Descumprimento do acordo firmado e homologado na transação penal

Descumprimento do acordo firmado e homologado na transação penal

Estamos diante de Trata-se de emprego de uma pena não privativa de liberdade aplicada pelo juiz em sentença homologatória, que acolhe proposta preliminar do Ministério Público aceita pelo autor do fato, nos casos que não ultrapassem a barreira punitiva das infrações de menor potencial ofensivo.

Mas ressaltamos que, casos existem, em que não se admite a transação penal, sendo eles: a) quando o autor da infração tiver sido condenado, pela prática de crime, a pena privativa de liberdade, por sentença definitiva; b) quando o agente tiver sido beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, em transação penal; c) quando não indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, ser necessária e suficiente a adoção da medida.

A oportunidade para a apresentação da proposta de transação é a da audiência preliminar, logo que frustrada a conciliação.

A possibilidade de uma proposta de aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, contida em proposta ministerial, abriga a chamada transação penal.

A transação é instituto decorrente do princípio da oportunidade da propositura da ação penal, que confere a seu titular, o Ministério Público, a faculdade de dispor da ação penal, isto é, de não promovê-la, sob certas condições.

Na transação penal há um negócio jurídico bilateral entre o autor do fato e o Parquet, mediante o qual o Estado abre mão desde que cumprido o transacionado, do exercício da pretensão punitiva abstratamente prevista no tipo penal, o que é benéfico ao autor da conduta. Em contraposição, este último aceita a imposição imediata de uma sanção administrativa (multa ou restrição de direitos), circunstância que satisfaz plenamente aos interesses preventivos e pacificadores do Estado. Esse negócio será homologado pelo juiz e a homologação, de acordo com a expressa dicção legal, não importará na caracterização de reincidência nem constará de anotações criminais, registrando-se a aplicação da penalidade apenas com vistas a impedir que o autor do fato, no período de 5 (cinco) anos, se veja novamente alcançado pela medida benéfica.

São pressupostos para a realização da transação:

1. Tratar-se de ação penal pública incondicionada, ou ser efetuada a representação, nos casos de ação penal pública condicionada;

2. Em ambas as hipóteses, não ser o caso de arquivamento de termo circunstanciado;

3. Não ter sido o autor da infração condenado por sentença definitiva (com trânsito em julgado), pela prática de crime, à pena privativa de liberdade;

4. Não ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela transação;

5. Os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, bem como o motivos e as circunstâncias do crime indicarem a adoção da medida;

6. Formulação da proposta pelo Ministério Público e aceitação por parte do autor da infração e seu defensor.

Além dos pressupostos acima na transação penal, há também requisitos a serem observados, preenchidos. Requisito prévio é a existência das condições da ação, não se admitindo a apresentação de proposta se o caso determina o arquivamento do procedimento investigatório. Mais: a partir da criação do estudado instrumento, entendemos não se admitir sua apresentação quando houver dúvidas quanto à autoria, materialidade, existência do fato típico e ilícito. Ao contrário da análise que se faz no momento do oferecimento da denúncia, informada pelo princípio in dúbio pró societate, a transação penal deve ser informada pelo princípio in dúbio pró reo, ou seja, na dúvida não se pode admitir a aplicação imediata de sanção penal, sob pena de se afrontar os princípios constitucionais anteriormente indicados.

Mas a solução adotada, quando da não formulação da proposta de transação penal, por parte do Ministério Público, será enviado o feito ao Procurador Geral de Justiça, por analogia ao art. 28 do Código de Processo Penal. Pois como já mencionamos, a transação penal pressupõe consenso entre as partes, que não pode ser imposta pelo juiz contra a vontade do promotor, uma vez que ele é o titular da ação.

DESCUMPRIMENTO DA PROPOSTA DE TRANSAÇÃO PENAL

A transação penal trata do emprego de uma pena não privativa de liberdade aplicada pelo juiz em sentença homologatória, que acolhe a proposta preliminar do Ministério Público, aceita pelo autor do fato nos casos que não ultrapassem a questão que têm suscitado vivos debates, surge no exato momento em que feita a proposta de transação penal, aceita pelo autor do fato e aplicada a pena restritiva de direito ou multa pelo juiz, o autor do fato vem a descumpri-la. Quais seriam as consequências deste descumprimento?

