ATRIBUIÇÕES E LIMITAÇÕES DO PODER INVESTIGATÓRIO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

INTRODUÇÃO

No Brasil, a instituição de um modelo essencialmente acusatório somente veio a lume com a Constituição da República de l988, com uma redefinição do papel do Ministério Público na ordem jurídica, contemplado, além da titularidade privativa da ação penal pública, com inúmeras e relevantes funções na defesa jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, conforme normatizado nos artigos 127 e 129 da Constituição Federal.

Baseado em nossa Constituição de 1988, sendo instrumento normativo na democracia, fundado na proteção aos direitos fundamentais – eis o princípio do Estado Democrático de Direito – na Declaração da IX Conferência Nacional dos Direitos Humanos (art. 22), consta expressamente o incentivo que deve ser dado aos poderes investigatórios do Ministério Público, para o fim de uma mais adequada proteção aos direitos humanos. No mesmo sentido, o Relatório da Organização das Nações Unidas.

Em seu art 144, a Carta Magna assegura às polícias judiciárias a investigação das infrações penais, mas esta tarefa não foi exclusivamente a estas autoridades, cabendo também segundo a legitimação do parquet para a apuração de infrações penais no disposto do art 129, VI e VIII, regulamentado, no âmbito do Ministério Público Federal, pela Lei Complementar n. 75/93, consoante o disposto nos arts. 7º e 8º. Outro artigo regulamentado, o art. 38 da mesma Lei Complementar confere ao MP a atribuição para requisitar inquéritos e investigações. Na mesma linha, com as mesmas atribuições, a Lei n. 8.625/93 reserva tais poderes ao Ministério Público dos Estados.

O grupo partindo destas normas supracitadas, observou-se que o tema ora sugerido é bastante polêmico, por parte da doutrina, jurisprudência e profissionais do ramo do direito. Portanto, estaremos subscrevendo estas contradições, argumentos favoráveis e contrários do tema “O poder investigatório do Ministério Público em matéria criminal” de alguns profissionais.

ARGUMENTOS CONTRÁRIOS

Assim como existem vários doutrinadores, existem diferentes vertentes posicionadas por eles. Como por exemplo, o renomado penalista Damásio E. de Jesus, entende que existem 2 posições diferentes pelas quais o Ministério Público não pode exercer tal poder investigatório, quais sejam: 1ª ) O MP não pode realizar investigações na esfera criminal, por existir óbice constitucional: cuida-se de função exclusivamente atribuída pela Constituição Federal (CF) à Polícia. Essa corrente funda-se em uma interpretação gramatical do art. 144 da CF, segundo o qual somente às Polícias cumpriria tal missão, conforme supramencionado. 2ª) O MP não pode efetuar investigações criminais, por ausência de previsão legal: para essa posição, não existiria impedimento constitucional para que o MP realizasse investigações visando à colheita de provas para o ajuizamento da ação penal. Ocorre, contudo, que não há regulamentação legal a respeito da forma e do procedimento a serem observados, o que tornaria inválidas as investigações realizadas por membros do MP.

Pode-se dizer que tal visão fundamenta-se numa visão extremamente positivista, onde a fonte de seus argumentos baseia-se apenas no ordenamento jurídico constitucional, não sendo apreciadas as demais fontes do Direito, quais sejam os costumes, a doutrina e a jurisprudência. Porém, não podemos afirmar que tal posicionamento não esteja correto, daí a importância de uma análise minuciosa das duas vertentes.

No entanto, o mesmo autor desta vertente afirma aceitar a existência de outro posicionamento, o qual veremos mais a frente no subtítulo “ Argumentos Favoráveis”.

O autor Eugênio Pacelli, cita em seu manual, a posição atual da Suprema Corte, no sentido de não reconhecer iniciativa investigatória ao Ministério Público, por delimitar conseqüências jurídicas que poderão resultar de diligências realizadas e ainda por realizar pelos membros do parquet, principalmente defendido pelo ex-ministro Nelson Jobim. 1) o trancamento de procedimentos administrativos investigatórios em curso, quando, então, o interessado poderia se recusar a comparecer e/ou participar da investigação, se irregular as diligências. 2) influência da diligência já realizada pelo parquet em futura ação penal.

