''O Direito e a visão epistemológica Kelsiniana''

1. As normas jurídicas como objeto da ciência jurídica

O Direito, através das normas jurídicas, é o objeto da ciência jurídica. Segundo Kelsen, a conduta humana só é levada em consideração para essa ciência quando constitui um conteúdo das normas jurídicas. As relações interpessoais estudadas na epistemologia jurídica são apenas aquelas que possuem um caráter jurídico, isto é, relações que se dão através de normas jurídicas.

Com essa afirmação, Kelsen exclui dos estudos jurídicos os indivíduos que agem de forma não expressa em lei. Assim, uma ação, que não fosse diretamente conteúdo de uma norma, deixaria de pertencer ao estudo do Direito. O que, de fato, não se verifica. Contra esse argumento kelsiniano, exponho aqui um trecho do artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, denominado princípio da legalidade: “II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”[1]. Dessa forma, uma ação que não for conteúdo direto da norma será também objeto de estudo do Direito, uma vez que sua prática, não indo de encontro à norma, é autorizada pela Constituição.

2. Teoria jurídica estática e teoria jurídica dinâmica

Segundo Kelsen, há duas teorias do Direito que variam de acordo com a produção, aplicação ou observância das normas jurídicas. A primeira é a teoria jurídica estática, que estuda as normas em vigor. A segunda é a teoria jurídica dinâmica, que se preocupa com o processo jurídico em que o Direito é produzido e aplicado. Carlos Cossio explica essas teorias de acordo com a visão kelsiniana:

“El Derecho, estáticamente considerado, es norma [...]Em cambio, el Derecho dinámicamente considerado es conducta: la conducta em cuanto está determinada por las normas [...] La distinción entre Estática y Dinâmica obedece al Derecho visto en estado de reposo o de movimiento: allí aparecen las normas jurídicas y aquí los actos jurídicos de creación y ejecución del ordenamiento”[2].

Em contraposição a essas teses, a Teoria Egológica de Cossio afirma que elas vão de encontro à unidade do objeto de conhecimento e excluem do estudo jurídico outras condutas que não estão determinadas nas normas. De acordo com Cossio:

“La Teoria Egológica rechaza totalmente esta distinción, em primer término, porque com su dual afirmación destruye la unidad del objeto de conocimiento, y luego porque al afirmar de algún modo a la conducta, como siendo el objeto del conocimiento jurídico com la segunda enunciación, se queda corta por referirse sólo a la conducta de los órganos, em contradicción com el axioma ontológico de que todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido, que no hace distingo”[3]

Carlos Cossio se utiliza de um argumento bastante convincente, visto que uma mesma ciência deve ter para si um único objeto, sendo esse o ponto em comum entre todas as vertentes exploradas por ela.

Kelsen observou ainda que o Direito regula o próprio Direito: através dele normas jurídicas são produzidas e aplicadas na sociedade. Porém, esse processo de produção e aplicação só é considerado pelo conhecimento jurídico quando determinados por normas jurídicas.

3. Norma jurídica e proposição jurídica

As normas jurídicas são produzidas através de atos da conduta humana e deverão ser aplicadas e observadas também por atos de conduta. À ciência jurídica cabe a interpretação dessas normas que regulam a conduta humana e a descrição das relações constituídas através delas.

Segundo Maria Helena Diniz, Kelsen passou por duas fases. Na primeira ele critica o imperativismo da norma, alegando que “a norma não é e nem poderia ser um imperativo, mas um juízo hipotético, que estabelece como devida uma determinada conduta e vincula ao fato de produzir-se esta uma consequência também devida”[4]. Corroborando essa crítica, alguns juristas também negam o caráter imperativista da norma. Um deles é o penalista Binding que, segundo Diniz, argumentou “abram o Código Penal, procurem qualquer norma; não se encontrará nenhuma que diga – ‘não matar’ – ‘não roubar’; nele não há os supostos imperativos, para que possam ser desobedecidos, porém normas que dizem que o que matar outrem será punido com vinte anos de prisão”[5]. De fato, se a norma possuir um caráter imperativo, e não hipotético, ela estará incentivando o ato ilícito, visto que o indivíduo que assim agir estará cumprindo o que ela determina. Na sua segunda fase, Kelsen difere as normas jurídicas das proposições jurídicas. Segundo ele, as proposições estabelecem juízos hipotéticos que enunciam a intervenção de certas conseqüências pelo mesmo ordenamento determinadas. Já as normas jurídicas não são instruções, elas são mandamentos, comandos, imperativos, que também podem permitir e atribuir poderes e competências. Em harmonia com essa nova ideologia de Kelsen, Paulo Dourado de Gusmão afirma, em seu livro de Introdução ao Estudo do Direito, que “a norma jurídica é imperativa, não só quando comanda, impõe ou proíbe uma conduta, como também, quando impõe ou estabelece forma de organização de ente jurídico, uma situação jurídica, etc”[6]. Outro autor que se refere à norma como um imperativo é Rudolf Von Jhering:

