Breves considerações sobre o sentido do vocábulo culpabilidade previsto no art. 59 do Código Penal

Breves considerações sobre o sentido do vocábulo culpabilidade previsto no art. 59 do
Código Penal

Sumário: 1Introdução. 2 Princípio da culpabilidade. 3 Culpabilidade como categoria do conceito
analítico de crime. 4 Culpabilidade como critério de aplicação de pena. 5 Da teoria à prática
judicial. 6 Considerações finais. 7 Referências bibliográficas.

1Introdução

Mesmo depois de decorridos mais de vinte e seis anos desde a entrada em vigor da nova
parte geral do Código Penal, ainda é possível encontrar divergência pretoriana sobre o
significado do vocábulo culpabilidade, previsto no art. 59 do Código Penal, embora a matéria
esteja sepultada doutrinariamente.
O presente trabalho pretende investigar as causas dessa anacrônica controvérsia e
apresentar, de forma objetiva e concisa, o estado atual da questão em âmbito doutrinário,
como forma de contribuir para uma melhor compreensão do tema.
Antes, contudo, para bem situar o objeto da análise a ser empreendida e dirimir qualquer
dúvida eventualmente existente a respeito, é de bom aviso realizar breve digressão sobre as
várias acepções do vocábulo culpabilidade no Direito Penal, que designa um princípio
norteador do sistema jurídico-penal, uma categoria do conceito analítico de crime e um dos
critérios de aplicação da pena.

2 Princípio da culpabilidade

Ensina Ferrando Mantovani que, em tempos remotos, vigia a responsabilidade pelo fato
de outrem, em virtude da qual uma pessoa respondia pelo fato de outra sem que houvesse
contribuído causalmente para o evento danoso, como nos casos de punição do pai pelo crime
do filho e vice-versa, na responsabilidade do grupo familiar ou social, do chefe de família ou da
tribo, pelo fato criminoso de um de seus componentes, o que decorria da concepção
organicista primitiva de que o agente era um elemento da única realidade político-social,
representada pela gens ou pela tribo. Em seguida, passou a vigorar a responsabilidade
objetiva, que se dá quando o sujeito responde por um fato próprio, materialmente causado por
ele, mas com fundamento, tão somente, na relação de causalidade entre a conduta e o evento,
independentemente de qualquer nexo psíquico entre o fato e o agente. Apenas a causação do
dano legitimava a reação punitiva.
Segundo Luigi Ferrajoli, esses modelos de responsabilidade objetiva, solidária, impessoal,
corporativa e desigual foram praticamente alheios ao direito romano, em que o princípio da
culpabilidade e da responsabilidade pessoal foi consagrado por uma lei de Numa Pompílio e
perdurou na doutrina e na jurisprudência, salvo raras exceções, até a compilação de
Justiniano. Da tradição romana à cristã, o princípio da culpabilidade foi teorizado pelo
pensamento penal do Iluminismo para ser, posteriormente, reelaborado organicamente pela
dogmática do séc. XIX e codificado em todos os ordenamentos modernos.3
O princípio da culpabilidade, consagração do brocardo latino nullum crimen nulla poena
sine culpa, consiste, portanto, em conquista liberal decorrente, sobretudo, do pensamento
iluminista e visa, precipuamente, à extirpação da responsabilidade objetiva em matéria penal4.
Para Zaffaroni, Alagia e Slokar, o princípio da culpabilidade é o mais importante dos que
derivam diretamente do estado de direito, porque sua violação importa o desconhecimento da
essência do conceito de pessoa. Imputar um dano ou perigo para um bem jurídico, sem a
prévia constatação do vínculo subjetivo com o autor (ou impor uma pena com fundamento
apenas na causação) equivale a rebaixar o autor a uma “coisa causante”.5