Várias são as sugestões apontadas pela doutrina como solução ao problema: a) não cumprida a pena restritiva de direitos, esta deve ser convertida em privativa de liberdade; b) em caso de descumprimento da transação, deve ser proposta a ação penal que havia sido evitada com a transação, valendo-se a acusação, se o caso, do disposto no art. 77 da lei; c) o descumprimento do acordo conduz à sua execução; d) descumprindo o acordo não podem haver nem início do processo condenatório, nem conversão em pena privativa de liberdade.

A primeira solução apontada é no sentido da conversão imediata da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade. Tal posicionamento, segundo seus defensores estaria respaldado pela Lei de Execução Penal, em seu art. 181, §§1° e 2°. No entanto, a LEP trata de sentença condenatória transitada em julgado, e não há na Lei 9.099/95 previsão quanto a possibilidade da conversão. A conversão imediata representaria imposição de pena privativa de liberdade sem observância do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e sobretudo atentaria quanto a um dos principais objetivos da Lei dos Juizados Criminais que é a aplicação de pena não privativa de liberdade.

Um aspecto que tornaria difícil a conversão seria o quantum da pena convertida. Usaremo-nos das palavras de ADA PELLEGRJNI GRINOVER:

De nossa parte, entendemos inaplicável ao sistema dos juizados especiais a previsão de conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade. Isso porque, ainda que em tese a conversão seja possível, falta no caso previsão legal para sua realização. No sistema do Código Penal, a pena restritiva resulta de substituição da pena detentiva e, em caso de descumprimento, será convertida pelo tempo de pena privativa da liberdade aplicado na sentença. Mas no Juizado a pena restritiva é autônoma, não existindo quantidade de pena detentiva para a conversão. Embora exista quantidade de pena restritiva, não se pode estabelecer equivalência ente esta e a quantidade de pena privativa de liberdade.[1]

E continua a autora, agora manifestando-se sobre a conversão da pena de multa em privativa de liberdade:

Quanto a conversão de pena de multa em pena privativa da liberdade, cumpre lembrar que o sistema brasileiro, com a lei 9.268 de 19.04.1996, suprimiu qualquer possibilidade neste sentido, uma vez que a multa passou a ser considerada exclusivamente dívida de valor, revogando-se expressamente os §§ l e 2 do art. 51 do CP e o art. 182, LEC. Com o que também ficou destituído de qualquer eficácia o art. 85 da Lei 9. 099/95, que permite a conversão 'nos termos previstos em lei', já que não mais existe lei alguma nesse sentido assim como não há lei que permita a conversão da multa em pena restritiva de direitos. Multa não paga, em função de transação penal, só poderá ser exigida com dívida de valor.[2]

Outra alternativa defendida é a possibilidade de retorno do processo, exatamente do ponto onde havia parado. O autor do fato não seria preso imediatamente e teria oportunidade de exercer seu direito à mais ampla defesa, num processo em que lhe fosse assegurado contraditório. O Estado não receberia críticas pela impunidade do sujeito ativo e este, por sua vez, teria a garantia de observância das garantias constitucionais postas à sua disposição pelo legislador de 88.

Os combatentes deste entendimento o fazem justificando que a sentença homologatória da transação penal é de natureza condenatória, gerando eficácia de coisa julgada material e formal e, portanto, se descumprido o acordo homologado, não pode haver oferecimento de denúncia contra o autor do fato.

Essa tem sido a orientação predominante da jurisprudência:

Inadmissibilidade de denúncia por descumprimento da pena — STJ: a sentença homologatória da transação penal, por ter natureza condenatória, gera eficácia de coisa julgada formal e material, impedindo, mesmo no caso de descumprimento do acordo pelo autor do fato, a instauração da ação penal. Não se apresentando o infrator para prestar serviço à comunidade, como pactuado na transação (art. 76 da Lei 9.099/95), a execução da pena imposta deve prosseguir perante o juízo competente, nos termos de art. 86, do diploma despenalizador. Recurso conhecido, mas desprovido. (REsp. 191.729 - SP, DJU de 24.2.99, p. 190).

