Das Ações Coletivas em Matéria de Proteção ao Consumidor e o Papel do Parquet

Introdução

Em presença da hodierna apreensão legislativa e doutrinária dos interesses coletivos e difusos, trazemos o embate no que tange, especialmente, a assistência às ações coletivas em matéria consumeirista. No entanto, conduziremos nossas críticas para aquelas dificuldades pautadas com a intercessão do Parquet nas ações coletivas, sempre envolvida pelo princípio da obrigatoriedade.

Com a ação crescente para as soluções de conflitos coletivos, os mecanismos vigentes não eram suficientes. Com a irrefreável concentração urbana e as relações sociais díspares, a hipossuficiência dos consumidores, houve uma demanda por instrumentos mais eficazes para soluções d tais problemas. Sob esse ambiente de precisão que nasce a Lei 7.347, da Ação Civil Pública, utensílio à tutela dos interesses difusos. Uma das mudanças dessa nova lei é a legitimação para a defesa em juízo dos direitos coletivos. Neste passo, com a ação civil pública nascia mecanismo de defesa ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, histórico, turístico, e do meio ambiente, tornando com objetos mais restritos.

Consoante a proteção e a defesa do consumidor, o legislador brasileiro desenvolveu mecanismos de modo a possibilitar a atuação do Ministério Publico nessas demandas concernentes a interesses difusos no que se refere ao CDC. É o que será sopesado no presente artigo.

1. Noções Gerais Sobre Ação Civil Publica ou Ações Coletivas

Com o intuito de se deparar com uma nova acepção para o termo ação civil "pública", buscou-se enfatizar o conteúdo da mesma em questão. Noutras palavras, é denominada de pública por visar a proteção de interesses públicos, abrangendo como tais os difusos e coletivos. Pelos ensinamentos de Hugo Nigro Mazzilli( 1993, p. 32), a Ação Civil Pública: (...) passou a significar, portanto, não só aquela proposta pelo Ministério Público, e ainda aquela proposta pelos sindicatos, associações de classe e outras entidades legitimadas na esfera constitucional, sempre com o objetivo de tutelar interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

De outro modo, direitos coletivos são aqueles em que os titulares são indeterminados, mas determináveis. Vez que para a existência de direito coletivo não é necessário, um titular específico, porém, a sua verificação é simplesmente determinada. Em síntese, ocorre duas relações jurídicas – base q vão interligar o sujeito ativo com o sujeito passivo; (a) os titulares são ligados entre si por uma relação jurídica; (b) os titulares são ligados com os sujeitos passivos opor uma relação jurídica. O bem jurídico protegido, segundo Rizzato Nunes( 2009, p. 734) é indivisível.

Daí podemos validamente deduzir pela concepção de João Batista( 2003, p.198)que são afinidades entre ações: prestarem-se ambas a defesa coletiva do consumidor; não poderem ser utilizadas para pleito singular de direitos individuais, do que decorre a falta de legitimidade do individuo singularmente considerado para pleito de interesses ou direitos difusos e coletivos.

No que concerne ao interesse público, deve-se ressaltar, em verdade, o interesse primordial publico com relação a ação civil pública. Conforme o art. 1º e incisos IV e V da Lei nº 7.347/85 afora dos denodos tutelados, faz jus ao amparo legal qualquer outro interesse difuso ou coletivo, até mesmo o que for referente à tutela dos indivíduos contra abusos do poder econômico. Isto significa que a ação civil pública é meio apropriado à tutela de qualquer direito de caráter transindividual.

Com relação a legislação consumeirista, foram coligados dois tipos de interesses/ direitos de natureza coletiva: essencialmente coletivos, são os difusos, determinados no inc. I do parágrafo único do art1 do CDC, e os coletivos propriamente ditos, conceituados no inciso H do parágrafo único do mesmo artigo; adicionados, dos de natureza coletiva que seriam conhecidos de individuais homogêneos. A ementa encontra-se assim disposta:

STJ. Ação civil pública. Ação popular. Consumidor. Mandado de segurança coletivo. Ação coletiva. Processo coletivo. Conceito. onsiderações do Min. Arnaldo Esteves de Lima sobre o tema. Lei 4.717/65. Lei 7.347/85. Lei 12.016/2009, art. 21. CF/88, art. 5º, LXX. CDC, art. 91, e ss.

(...) A propósito, confira-se a lição de FREDIE DIDIER JR (In Curso de Direito Processual Civil - Processo Coletivo, 4ª ed., Salvador: JusPodivm, 2009, v. 4, p. 43): Conceitua-se processo coletivo como aquele instaurado por ou em face de um legitimado autônomo, em que se postula um direito coletivo lato sensu ou se afirma a existência de uma situação jurídica coletiva passiva, com o fito de obter um provimento jurisdicional que atingirá uma coletividade, um grupo ou um determinado número de pessoas(...)

No entanto, direitos difusos são aqueles em que os titulares não são definíveis, ou seja, os sujeitos ativos são indeterminados e indetermináveis. Pois é um direito que afeta alguém em particular, porém fazer jus especial, por afetar concomitantemente a todos. Como exemplo, Nunes reproduz a publicidade enganosa na televisão, que afeta a toda a população. Isso não exclui de uma pessoa ser afetada individualmente, pois não só suprime os demais ares formadores do direito difuso como, determina uma rápida ação dos legitimados para a adotada medida de prevenir a violação ao direito difuso. O bem jurídico protegido é indivisível, pois afeta e pertence a todos indistintamente.