3 Culpabilidade como categoria do conceito analítico de crime

A culpabilidade é categoria que se faz presente no conceito de fato punível desde as suas
primeiras elaborações sistemáticas.
Para a doutrina causal clássica, cujos expoentes foram Ernst von Beling e Franz von Liszt,
a culpabilidade foi concebida como vínculo psicológico entre o agente o fato. Cabia à categoria
da culpabilidade alocar todos os elementos subjetivos do crime,6 ao passo que os elementos
objetivos e normativos foram compreendidos como integrantes da tipicidade e da ilicitude.
A teoria neoclássica ou neokantiana, influenciada pelo neokantismo da Escola de Baden,
manteve-se, em linhas gerais, fiel à estrutura da doutrina causal clássica, à exceção de
algumas modificações especialmente no âmbito da teoria da ação, do tipo penal e da
culpabilidade. No que concerne à culpabilidade, merece destaque a obra de Reinhard Frank7,
que sustentou que a culpabilidade deve ser vista como juízo de censura ou reprovação
pessoal, com base em elementos psiconormativos (conceito normativo de culpabilidade).
Contudo, as concepções causais clássica e neoclássica continuaram a apresentar
problemas, como o tratamento dos crimes omissivos e culposos, da tentativa, do erro e dos
elementos subjetivos8.
Hans Welzel, diante dessas incongruências, elaborou novo sistema de fato punível.
Afastou-se das influências filosóficas das escolas anteriores (naturalismo e neokantismo) e
procurou compreender o objeto de estudo do Direito Penal mediante análise ôntica, em que
ganha especial relevo a lógica intrínseca das coisas. Em coerência com essa concepção
filosófica, erigiu Welzel o conceito ôntico de ação como a espinha dorsal de seu sistema e
empreendeu nova organização do conceito analítico de crime: separou o dolo da consciência
da ilicitude e o alocou na categoria da tipicidade. Com isso, a culpabilidade passou a ser
entendida como juízo puro de reprovação, que recai sobre a conduta típica e ilícita do agente
(teoria normativa pura da culpabilidade)

4 Culpabilidade como critério de aplicação de pena

A culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal, como critério para aplicação da pena,
tem significado distinto. Consiste no grau de reprovação ou censura que recai sobre a conduta
típica e ilícita do agente em julgamento.
Convém trazer a lume, a respeito, o que foi dito na exposição de motivos da nova parte
geral do Código Penal (Lei n° 7.209, de 1984):
50. As diretrizes para fixação da pena estão relacionadas no art. 59, segundo
o critério da legislação em vigor, tecnicamente aprimorado e necessariamente
adaptado ao novo elenco de penas. Preferiu o Projeto a expressão
‘culpabilidade’ em lugar de ‘intensidade do dolo ou grau de culpa’, visto que
graduável é a censura, cujo índice, maior ou menor, incide na quantidade da
pena. Fez-se referência expressa ao comportamento da vítima, erigido,
muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provocação ou
estímulo à conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco
recato da vítima nos crimes contra os costumes. A finalidade da
individualização está esclarecida na parte final do preceito: importa em optar,
dentre as penas cominadas, pela que for aplicável, com a respectiva
quantidade, à vista de sua necessidade e eficácia para ‘reprovação e
prevenção do crime’. Nesse conceito se define a Política Criminal
preconizada no Projeto, da qual se deverão extrair todas as suas lógicas
conseqüências. Assinale-se, ainda, outro importante acréscimo: cabe ao juiz
fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa da liberdade, fator
indispensável da individualização que se completará no curso do
procedimento executório, em função do exame criminológico.

5 Da teoria à prática judicial

Assentadas essas noções, sucintamente alinhavadas, vem à tona a seguinte questão:
quando deve ser apreciada a culpabilidade como conceito analítico de crime: na
fundamentação da sentença ou na ocasião da aplicação da pena?
Como é evidente, deve a sentença seguir uma ordem lógica de exposição. Por imperativo
de racionalidade, deve o juiz abordar, inicialmente, as questões processuais. De nada adianta
um juiz absolutamente incompetente analisar se determinado fato efetivamente ocorreu e
configura crime, pois sentença prolatada sem a observância desse aspecto estará inquinada
por vício grave (nulidade absoluta), por ausência de pressuposto ou requisito de validade da
relação processual.10
Em seguida, devem ser examinadas a materialidade do fato e sua autoria. Há quem
examine, primeiramente, a autoria do fato para depois perscrutar sua efetiva ocorrência, o que
é completamente sem sentido. Como concluir que o réu foi o autor de fato que não restou
provado? Apenas depois de constatada a efetiva ocorrência do fato narrado na denúncia, deve
o juiz examinar se o réu foi seu autor.
Na sequência, devem ser analisadas as categorias que compõem o conceito analítico de
fato punível. Ainda que o processo tenha alcançado autonomia em relação ao direito material,
não é salutar que o direito processual feche os olhos para o direito material. Nesse passo,
poder-se-ia formular a seguinte questão: em que ordem devem ser abordadas as categorias
que compõem o conceito analítico de fato punível? Na mesma ordem em que concebidas
dogmaticamente: primeiramente a tipicidade, depois a ilicitude e por fim a culpabilidade. A
ordem dessas categorias não é arbitrária; resulta de mais de cem anos de estudos sobre a
melhor forma de se estruturar os elementos componentes do conceito analítico de crime.
Ainda tendo em vista os ensinamentos da teoria do delito, somente quando constatada a
configuração, in concreto, dessas três categorias, poder-se-á falar em crime. Constitui praxe
viciosa, atécnica e inconstitucional examinar apenas materialidade, autoria e tipicidade para
concluir que determinada conduta é criminosa. A concepção analítica (amplamente majoritária)
de crime impõe que sejam examinadas a tipicidade, a ilicitude e a culpabilidade.
Com isso, é possível responder à indagação inicial sobre o momento de se abordar a
culpabilidade como categoria do conceito analítico de fato punível. O momento adequado da
concepções de culpabilidade de Claus Roxin e Günther Jakobs, a despeito de sua profunda influência na dogmática
penal contemporânea.