TACRSP: Em sede de juizado especial criminal, é impossível o recebimento da denúncia ante o inadimplemento de transação penal homologada, por falta de previsão legal para o restabelecimento da persecução, sendo certo que encerrado o procedimento da transação, sem interposição de recurso, não há mais oportunidade para discutir o mérito e para a propositura da ação penal, cumprindo ao Ministério Público proceder à execução do acordo. (RJDTACRIM40/381).

A terceira solução apontada pela doutrina seria a execução específica do quantum pactuado na transação penal, porém esta dar-se-ia nos casos de pena de multa.

A última posição é no sentido de que não podem haver nem a conversão da pena restritiva de direitos em privativa, nem início ou retomada da ação penal. Esta solução torna inócua a transação penal, e também foge dos objetivos da lei. É a orientação sustentada por DAMÁSIO EVANGELISTA DE JESUS.[3]

JÚLIO FABBRINI MIRABETE[4] posiciona-se pela execução quando tratar-se de pena de multa e quanto à pena restritiva de direitos, no caso de descumprimento, deve ser ela convertida em pena privativa de liberdade.

Nota-se pelos posicionamentos acima, que o descumprimento injustificado da proposta de transação penal é assunto polémico e ainda não solucionado, enfrentado atualmente pelos doutrinadores, pela jurisprudência e, principalmente, pelos aplicadores do direito no dia a dia forense.

A evolução do Direito Penal é caracterizada pela procura cada vez maior de cercear a intervenção penal nos fenômenos socais, buscando guarnecer a proporcionalidade que a repressão do delito deve conter. Dessa forma, incrementa-se uma nova discussão acerca dos limites e da conceituação do delito, com um enfoque cada vez mais acentuado para a questão da culpabilidade.

A lei dos juizados especiais introduziu em nosso sistema processual penal um novo modelo de justiça criminal baseada no consenso cujo objetivo traduz-se na inaplicabilidade de penas privativas de liberdade e na busca da reparação dos danos sofridos pela vítima.

Há uma grande preocupação em resguardar o Direito Penal para aquelas condutas que realmente necessitem de sua intervenção, diminuindo a invocação do Direito Penal de máxima intervenção, do Direito Penal meramente funcional e retribucionista, clamando-se pela aplicação de um Direito Penal de mínima intervenção, cedendo à outras disciplinas legais a tutela imediata dos valores primordiais da convivência humana e amando somente em ultima ratio.

Em razão disso, é que foram desenvolvidos mecanismos que diminuiu a restrição da liberdade, surgindo as medidas alternativas, que buscam a recriminação da conduta com a prevenção especial e geral através de penas sem conteúdo corporal e aflitivo, e aplicação de medidas outras que chegam a evitar o próprio processo penal.

Antes do advento do diploma legal em comento, a maioria das infrações de menor potencial ofensivo sequer chegava a ser apurada pela autoridade policial, mais pela falta de interesse da própria vítima do que pela falta de estrutura policial que viabilizasse o procedimento investigatório. Seguindo essa tendência surgiu no Brasil, a Lei n° 9.099/95, trazendo consigo as chamadas medidas despenalizadoras Este fato foi um dos motivos que influenciou os idealizadores do projeto de lei que finalizou na referida lei.

Com a chegada desses novos institutos, foram igualmente novas as situações a serem enfrentadas no cotidiano forense. Para resolver tais situações, deve-se ter por norte o espírito do legislador, que foi de imprimir a celeridade, a oralidade, e até, a informalidade na condução dos feitos regidos por essa lei, que introduziu no ordenamento jurídico pátrio o princípio da discricionariedade regrada.

