Dos crimes contra a honra

Dos crimes contra a honra: Calúnia, Difamação e Injúria.

CALÚNIA

Bem jurídico: honra – pretensão ao respeito da própria personalidade

Natureza:

1. objetiva: reputação do indivíduo em determinado meio social;
2. subjetiva: sentimento da própria dignidade ou decoro.

- Calúnia e difamação: objetiva

- Injúria: subjetiva.

Obs.: a honra é um bem jurídico disponível.

 Consentimento do ofendido: causa de justificação, desde que seja capaz de expressar seu consentimento. Por representantes legais não vale.

 Sujeito Passivo: somente pessoa física.

Obs.: à pessoa jurídica reputa-se feita aos que a representam ou dirigem.

Criança ou doente mental: para alguns não mereceria consideração por se tratarem de pessoas destituídas da plena capacidade penal – entender e querer. Contudo, incapacidade não pode excluir a proteção que a lei confere à reputação e ao sentimento de dignidade. Todo ser humano é titular do bem jurídico honra.

Exceto nos crimes de injúria: faltam o entendimento e o querer. Condições para reconhecer o caráter ofensivo.

Os desonrados: também podem.

Contra os mortos: § 2º - tutela a honra da família.

Tipicidade objetiva e subjetiva:

Imputar – atribuir: pressupõe a falsidade (sobre o próprio fato ou sobre a autoria do fato criminoso).

Propalar ou divulgar: propalar é espalhar e divulgar é publicar.

Obs.: fato determinado. Dizer que alguém é "ladrão" não configura calúnia e sim injúria.

Diferença entre calúnia e injúria: a imputação (calúnia) é fato concreto, havido como crime.

Entre calúnia e difamação: falsidade da imputação, consistindo não apenas em fato desonroso, mas, por definição legal, criminoso.

§ 1º: há um incremento do risco.

Delito de forma livre: prescinde que a imputação ocorra na presença do ofendido.

Pela Imprensa, Rádio, Televisão: Lei de Imprensa (art. 20, Lei 5250/67)

Tipicidade subjetiva: delito de tendência. Com um sentido – não expresso no tipo -, mas com um propósito de ofender.

Dolo direto e eventual no caput e direto no § 1º.

Consumação: quando alguém toma conhecimento que não o sujeito passivo, senão é atípica a conduta.

Classificação: formal, de dano, de tendência, instantâneo, comum, doloso

Tentativa: admissível, exceto na forma oral.

Exceção da verdade: defesa feita pelo sujeito ativo (demonstrar a verdade).

- se o ofendido não foi condenado;

- se contra autoridades indicadas no nº I do art. 141;

- se ofendido fora absolvido do crime imputado – presunção iuris et de iuris.

Obs.: ainda que verdadeiros, o delito de calúnia se perfaz diante a impossibilidade de provar a verdade.

Confronto: com o 339 – denunciação caluniosa.

- calúnia e falso testemunho.

DIFAMAÇÃO

Sujeito passivo: relativo à pessoa jurídica.

Diversas são as posições:

- Não pode (culpabilidade/subjetividade);

- Pode: menos na injúria e calúnia (majoritária).

Lei de Imprensa admite nas três hipóteses.

Obs.: em relação aos mortos, se refletir sobre os parentes poderá, desde que seja possível identificá-los no contexto da ofensa. Entretanto, a Lei de Imprensa admite nas três hipóteses.

Tipicidade objetiva e subjetiva:

A difamação não está subordinada à "falsidade".

Prova: afastada a exceptio veratatis.

Fato criminoso: não. Contudo, uma contravenção penal poderá – desde que seja desenhoroso -, ensejar o crime em pauta. Ex.: afirmar que determinada pessoa entrega-se à vadiagem (59, LCP), ou explora jogo de azar (art. 50, LCP).

Fato determinado.

Ex.: dizer que alguém é um "devasso" é injúria. Todavia, dizer que freqüenta um prostíbulo é difamação.

Dúvida entre ser injúria ou difamação: prevalece a injúria por ser menos gravosa.

A difamação se distingue da injúria por se constituir de fato concreto e determinado. E não na expressão de simples juízo de valor depreciativo. Ao contrário da calúnia, prescinde da falsidade.

O verbo "imputar" abarca a propagação ou divulgação.

Tipo subjetivo:

Com o propósito de ofender.

Não admite a exceção da verdade, exceto no parágrafo único do art. 139 c/c art. 337, caput e § 1º (funcionário público).

A Lei da Imprensa também admite a exceção da verdade (art. 21, § 1º).

INJÚRIA:

Bem jurídico: honra subjetiva (dignidade/sentimento que o próprio indivíduo possui acerca de seu valor social e moral e decoro, a sua respeitabilidade).