A  abordagem referida é, naturalmente, a fundamentação da sentença. É nessa etapa que devem
ser examinadas a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de
conduta diversa, elementos da culpabilidade de acordo com a doutrina finalista da ação.
Existe, contudo, entendimento contrário. Há quem sustente que os elementos da
culpabilidade, compreendida como categoria do conceito analítico de fato punível, devem ser
examinados na primeira fase de aplicação da pena (art. 59 do Código Penal).
Essa orientação, questionada veementemente pela doutrina, como se verá a seguir, é
incongruente. De fato, não faz sentido algum abordar apenas tipicidade e ilicitude na
fundamentação da sentença, julgar procedente a pretensão punitiva estatal em virtude de
ocorrência efetiva de crime, para, apenas na análise do art. 59 do Código Penal (que somente
se aplica a crimes!), concluir que a conduta examinada não é criminosa em virtude da presença
de alguma excludente de culpabilidade.
Para que fique mais claro: suponha-se situação em que o agente cometeu determinada
conduta em virtude de coação moral irresistível. De acordo com a orientação ora combatida,
deveria o juiz julgar procedente a pretensão punitiva estatal e apenas na análise do art. 59 do
Código Penal concluir que o fato não é culpável em virtude da coação referida. Seria
necessário outro dispositivo na sentença (porque o primeiro já estaria redigido e seria anterior à
análise das circunstâncias judiciais), que colidiria, de modo inconciliável, com o anterior. Esse
entendimento é insustentável.
Cezar Roberto Bitencourt reputa essa orientação de rematado equívoco. São suas as
seguintes palavras:
Culpabilidade – Esse requisito, talvez o mais importante do moderno Direito
Penal – constitui-se no balizador máximo da sanção aplicável, ainda que se
invoquem objetivos ressocializadores ou de recuperação social.
A culpabilidade, aqui, funciona como elemento de determinação ou medição
da pena. Nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da
pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta aquém ou
além da medida prevista pela própria idéia de culpabilidade, aliada, é claro, a
outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos, etc. Por
isso, constitui rematado equívoco, freqüentemente [sic] cometido no cotidiano
forense, quando, na dosagem da pena, afirma-se que ‘o agente agiu com
culpabilidade, pois tinha a consciência da ilicitude do que fazia’. Ora, essa
acepção de culpabilidade funciona como fundamento da pena, isto é, como
característica negativa da conduta proibida, e já deve ter sido objeto de
análise juntamente com a tipicidade e a antijuridicidade, concluindo-se pela
condenação. Presume-se que esse juízo tenha sido positivo, pois caso
contrário nem se teria chegado à condenação.11
A doutrina, de forma uníssona, em exegese ao art. 59 do Código Penal, sustenta que,
nessa fase, deve o juiz aferir o grau de reprovação ou censura da conduta do agente. Confirase
a lição de Jair Leonardo Lopes:
No art. 59, acima transcrito, que trata das chamadas ‘circunstâncias judiciais’,
foi abolida a referência ao dolo e à culpa e mencionou-se a ‘culpabilidade’,
conceito que indica o grau de reprovação que recai sobre o agente, em razão
de sua conduta [...].12
Não discrepa Guilherme de Souza Nucci:
Conceito de Culpabilidade: Trata-se da culpabilidade em sentido lato, ou seja,
a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. A culpabilidade
em sentido estrito já foi analisada para compor a existência do delito (onde,
além da reprovação social, analisaram-se a imputabilidade, a potencial
consciência de ilicitude e a exigibilidade e possibilidade de agir conforme o
direito). Entretanto, volta o legislador a exigir do juiz a avaliação da censura
que o crime merece – o que, aliás, demonstra que esse juízo não incide
somente sobre o autor, mas também sobre o que ele cometeu, justamente
para norteá-la na fixação da sanção penal merecida. Frisando que
culpabilidade incide tanto sobre o fato, quanto sobre o seu autor: Miguel
Reale Júnior, René Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci e Sérgio Marcos
de Moraes Pitombo, Penas e medidas de segurança no novo Código, p.175.
Levar em consideração um mesmo fator em diferentes estágios não é
incomum: o próprio art. 59 é utilizado tanto para a fixação da pena como para
a análise de uma série de benefícios penais (substituição por pena restritiva
de direitos, concessão de sursis, concessão do regime aberto etc.). A
culpabilidade, acertadamente, veio a substituir as antigas expressões
‘intensidade do dolo’ e ‘graus da culpa’. Para compor o fato típico, verifica o
magistrado se houver dolo ou culpa, pouco interessando se o dolo foi
‘intenso’ ou não, se a culpa foi ‘grave’ ou não. O elemento subjetivo, portanto,
não deve servir para guiar o juiz na fixação da pena, nesse contexto, o
importante é a reprovabilidade gerada pelo fato delituoso.13
Na mesma linha, ensinam Amilton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho:
Instrumentalmente, a culpabilidade, além de ser categoria imprescindível para
constatação e aferição do delito, adquire importância fundamental na
aplicação (limitação) da sanção como critério dosimétrico. Possibilita, em
primeiro lugar, adjetivar a conduta como delituosa, vinculando-a a um sujeito,
para, em momento posterior, estabelecer a devida retribuição penal - pena
proporcional (razoável) à violação do bem jurídico tutelado. Percebe-se,
então, que o juízo de culpabilidade a ser realizado é dúplice. Em primeiro
lugar, atua na avaliação se o homem, socialmente referido, naquelas
circunstâncias fáticas, possuía autodeterminação e possibilidade de agir de
modo diverso. Em segundo lugar, constatada a possibilidade e
conseqüentemente o delito, opera na aplicação da pena, medindo o grau
(quantum) de reprovabilidade, dimensionando a culpabilidade da conduta.
Dessa forma, o juízo de culpabilidade como critério de graduação da pena
deve recair sobre as possibilidades fáticas (materiais) que o sujeito teve para
atuar ou não de acordo com a norma. Assim verificada, fornece mecanismos
para extração do (des)valor e do grau de reprovabilidade da conduta.14
Luiz Regis Prado ensina que a culpabilidade corresponde à censurabilidade pessoal da
conduta típica e ilícita, funcionando como limite máximo da pena.15
Adalto Dias Tristão sustenta que
a culpabilidade avaliada como um princípio medidor da pena, portanto, é o
grau de censura à ação ou omissão do réu. Nos crimes dolosos tem por
fulcro a vontade reprovável. Nos culposos, a maior ou menor violação do
cuidado objetivo.16
No âmbito dos Tribunais, podem ser colacionados alguns arestos a fim de ilustrar o ponto
de vista sustentado.
No julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade n° 1.0472.03.001248-9/002,
realizado em 6 de outubro de 2009, a 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, em acórdão relatado pela Desembargadora Jane Silva, assentou que
a circunstância judicial da culpabilidade nada mais é do que a medida da
culpabilidade do agente, consistindo no nível de reprovabilidade de sua
conduta, situação que deve ser avaliada segundo as peculiaridades do caso
concreto.
O Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, também já afirmou que
o conhecimento da ilicitude do fato é pressuposto da culpabilidade, não
servindo para exasperar a reprimenda na primeira fase da dosimetria da
pena.17