ARGUMENTOS FAVORÁVEIS

Eugênio Pacelli de Oliveira, Procurador da República em Minas Gerais, coloca em dúvida, em seu manual, o posicionamento do STF, quanto ao papel do MP nos procedimentos administrativos investigatórios e sua influência nas diligências supra citadas. Segundo este autor, em regra, não contaminam a ação penal, na medida em que as provas colhidas na fase de inquérito devem ser submetidas ao contraditório, durante a ação penal, e o que se deve analisar é a eventual afetação a direito fundamental. Quanto a procedimentos administrativos, cita ele sobre à justa causa como condição da ação penal, da cláusula de jurisdição e por fim a permissão de determinadas diligências administrativas não via MP (Receita, Banco Central, etc). Ou seja, em seu manual, coloca em dúvida várias posições contraditórias no posicionamento do STF, inclusive ao referendar e validar sindicância civil instaurada e dirigida pelo MP, em que diligenciou na busca de apuração de ilícitos praticados contra menores e adolescentes em determinada instituição, funções atribuídas ao juiz da falência, autorização de agentes fiscais tributários, pois ao autorizar o Ministério Públicos para instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos correlatos, e ainda, realizar inspeções e diligências investigatórias em alguns casos, noutras de direitos fundamentais que são objeto de violações tuteladas pelo Direito Penal, e por quem deveria zelar exatamente o MP, o impede.

Damásio E. de Jesus, apesar de sua visão positivista contrária ao poder de investigação do Ministério Público, afirma existir a possibilidade de o MP poder realizar investigações criminais (orientação dominante): para essa corrente, em primeiro lugar, o art. 144 da CF, ao cuidar da segurança pública e dos órgãos policiais brasileiros, teve como finalidade apenas delimitar as atribuições investigatórias das Polícias, de modo que não houvesse superposição entre as atividades próprias de cada uma delas. Esse posicionamento foi baseado no fato do Código de Processo Penal lhe atribuir a função de exercer a ação penal pública e intervir em todos os termos da ação penal. Esse quadro começou a se alterar com a Lei n° 437/85 (Lei da Ação Civil Pública). Para que o MP exercesse seu papel na defesa dos interesses individuais e pudesse instruir eventuais ações civis públicas, a lei lhe municiou com o inquérito civil. A partir de então, iniciou-se, no âmbito do MP, a "cultura" de realizar atos investigatórios. Essa tendência, iniciada no campo da tutela de interesses difusos e coletivos, naturalmente se transpôs à esfera criminal, atividade marcante do Parquet.

Atualmente, existem vários setores do MP dedicados à realização de investigações criminais. No âmbito do MP/SP, a título exemplificativo, existem os Grupos de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (Gaerco’s), perante os quais são instaurados diversos procedimentos administrativos criminais.

O Superior Tribunal de Justiça em julgados, em cuja ementa encontra-se o seguinte: “...Para a propositura da ação penal pública, o Ministério Público pode efetuar diligências, colher depoimentos e investigar os fatos, para o fim de poder oferecer denúncia pelo verdadeiramente ocorrido...”. Na mesma linha, decisão do TRF 4ª Região.

De se registrar também importante publicação de decisão da Suprema Corte, no Mandado de Segurança n. 21.729-4, sendo também o Min. Néri da Silveira o Relator para o acórdão, em cujo julgamento se reconheceu a legitimidade do MPF para requisitar informações protegidas pelo sigilo bancário, quando no curso de investigações orientadas para a apuração de desvio de verbas federais. Esta fundamentação parte do art. 8º da Lei Complementar n. 75/93 – crimes praticados contra o patrimônio da União, que em outra oportunidade entender não ser possível, segundo o relator Min. Carlos Velloso.

Ainda segundo Eugênio Pacelli de Oliveira, além de reconhecer o poder do parquet requisitar informações e documentos de quem quer que seja, o que já revela capacidade investigativa, desde o CPP de 1941, coloca inquietações surgidas sobre o tema e aponta duas direções;

1) a primeira, a indagar acerca de uma pretensa privatividade da Polícia sobre as atividades de investigação criminal. Nesta indagação, este renomado autor, cita o art. 144, §1º, IV, no qual se estabelece caber à Polícia Federal, com exclusividade, as funções de polícia judiciária, o que ele considera um campo de pura hermenêutica gramatical, o que corresponderia unicamente à polícia federal, às outras polícias federais, em relação portanto, às investigações da Justiça Federal, completando assim, não existir impedimento às investigações do Ministério Público dos Estados, em sua jurisdição. Reforça o autor, que por uma exigência lógica e da não-contradição, a expressão exclusivamente, não há como conceber uma leitura constitucional que permita a investigação ao Ministério Público dos Estados e a vede ao Ministério Público Federal; ambos pertencem a uma mesma e vocacionada instituição, a quem cumpre zelar pela defesa da ordem jurídica;