Tal princípio trouxe um abrandamento do princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, permitindo a transação penal por parte do Ministério Público, titular exclusivo da pretensão punitiva do Estado.Neste sentido, o princípio da indisponibilidade continua vigorando como regra geral, fazendo da transação uma exceção, na qual se adota o referido princípio, por meio do qual o órgão acusador aprecia a conveniência de não se) proposta a ação penal, oferecendo ao autor do fato o imediato encerramento do procedimento pela aceitação de uma pena não privativa de liberdade, quando presentes os requisitos, que a ensejam.

Assim a Lei 9.099/95, abrandou o princípio da indisponibilidade, nos crimes de ação penal pública. Apesar disso, esta lei deu um importante passo à frente, ao permitir que, nos ilícitos abrangidos por ela, na audiência preliminar, em vez de denunciar o autor do fato, seja-lhe proposta uma pena menos severa.

Desse modo, considerando os princípio norteadores da justiça consensual que privilegia a celeridade e o acordo, visando a aplicação da pena diversa da privativa de liberdade, não há que falar quanto à suposta incompatibilidade entre o instituto da transação e o princípio da indisponibilidade da ação penal. Isto porque se trata de um novo modelo político-criminal, baseado no consenso, que, como exposto acima confere ao Ministério Público uma discricionariedade regrada ou regulada, no que se refere às infrações de menor potencial ofensivo.

Ademais, a sentença que homologa a transação penal não condena nem absolve o autor do fato, tendo eficácia, apenas de coisa julgada formal, cuja resistência injustificada ao seu cumprimento, potencializa a instauração de ação penal, quando, então será o autor do fato que disporá das garantias constitucionais, inerentes ao devido processo legal.

Vimos que a referida legislação elegeu quatro medidas despenalizadoras: a)composição civil; b) representação; c) a suspensão condicional do processo; d) a transação penal. Sendo esta última a razão maior da monografia ora apresentada.

A composição dos danos civis, constitui forma de despenalização, uma vez que, em determinados crimes, como os de ação penal privada e de ação penal pública condicionada à representação, conduz à extinção da punibilidade. Ela será realizada entre o autor do fato e a vítima e conduzida pelo juiz ou por conciliador sob sua orientação. Acordada a composição civil, será esta reduzida a termo e homologada pelo próprio juiz penal.

Mostrando-se inviabilizado o acordo, será oferecida representação verbal no momento da audiência. A representação é feita sem qualquer tipo de formalidade, mas devendo ser reduzida a termo, por ser ato judicial de extrema importância.

A suspensão condicional do processo traduz-se no afastamento do processo, pelo período de dois a quatro anos, atenuando os princípios da obrigatoriedade da ação penal, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. A Lei n° 9099/95, estabelece como um dos pressupostos legais à concessão da suspensão, justamente a obrigação do infrator reparar o dano causado (art.89, § 1°, I) à vítima e, deste modo, efetuando ela desde logo a proposta naquele sentido, estará contribuindo para o seu próprio benefício (obtenção da reparação do dano), evitando, destarte, uma longa demanda para o alcance do mesmo desiderato. Todavia, caso se negue a fazê-lo deverá o Ministério Público na condição de custos legis apresentar proposta de suspensão substitutiva do processo, a qual, então, poderá ser deferida pelo magistrado se conforme os preceitos legais.

Como vimos a Lei 9.099/95 foi criada com o objetivo maior de desafogar os sistemas carcerários e judiciário, à época, e ainda hoje, sobrecarregados com uma demanda superior à sua possibilidade de atendimento. E, induvidosamente, uma das maiores inovações trazidas pelo referido diploma legal foi justamente a denominada transação penal, cujas vantagens entre várias consistiriam na simplificação da resposta repressiva e, sobretudo, na considerável diminuição do número de procedimentos a cargo do juiz criminal, que finalmente poderia debruçar-se sobre a criminalidade de alta lesividade social, sobre as condutas realmente graves.