Pelos alhures de Celso Bastos( 1981, p. 40) pode-se dizer, portanto que os interesses coletivos, se espaçam dos supra-individuais perante a existência de probabilidade de deliberação dos mesmos todos estão ligados porquanto pertencem a um mesmo grupo, buscando-se alcançar as pretensões do conjunto. Daí, o traço marcante do interesse coletivo é a "organização” acoplando de forma lógica e dinâmica para um grupo determinado.

A Lei n. 8.078/90 observa, sobretudo, a proteção coletiva, porém, não deixando de lado a proteção individual. Essa preocupação é tão veementemente notada, que o CDC foi o responsável por decidir o sentido de “direitos difusos”, “coletivos” e “individuais coletivos”, no sistema jurídico brasileiro, vez que a Constituição Federal faz referência, porém, não os define. Com isso, as ações coletivas e ações civis públicas são os meios utilizados pelo CDC para a proteção dos consumidores. E o CDC vem como instrumento de controle de ações dos fornecedores, pois em assunto de direito do consumidor, ocorre pequenos problemas a milhares de consumidores, que não valeria a pena instigar, individualmente, o campo jurisdicional para solucionar tais pequenos danos, fazendo assim possível e necessário, as ações coletivas.

2. O Princípio da Obrigatoriedade de admitir o acesso da ação

Devemos nos atentar que o princípio da obrigatoriedade está previsto no art. 5.° da Lei n. 7.347/85 na qual tem em seu bojo, ação principal e a cautelar, onde "poderão ser propostas pelo Ministério Público pela União, pelos Estados e Municípios, dentre outros”. Fato relevante a ser mencionado é que o art. 82 do CDC proporciona análogo rol de legitimados ativos para as ações coletivas, nele abarcando as entidades e órgãos da administração pública direta ou indireta, mesmo que sem personalidade jurídica, designadamente propostos à proteção dos interesses e direitos abrigados pelo referente Código.

Por sua vez, segundo a Lei 7.347, existem várias menções ao dever de atuar: em primeiro alusivo ao MP e outros atuantes que poderão propor a ação principal e a ação civil pública. No que remete ao princípio da obrigatoriedade da oferta, não é qualquer oferta que vincula o fornecedor a realização de seus termos, visto que o caráter obrigatório exclusivamente se averigua quando a oferta publicitária apresa um ínfimo de elementos capazes de levar (influenciar) o consumidor a concordar.

Cabe mencionar ainda, que a obrigatoriedade do desempenho Ministerial se depara atenhas no princípio da legalidade e da autonomia funcional, uma vez que este derradeiro acaudilha a subordinação do operar tão-só à convicção aperfeiçoada pelo promotor em semblante da apreciação das informações que tem o membro do Parquet a nenhum consentindo alvitrar o arquivamento dos autos do inquérito civil/ peças de informação, desde que não se satisfaça da existência de elementos suficientes para atuar. É o que está disciplinado no art. 9º da Lei 7.347/85: "se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil, ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente."

Nesse âmbito, não sendo a ação civil pública de titularidade de ninguém, eventual desistência de um co-legitimado não obstaria o acesso à competência. Caso, se algum co-legitimado ativo (e não apenas a associação civil) desistir do pedido/abandonar a ação civil pública ou coletiva, o Ministério Público somente terá o dever de ostentar sua promoção se a desistência ou o abandono forem infundados (ainda que esse dispositivo só qualifique a desistência, não o abandono), constando no real sentido desse princípio aludido.

3. A Participação do MP na Defesa Coletiva dos Consumidores

A ação civil pública encontra-se constitucionalizada no art. 129, III, CF, como forma de exercício das funções institucionais do Ministério Público, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos, sem prejuízo da legitimação de terceiros.

Nesse diapasão, a Ação civil pública, ou ação coletiva, como opta o Código do Consumidor, calhou a constituir, portanto, não só aquela proposta pelo Ministério Público, como pelos demais legitimados ativos do art. 5º da Lei nº 7.347/85 e do art. 82 do CDC sempre com a finalidade de tutelar interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

O Ministério Público é o mais respeitável órgão de arrimo e mutação social. Para, de fato, desempenhar o seu encargo constitucional de defender a ordem jurídica, o regime democrático e os interesses sociais metaindividuais e individuais indisponíveis, é necessário que, obre para resguardar a confraria de indivíduos versus a própria lei. E completa Ada Grinover( 2008, p.87): Inserem na facilitação do acesso à justiça, mediante a legitimação do Ministério Público e de corpos intermediários, todas as regras para a defesa de interesses difusos e coletivos, de que a nova Constituição é extremamente rica.

Considerando a tutela do consumidor um dos pilares da ordem econômica, e tendo o Ministério Público, o dever de proteção a ordem jurídica(abrangendo interesses sociais/coletivos), vem através da teoria da menor desconsideração calcada no do § 5º do art. 28, do CDC, indicar que a mera existência da pessoa jurídica, empecilho ao compensação de danos originados aos consumidores. Pelos alhures expostos, traz-se a doutrina jurisprudencial: Responsabilidade civil e Direito do consumidor. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Explosão. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministério Público. Legitimidade ativa. Pessoa jurídica. Desconsideração. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilização dos sócios. Código de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. Art. 28, § 5º.

Conclusão:

Nesta senda, a Lei 7.374/85, a Lei da Ação Civil Pública, é o meio judicial que visa a efetiva reparação dos danos causados ao patrimônio cultural e aos demais interesses difusos. O art. 5º da aludida Lei legitima a promover ação civil pública, o Ministério Público, a União, os estados, os Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações.

A lei de Ação civil Publica, encontrada n.7.347/85 trouxe uma novidade no que concerne o inquérito civil, que atua com o fim de coletar informações cogentes a propositura desse remédio constitucional. Acabou por converter no melhor instrumento de que arma o MP para solução extrajudicial de demandas relacionadas aos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

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