Estatais e o Poder de Polícia

Estatais com poder de polícia: por que não?

Referências: MENDONÇA, José Vicente Santos de. Estatais com poder de polícia: porque não? Revista de Direito Administrativo. Vol. 252. Rio de Janeiro: FGV/Editora Rio. Set./Dez. de 2009. p. 97-118.

Resenha crítica

Lidiane Locatelli

Bacharelanda do Curso de Direito, 10º Período

Faculdade de Sorriso - FAIS

I – Introdução e colocação do problema

O direito administrativo vive em processo de transformação. No entanto, algumas teses arguidas neste ramo do direito permanecem congeladas desde sua criação. É o que ocorre com as Estatais e a impossibilidade de estas exercerem o poder de polícia.

Dois argumentos são levantados para darem suporte ao não reconhecimento do poder de polícia para as Estatais. O primeiro concernente a indelegabilidade de tal poder, tendo em vista que é função típica do Estado. Sendo que este poder coativo e autoritário proveniente do poder de polícia não caberia a empresa privada.

O segundo argumento desfavorável seria o regime de pessoal. As estatais têm regime celetista, em contrapartida do Estado que tem seus servidores no regime estatutário.

II – O que é o poder de polícia

Constitui-se em uma das mais antigas funções do Estado. Não se confunde, no entanto, com o poder de polícia judiciária.

Em um conceito resumido, pode-se dizer que o poder de polícia é o dever-poder administrativo de impor, em benefício do interesse público, determinadas restrições, limitações e condicionantes à conduta dos particulares.

Um aspecto hodierno concernente ao poder de polícia, consiste no seu controle de exercício limitado, em respeito aos direitos fundamentais dos particulares. Este limite é posto dentro dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade, razão pública e etc. Todos estes requisitos com o fim especial de tornar o ato válido, bem como respeitar os direitos fundamentais do ser humano.

Deveras, duas proposições referentes ao tema. A primeira sobre o ciclo do poder de polícia, que se subdivide em: a) ordem de polícia; b) consentimento de polícia; c) fiscalização de polícia; d) a sanção de polícia. Segunda, a observação, a não existência lógica necessária entre o exercício da coação e o exercício do poder de polícia.

III - A refutação do argumento ontológico sobre a essencialidade da função

O argumento ontológico encontra raízes na essência das coisas. No caso em tela, a essência do argumento ontológico é o poder de polícia típico, exclusivo das pessoas de direito público.

Neste sentido, pessoas jurídicas de direito público possuem determinadas prerrogativas e restrições para que possam exercer o poder de polícia. Logo, a admissão do poder de polícia para as pessoas jurídicas de direito privado, significaria, em tese, aceitar que esta entidade não possui dos métodos de controle para executar um fim para a qual não foi criada.

O que ocorre com o poder de polícia e sua relação com as pessoas jurídicas de direito público, é o mesmo que ocorre com outras atividades desenvolvidas pelo Poder Público, que ao longo da história foram apenas desenvolvida por este, logo seria de sua própria natureza que fossem executadas pelo ente público. No entanto não existe uma natureza absoluta das coisas.

Evidencia-se, no entanto, que o regime do direito público, é mais adaptativo, grosso modo, ao poder de polícia.

Ao se analisar as atividades embuídas ao poder de polícia, denota-se que muitas delas podem ser delegadas as entidades privadas. Como exemplo os atos imperativos que um reitor de universidade tem sobre os seus alunos. Ou também os atos imperativos praticados por concessionárias.

Em síntese, admite-se que os serviços públicos sejam executados por entidades inteiramente e inegavelmente privadas, mas não se aceita que sociedades da administração pública possam executar atividades de polícia administrativa.

IV – A refutação do argumento consequencialista acerca da instabilidade do regime de pessoal

Outro argumento referente à impossibilidade do exercício do poder de polícia pelas estatais é consequencialista. Este termo quer dizer, que se antecipa prováveis consequências da adoção de determinada tese.

Como exemplo do argumento consequencilaista, tem-se a ADIn nº. 3.310-DF, que não trata especificamente do poder de polícia das estatais, e sim sobre o regime de pessoal das agências reguladoras federais, tendo como argumento consequencialista a impossibilidade das estatais aturem na administração ordenadora.

A exordial de tal ADIn, alegava que, sendo autarquias, as agências reguladoras deveriam ter seu quadro compostos por servidores públicos e não empregados públicos.

A decisão da ADIn, em síntese, concluiu que o regime de emprego público não é compatível com o exercício do poder de polícia, por ser instável, bem como o regime não é seguro suficiente para que seu ocupante atue livre de pressões advindas do exercício do poder de polícia. Tal decisão, passou a ter a seguinte associação de idéias: emprego público  é incompatível com o poder de polícia, sendo que as estatais não o podem exercer.

O que se acredita geralmente, é que o regime estatutário garante mais que o celetista. O empregado público está tão protegido das pressões advindas da sua atividade, quanto o servidor público. O que não é verdade.  Como exemplo, ambos se sujeitam a um desvio de chefia.

Se o pensamento acima fosse expandido, não poderia existir na administração pública o regime celetista. Pois deste modo, ou a atividade é estatutária para todos ou para ninguém. Logo percebe-se que o raciocínio quanto aos regimes está equivocado.

A idéia de servidor público e o exercício do poder de polícia estão deveras, impregnados na cabeça de muitos.

Diante do argumento da refutação, não há o que falar na impossibilidade quanto ao regime de pessoal das estatais e o poder de polícia, argumentando que aquele dê mais garantias para o exercício daquele em contrapartida do regime celetista. Principalmente quanto à estabilidade.

V- Três requisitos de cautela

O primeiro requisito diz respeito à figura institucional. Assim somente poderiam existir estatais com poder de polícia quando o capital for público, e jamais privado. Mantendo proximidade com as autarquias. As sociedades de economia mista também estariam fora do exercício de tal poder.

Uma exceção que poderia permitir-se, como a exemplo da BHTrans, sociedade de economia mista responsável pelo trânsito em Belo Horizonte, onde o acionista majoritário é o município, e os demais sócios  uma série de entidades  púbicas ou privadas integrantes da administração pública.

Quando aponta-se esta exceção visa-se diminuir conflitos de interesses numa sociedade com fins lucrativos. Pois o capital privado associa-se ao lucro, desta forma se impõe o limite à atuação privada.

Segundo requisito, as empresas públicas não poderão intervir comercialmente, logo, só poderão prestar serviços públicos.

Terceiro requisito, o poder de polícia deve ser acidental à relação de serviços públicos. Ou seja, o objeto social não pode ser o de polícia administrativa das profissões.

VI – Conclusão

"Se entidades da administração pública, de capital essencialmente integralmente público, com bens públicos, integradas por agentes públicos que estão garantidos contra pressões tanto quanto servidores estatutários, podem prestar serviços públicos, por que não poderiam exercer alguma fração do poder de polícia, que se vincule o exercício da prestação?" Observados, em certos casos como explanado acima, é possível que as estatais exerçam o poder de polícia.

Referências: MENDONÇA, José Vicente Santos de. Estatais com poder de polícia: porque não? Revista de Direito Administrativo. Vol. 252. Rio de Janeiro: FGV/Editora Rio. Set./Dez. de 2009. p. 97-118.