesmo no telegrama que não cumpriu o seu destino.
2.4 – DA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO E DE “FUMMUS BONI IURIS”
O Impetrante não instrui o seu “mandamus” com os documentos necessários.
Analisando-se a contra-fé recebida (contendo fls.01 a 26), não há sequer prova hábil da candidatura do impetrante.
Outrossim, o impetrante cita por cima a lei, sem colacionar nenhum acórdão, por saber que o entendimento jurisprudencial não lhe favorece.
Insta frisar que o Impetrante exerce suas funções em W – SP e concorre ao cargo de Prefeito Municipal de Z.
“Data venia”, não há direito líquido e certo do impetrante. Muito pelo contrário!!!
O mesmo se vislumbra quanto à presença de “fummus boni iuris”, posto que os tribunais entendem ser desnecessária a desincompatibilização, sendo esta a interpretação atual da lei.
Inclusive, em ação com o mesmo objeto, assim se pronunciou o eminente juiz da 11ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, proferida aos 22 de agosto de 2008:
“Indefiro a medida liminar, ante o fato da decisão administrativa ser fundada em interpretação razoável da norma eleitoral, de modo a ser duvidoso o fummus boni iuris alegado” (Processo nº 583.53.2008.131744-1, 11ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, Domingos de Siqueira Frascino).
Diz Hely Lopes Meirelles, que “direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto em sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração”
Para o processualista Vicente Greco Filho, “a doutrina moderna do Mandado de Segurança, acolhendo estas premissas, definiu direito líquido e certo como a certeza quanto à situação de fato, por que o direito, por mais complexa que seja sua interpretação, tem, na própria sentença, o meio hábil para a sua afirmação” .
Oportuno realçar, ainda, entendimento jurisprudencial , no seguinte sentido:
“Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, capaz de ser comprovado de plano (RSTJ 4/1.427,27/140), por documento inequívoco ( RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169) independentemente de exame técnico (RTFR 160/329...” (Citados por Theotônio Negrão, in Código de Processo e Legislação Processual em vigor, 29a edição, pág. 1170)
Assim, deve ser cassada a liminar deferida, em razão da ausência do “fummus boni iuris”.
No que tange à segurança, não deve ser concedida, posto que não há direito líquido e certo no caso em exame.
3- DO PEDIDO
Ante o exposto, prestadas as informações, requer seja cassada a presente medida liminar e ao final, seja negada a segurança pretendida pela impetrante, por se tratar de medida da mais integral JUSTIÇA!
São Paulo, 29 de agosto de 2008.
NOME DO ADVOGADO
OAB/SP X
Data de elaboração: agosto/2008
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