6 Considerações finais
Foi visto que a culpabilidade apresenta três significados distintos no âmbito do Direito
Penal. A boa técnica recomenda o conhecimento e o emprego correto deles.
Isso conduz à ilação de que a origem dos problemas decorrentes do emprego equivocado
da culpabilidade, especialmente na praxe judicial, reside no desconhecimento da polissemia do
vocábulo culpabilidade.
A compreensão dessas distinções conceituais não é mero academicismo. Trata-se de
conhecimento indispensável para o exercício da judicatura na área criminal. A Constituição da
República impõe, em seu art. 93, inciso IX, o dever de fundamentação das decisões judiciais.
Disso resulta que tem o magistrado o dever de explicitar os motivos por que concluiu que a
conduta submetida à sua apreciação configura crime. Para isso, é imprescindível referência à
culpabilidade e seus elementos, sob pena de nulidade da decisão. Também na aplicação da
pena, deve o magistrado enfrentar a questão da culpabilidade. Simples referência nessa fase à
imputabilidade constitui não só atecnia, mas vício na sentença passível de conduzir à anulação
do julgado dependendo das circunstâncias do caso.
Àqueles que insistem em interpretar a culpabilidade prevista no art. 59 do Código Penal
como categoria do conceito de crime, fica o convite sempre oportuno para a reflexão e o
debate.

7 Referências bibliográficas
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