Ex.: "canalha", "imoral', "desonesto" (dignidade); "ignorante", "aleijado", "burro" (decoro).

Distingue-se a injúria (vícios, defeitos morais) da: calúnia e difamação, por não ser fato determinado – criminoso ou desonroso.

Sujeito passivo: somente a pessoa física.

Em relação aos inimputáveis, a orientação é a de excluí-los do polo passivo, por ausência (total ou parcial) de capacidade penal.

Tipicidade objetiva e subjetiva:

Injuriar é ofender a dignidade ou o decoro. Não há imputação de fatos precisos (calúnia e difamação), mas genéricos (vagos e indeterminados).

Cuidado: depende do meio social onde está contextualizada a palavra ou gesto.

Perdão Judicial: § 1º , I e II c/c 107, IX, CP

Pode ser crime ou contravenção, se for injúria será retorção (II, § 1º)

Diferença entre retorção e reciprocidade de injúrias: retorção é imediata, reciprocidade as injúrias não precisam ser sucessivas.

Na retorção há injúrias contrapostas ("olho por olho, dente por dente"); na provocação a injúria é replica a uma conduta reprovável (delituosa ou não).

Injúria real: § 2º

Deve agir com o propósito de injuriar, senão: art. 129 ou vias de fato (art. 21, LCP). Presente o propósito: 70 2ª parte. Se for vias de fato: consunção, respondendo apenas pela injúria real.

Obs.: a violência deve ser aviltante: rompimento das vestes femininas, com o intuito de submeter a vítima ao ridículo da nudez, arrancando de um fio de barba com finalidade ultrajante. Surrar com chicote, atirar excremento ao rosto.

Injúria preconceituosa: distorção entre a lesão e pena – violação do princípio da proporcionalidade. Em contraposição ao delito de homicídio culposo (121, § 3º) – pena: 1 a 3 anos de detenção. A honra não é mais valorada do que a vida (ainda que retirada por culpa).

Compensação de injúrias: não há. O perdão é somente concedido a quem respondeu com injúria à injúria.

DISPOSIÇÕES COMUNS (HONRA)

Consentimento do ofendido:

Afasta a tipicidade: somente ao titular do bem jurídico lesado, estando fora seus representantes legais.

Exclui a antijuridicidade (para alguns autores).

Renúncia e perdão: excluem a punibilidade

Causas especiais de exclusão de crime: PESSOAIS, NÃO SE COMUNICAM

Natureza jurídica: é exclusão de crime por faltar o animus ofendendis.

Ofensa irrogada em juízo: partes – autor, réu, litisconsorte, interveniente.

Obs.: Se for contra o juiz, a princípio, não há a exclusão, contudo, o STF, RTJ, 87:854, recomenda tolerância dos juízes. Damásio entende que não há restrição quanto ao ofendido, desde que seja conexo com a causa.

- Outros agentes processuais: juiz, escrivão, perito, testemunha, não estão amparados, podendo, eventualmente, resguardar-se pelo inciso III (funcionário público), ou, ainda, pelo art. 23, III (1ª parte) – no estrito cumprimento do dever legal.

Já a profissional, em juízo ou fora dele: art. 133, CF c/c art. 7º, § 2º, da Lei n. 8.906/94. Menos o "desacato" por ADIN – 1.127-8.

Literária: sem o animus ofendendis. Ou seja, está amparado se não houver o inequívoco propósito de ofender.

Retratação: desdizer-se, de retirar o que se disse. Não é negar o fato ou a autoria. Contudo, é indispensável que a retratação anteceda a decisão de primeira instância. Se feita posteriormente, só terá efeito atenuante (art. 65, III, b, CP).

Em se tratando do pedido de explicação – art. 144 -, quando obscuro ou dúbio o agravo expendido, é medida preliminar e facultativa. Antecede a instauração do inquérito policial ou o oferecimento da queixa-crime.

Perdão: art. 107, V – extinção de punibilidade

Diferença entre perdão e renúncia: o perdão é após iniciada a ação. E, só poderá ser concedido antes da sentença final.

Ação nos crimes contra a honra:

Regra geral: exclusiva ação privada

Primeira exceção; pública condicionada – art. 145, parágrafo único.

Segunda exceção: pública incondicionada – art. 140, § 2º e 145, caput, 2ª parte, quando na injúria real, da violência resultar lesão corporal.

Obs.: Contudo, com o advento da Lei 9.099/95, temos que, se da violência, resultar lesões corporais de natureza leve, será a ação pública condicionada à representação.

Exemplos:

Quem ofende o prefeito do município, chamando-o de "rato" e "incompetente", a pretexto de criticá-lo por aumentar o tributo local – IPTU – responde por qual delito?

Cortar o cabelo de alguém, em público, com o intuito de expor à humilhação pública, pode definir qual comportamento típico?