2) quanto a segunda questão – admitida a ausência da citada privatividade policial, a exigir previsão legal expressa para a investigação pelo Ministério Público – segundo Pacelli, não sustenta que o Ministério Público poderia presidir o inquérito policial. O que ele afirma é que a CF reconhece no MP a titularidade para o exercício de investigações preliminares (antes do processo), acerca de matéria incluída entre as suas atribuições. Reafirma que a CF não prevê nenhuma privatividade da polícia para as investigações criminais, como o faz, por exemplo, em relação à titularidade para as ações penais públicas, o que parece remeter a solução da questão para indagações de outra natureza. Acrescenta ainda o autor, quando a Constituição prevê poder o Ministério Público requisitar informações e documentos para instruir procedimentos administrativos de sua competência, conforme previsto em lei complementar (art. 129, VI, CF), ela está, a todas as luzes, autorizando o exercício direto da função investigatória a quem é o verdadeiro legitimado à persecução penal.

Emanada do E. TRF da 4ª Região, em decisão da Relatoria do Dês. Fed. Fábio Rosa: “...A Constituição da República não pode ser interpretada às tiras, completamente descontextualizada do seu conjunto. Como se pode observar dos fundamentos exarados no parecer do MPF, a Carta Magna não alijou o parquet da atividade investigativa. Ao contrário, conferiu-lhe amplos poderes para a realização de diligências (art 129, incisos VI e VIII) que poderão auxiliá-lo na formação da opinio delicti...”

Nesse entendimento, a AGU (Advocacia Geral da União) defende o poder do Ministério Público em conduzir investigações criminais. Tal entidade defende a constitucionalidade dos poderes investigatórios do Ministério Público, argumentando, entre outros pontos, que a Constituição Federal estabeleceu apenas um rol exemplificativo (e não taxativo) das atribuições do Ministério Público e delegou ao legislador fixar outras funções, desde que compatíveis com a sua finalidade. Então, coube ao Congresso Nacional estabelecer na Lei Complementar 75 o poder de investigação do Ministério Público. “Logo, em homenagem à presunção de constitucionalidade das leis dever-se-á respeitar a liberdade de conformação do legislador”.

Segundo o constitucionalista Alexandre de Morais, o Ministério Publico teve seus poderes ampliados pela Constituição vigente, detendo a titularidade exclusiva da ação penal publica, do inquérito civil e da ação civil pública, sendo que o rol constitucional de suas atribuições é meramente exemplificativo, podendo assumir outras funções desde que compatíveis com aquelas elencadas pela Carta Magna, tanto a nível federal quanto estadual. Assim, o artigo 129 e seus incisos da Carta Magna, enumeram as funções institucionais do Ministério Público, voltadas para a guarda constitucional da sociedade, função garantida por suas prerrogativas e garantias constitucionais. Para tanto, o Ministério Publico deve ter o poder investigatório criminal, de forma que, quando necessário este possa produzir as provas necessárias, principalmente no combate ao crime organizado à corrupção, na defesa dos interesses sociais coletivos e difusos.

Fernando Capez, com opinião bem semelhante a do autor Eugênio Pacelli de Oliveira, cita que segundo os princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988, “dotou o Ministério Público de poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração do inquérito policial. A norma constitucional não completou, porém, a possibilidade de o mesmo realizar e presidir o inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime, mas sim requisitar diligências nesse sentido à autoridade competente...". A decisão acrescentou ainda que "a legitimidade histórica para a condução do inquérito policial e a realização de diligências investigatórias é de atribuição exclusiva da polícia. A questão, no entanto, ainda está longe de ser pacificada e muita polêmica está por vir”.

Continua afirmando Capez, continuando da mesma opinião de outros autores – “Desse modo, toda e qualquer interpretação relacionada ao exercício da atividade ministerial deve ter como premissa a necessidade de que tal instituição possa cumprir seu papel da maneira mais abrangente possível. A partir daí, pontualmente, podem ser lembrados alguns dispositivos constitucionais e legais. O art. 129, I, da CF, confere-lhe a tarefa de promover privativamente a ação penal pública, à qual se destina a prova produzida no curso da investigação. Ora, quem pode o mais, que é oferecer a própria acusação formal em juízo, decerto que pode o menos que é obter os dados indiciários que subsidiem tal propositura. Ademais, esse mesmo art. 129, em seu inciso VI, lhe atribui o poder constitucional de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, bem como o de requisitar (determinar) informações e documentos para instrui-los, na forma da lei. Tal procedimento administrativo, pela natureza das requisições e notificações, tem cunho indiscutivelmente investigatório e é presidido pelo Ministério Público”.