São muitas as razões que determinam a intensificação do interesse pelo estudo da transação penal, já que o direito penal, vem sofrendo sensíveis transformações, inclusive com inovações de caráter filosófico, onde se substitui o tradicional princípio punitivo e carcerário, por modernas sanções, mais administrativas que penais, de forma a romper a doutrina dogmática da punição criminal. A transação penal é inovação fundamental na ordem jurídica de um Estado Democrático, pois possibilita realizar os princípios da intervenção mínima. Porém, por se tratar de um novo instituto, controvérsias são fecundas, dúvidas e críticas são direcionadas à transação penal.

A transação penal considerada pelo legislador nos arts. 72 e 76 da Lei 9.099/95, tanto se aplica aos delitos submetidos aos Juizados Federais quanto ao sujeitos à competência dos juizados estaduais.

A transação não tem por objeto imediato deixar de punir o suposto autor de uma infração penal, mas sim a não-propositura da ação penal, evitando-se, de maneira secundária, os efeitos daí resultantes. Ela somente é cabível quando não seja o caso de arquivamento do termo 'circunstanciado, para que sejam preservados os direitos do autor O do fato (lei 9.099/95), a despeito do princípio da informalidade, há necessidade de ser observado um determinado procedimento, inclusive quando do ato de proposta de transação penal.

É controvertida a possibilidade de o ofendido oferecer a transação na ação penal privada, uns entendendo pela impossibilidade, devido à natureza especial deste tipo de ação, e outros defendendo a tese da plena aplicabilidade do instituto, por ser favorável ao réu.

Feita a proposta ela é submetida à aceitação bilateral pelo autor do fato e pela defesa técnica. Se aceita por ambos, o juiz verificará se estão presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos e aplicará a pena não privativa de liberdade. A aceitação é benéfica para o autor do fato, pois não haverá anotação para efeito de reincidência. O registro da transação impede apenas nova transação em até cinco anos.

Discute-se muito1qual a natureza jurídica da decisão da transação, sobre este aspecto existem duas correntes: a primeira entende que não é condenatória a sentença, sendo simplesmente homologatória da transação penal; a segunda que é homologatória de natureza condenatória ou condenatória imprópria por aplicar a pena mas não os seus efeitos.

A transação não será admitida se comprovado: a) que o agente já foi condenado pela prática de crime à pena privativa de liberdade por sentença definitiva; b) que o agente já foi beneficiado, nos cinco anos anteriores, pela aplicação de pena restritiva ou multa, mediante transação; e c) quando seus antecedentes, conduta social e personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias não indicarem ser necessária e suficiente a adoção da aplicação de pena restritiva de direitos ou multa.

No sistema adotado, a proposta de transação cabe ao Ministério Público, não sendo admitida ao defensor, que poderá ou não, discuti-la. Também não cabe ao Juiz propô-la, caso o Ministério Público não o faça.

A lei não contempla a hipótese de transação penal para a ação penal de iniciativa privada, uma vez que menciona apenas a possibilidade de elaboração de proposta do Ministério Público.

Para que a proposta de transação seja homologada pelo juiz, determina a lei 9.099iem seu § 3 do art. 76 a aceitação da proposta pelo autor da infração e também por quanto às conseqüências do descumprimento da transação várias são as soluções apontadas e dentre elas: a) não cumprida a pena restritiva de direitos, esta deve ser convertida em privativa de liberdade; b) em caso de descumprimento da transação, deve ser proposta a ação penal que havia sido evitada com a transação, valendo-se a acusação, se o caso, do disposto no art. 77 da lei; c) o descumprimento do acordo conduz à sua execução; d) descumprindo o acordo não podem haver nem início do processo condenatório, nem conversão em pena privativa de liberdade.

Apesar de serem várias as possibilidades apontadas como solução ao problema acima, a doutrina ainda não chegou a um consenso sobre qual solução é a mais adequada. 

[1] GRINOVER, Ada Pellegrini. Op.cit., p.40

[2] GRINOVER, Ada Pellegrini. Op.cit., p.40

[3] JESUS, Damásio Evangelista de. Lei dos juizados especiais criminais anotada. 5ed. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 72

[4] MIRABETE, Júlio Fabbrini. Op. cit., p. 152