Na injúria real, o que ocorre se da violência resultar vias de fato ou lesão corporal?

No caso de injúria preconceituosa, se for ir rogada contra homo afetivo, taxando-o de "homossexual" será crime?

Dar causa à instauração de ação de improbidade administrativacontra alguém imputando-lhe crime de que o sabe inocente – (art. 339, CP)

De se notar que as condutas enumeradas nos itens 3, 4 e 5, são dificílimas de acontecer, ou seja, para que sejam subsumidas ao tipo penal as condutas devem ser tendentes a imputar um CRIME,ou tratando-se do parágrafo segundo do artigo, ao menos de uma CONTRAVENÇÃO.

O que se esqueceu é que nem sempre uma investigação administrativa, um inquérito civil ou uma ação de improbidade administrativa visam a imputar um crime. Tanto é assim que a iluminada Juliana FerreiraRossi(3), aponta essa falta de "acuidade legislativa no tocante ao bem jurídico. (...) Como o próprio nomen juris sinaliza, não é qualquer denunciação, mas sim a caluniosa. E a calúnia, evidentemente, vincula-se a imputação inverídica de fato definido como crime, e, não como fato definido como infração ambiental, consumerista, ou de improbidade administrativa a ser apurada em inquérito civil público. Deste mecanismo, o Ministério Público apenas poderá valer-se para promover um processo cível, não necessariamente vinculado a imputação criminosa. (negrito no original, os grifos foram acrescidos nesta oportunidade)

Melhor sorte teria o legislador se, no seu afã de abarcar uma gama maior de condutas, tivesse também alterado a palavra CRIME por FATO, o que retiraria a quase inocuidade das três figuras acrescidas ao tipo penal da denunciação caluniosa.

 LEI DISPENSA ADVOGADO PARA AÇÕES PENAIS POR INJÚRA RACIAL OU DISCRIMINATÓRIA - 30 DE SETEMBRO DE 2009.

A partir de hoje (30), o cidadão que for moralmente ofendido por injúria referente à raça, cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência poderá dispensar o advogado e recorrer ao Ministério Público para formular uma representação contra o seu ofensor.

A Lei 12.033 publicada no Diário Oficial da União de hoje altera o Artigo 145 do Código Penal de 1940, ao permitir que esse tipo de ação se torne pública condicionada, ou seja, que o Ministério Público possa ajuizar a ação, desde que solicitado pelo ofendido, sem a necessidade de intermediários.

Pela legislação anterior, esse tipo de ação era de caráter estritamente privado, ou seja, a pessoa agredida constituía advogado para representá-la na ação. Agora o agredido tem a opção de pedir ao promotor que a represente.

• Capez, Fernando. Curso de Direito Penal, pág.  245, v. 2 – Saraiva. 2007. Entende o autor que é possível, contudo a posição majoritária é no sentido da proibição.

• Na Lei de Imprensa admite-se a proteção à honra dos mortos, nos três tipos, a saber: calúnia, difamação e injúria. Que são perpetrados via meio de comunicação. ( Lei 5250/67).

• Estamos diante de um elemento especial subjetivo do tipo, distinto e diverso do dolo. Mas, que o complementa e que, sem o qual, na perfaz a realização do tipo.

• Contudo, é possível a absorção da injúria pela difamação, por ser este um delito mais grave. Somente na dúvida que se opta pelo delito menos grave, em razão do princípio favor rei.

• Capez, Fernando. Curso de Direito Penal, pág. 268, v. 2 – Saraiva. 2007. Que exemplifica: "A" provoca de forma reprovável "B",sem que essa conduta constitua crime e "B", escolerizado, assaca-lhe uma injúria. "B" será contemplado pelo perdão judicial, e "A" nada sofrerá, pois não praticou qualquer crime; outra, "A" acusa "B" de ter matado o seu funcionário por vingança, ou seja, imputa-lhe a prática de fato definido como crime. "B", dominado pela cólera, xinga "A" de ladrão e corrupto, ou seja, assaca-lhe uma injúria. Ambos são processados criminalmente. "B", apesar de ter praticado um crime contra a honra, será beneficiado pelo perdão.... Estes são casos de provocação. Já no caso da retorsão tem-se que: será imediata

• Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, pág. 639 – nota n. 45-A; 45-B e 46, RT. 2008.

• Contudo, de duvidosa constitucionalidade segundo Regis Prado, em Curso de ....., pág. 256, do volume 2, que: confere ao advogado benefício não extensivo às outras partes (autor, réu, promotor de justiça etc.).

• Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, pág. 662 – RT. 2008.

• A retratação só é admitida em se tratando de calúnia ou difamação – excetuando-se a injúria, na hipótese de ação penal privada.