Fernando Capez, neste ponto continua ser favorável à investigação do MP, por fazer interpretações na CF e no CPP. “Decerto, que não se está falando aqui, de investigação civil, pois essa já é mencionada autonomamente no inciso III do mesmo artigo 129, quando fala da instauração do inquérito civil público. Trata o inciso VI da investigação criminal. Continuando nesse mesmo art. 129, seu inciso VIII permite ao MP requisitar diligências investigatórias e, autonomamente, a instauração de inquérito policial. O inciso VII autoriza o controle externo da atividade policial e, finalmente, o IX deixa claro que as atribuições elencadas no art. 129 da Carta Magna são meramente exemplificativas, não esgotando o extenso rol de atribuições da instituição ministerial. Analisando o CPP, mesmo considerando que sua elaboração data de um período autoritário, o qual, nem de longe, se assemelha aos tempos atuais, observamos nos artigos 12; 27; 39,§ 5º; e 46,§ 1º, que o inquérito policial não é indispensável à propositura da ação penal, podendo ser substituído por outros elementos de prova. Assim, se a ação penal pode estar lastreada em outras provas, por que não naquelas colhidas pelo próprio Ministério Público, com base em seu poder constitucional de requisição e notificação para a tomada de depoimentos? O art. 47 do CPP é ainda mais enfático, ao permitir a requisição direta de documentos complementares ao inquérito policial ou peças de informação, bem como quaisquer outros elementos de convicção.”

Por fim, Fernando Capez, esclarece mais fazendo analogias de diversas instituições estatais, sobre o poder investigatório, e a interpretação do polêmico art. 144, assim como Eugênio Pacelli – “O Estatuto do Idoso, Lei n. 10.741/003, em seu art. 74, IV, "b", confere ao MP o poder de requisitar informações, exames, perícias e documentos de autoridades municipais, estaduais e federais, da administração direta e indireta, bem como promover inspeções e diligências investigatórias (destacamos). Encontra-se aí, mais um explícito argumento nesse sentido. Além disso, a atividade investigatória jamais foi exclusiva da polícia, tanto que, em nosso ordenamento, temos também exercendo tal função: (a) a ABIN (Agência Brasileira de Inteligência); (b) a CVM (Comissão de Valores Mobiliários); (c) Ministério da Justiça, por meio do COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras); (d) as Corregedorias da Câmara e do Senado Federal; (e) os Tribunais de Contas da União, dos Estados e dos Municípios, onde houver; (f) a Receita Federal; (g) o STF, o STJ, os Tribunais Federais e os Tribunais de Justiça dos Estados. Por que razão, excluir justamente o Ministério Público desse rol? Finalmente, no que toca ao argumento de que o art. 144, 1º, IV, da CF conferiu com exclusividade as funções de polícia judiciária da União à polícia federal, convém esclarecer que tal não significa excluir o Ministério Público das atividades de investigação, pois a expressão "com exclusividade" destina-se apenas a delimitar o âmbito de atribuições das polícias estaduais, as quais não poderão exercitar a atividade de polícia judiciária na esfera federal. Isso porque o Ministério Público não poderia mesmo atuar como polícia judiciária, de maneira que a exclusividade se refere para afastar da presidência de inquéritos policiais que investiguem crimes de competência da Justiça Federal, as polícias civis estaduais. Tanto é verdade que esse mesmo art. 144, agora em seu § 4º, ao tratar dessas polícias, conferiu-lhes o exercício da atividade de polícia judiciária, ressalvada a competência da União..... Em outras palavras, as expressões "com exclusividade" (CF, art. 144, § 1º, IV), relacionada à polícia federal, e "ressalvada a competência da União" (CF, art. 144, § 4º) se destinam a discricionar o campo de atuação de cada polícia, na presidência de seus respectivos inquéritos”

O grupo tira como conclusão que através das fontes pesquisadas, os argumentos favoráveis, são em maioria pela doutrina e em grande parte pela jurisprudência, sobre o poder investigatório do Ministério Público, mas que ainda persiste uma polêmica e dúvida nas diversas fontes do direito, e também acerca sobre a matéria positivada na Carta Magna nos seus artigos 129 e 144. Entretanto, da polêmica ora disposto, o grupo conclui que existe uma lacuna na lei persistindo assim a dúvida para todos nós.