“...toda norma é um imperativo (de caráter positivo – comando – ou negativo – proibição). Um imperativo só se reveste de sentido naquele que detém poder para impor tal sorte de restrição à vontade alheia”[7]

Para Kelsen, ao diferenciar normas de proposições jurídicas, surge outra diferenciação: a do conhecimento jurídico das autoridades jurídicas. Ao primeiro cabe apenas conhecer e descrever o Direito. O segundo, que é representado por órgãos jurídicos, está responsável por produzir o Direito, devendo também, para isso, conhecer esse seu objeto. Dessa forma, faz-se uma analogia da distinção entre conhecimento e autoridades jurídicas com a distinção de uma lei publicada num jornal oficial e um comentário jurídico a essa lei. A lei publicada corresponde à norma jurídica que possui um caráter imperativo, e o comentário jurídico corresponde à proposição, que não atribui quaisquer valores, apenas se preocupando em descrever o Direito. As proposições podem ser verídicas ou inverídicas, ao passo que as normas terão de ser válidas ou inválidas. A norma, através dos órgãos de autoridade jurídica, é produzida a partir de um fato empiricamente verificável. Já a proposição normativa é formulada através da ciência jurídica e deve descrever seu objeto, a norma. Kelsen afirma que as proposições não podem ser consideradas supérfluas, dada a importância da ciência jurídica em face do Direito.

Em seu livro Teoria Geral das Normas Kelsen já faz essa distinção, porém, com uma nomenclatura diferente (proposições com significaçao de norma e de enunciado):

“A diferença entre norma e enunciado é a diferença entre a significação da proposição na qual se exprime o sentido do ato de vontade e a significação da proposição na qual se exprime o sentido do ato de pensar. A proposição cuja significação é um enunciado, descreve alguma coisa. É verdadeira ou falsa; quer dizer: corresponde ou não ao que ela descreve. A proposição cuja significação é uma norma prescreve alguma coisa. Nem é verdadeira nem falsa. Exprime-se isto também de modo que se diz: Enunciados têm uma significação indicativa ou declarativa, normas (na verdade apenas normas que impõem alguma coisa) têm uma significação impertiva. Somente aquelas,e não estas, são verdadeiras ou falsas”[8].

Kelsen defende, pois, que “Uma norma válida é um pleonasmo”[9], visto que a existência de uma norma depende de sua validade. Se uma norma não é válida, ela não existe. Já a proposição pode ser verdadeira ou não.

Maria Helena faz uma síntese dessa diferenciação, afirmando que, enquanto o enunciado deve fazer outrem saber algo, a norma tem a função de fazer um outro querer algo, determinar a sua vontade, de modo que sua conduta exterior, causada por vontade própria, corresponda à norma[10].

Porém, de acordo com a Teoria Egológica de Cossio não há nenhuma diferença entre o conhecimento normativo e uma conduta que atua normativamente. “Ao pensarmos normativamente o que fazemos não estamos praticando duas ações: ambas estão compenetradas numa só”[11], dessa forma não é necessária a existência simultânea da norma e da proposição, haja vista que uma é mera descrição da outra.

Kelsen afirma ainda, na sua obra-prima, que os princípios lógicos podem ser aplicados não somente às proposições, mas também às normas. Se não são aplicados de forma direta, podem ser aplicados de forma indireta, pois, ao se aplicar às proposições que vão descrever as normas, interfere também nas próprias normas, de forma indireta. Isso pode ocorrer quando duas normas entram em contradição, ou também quando se deduz uma norma a partir de um silogismo. Às proposições não cabe o sentido prescritivo, o que elas fazem é apenas descrever o dever ser da norma jurídica. É importante observar também que o jurista que descreve a norma não é a mesma autoridade que a produz.

4. Ciência causal e ciência normativa

Segundo Kelsen, há uma distinção entre a ciência jurídica e as outras ciência da natureza, ao mesmo tempo em que aponta também a diferença entre o Direito e a natureza. Para ele, a natureza é determinada pelo princípio da causalidade, uma vez que seus elementos estão interligados com relações de causa e efeito.Assim, para uma ciência social se diferenciar da ciência natural, ela deverá analisar seu objeto a partir de outro principio que não o da causalidade. Esse outro princípio ainda não tem uma designação completamente aceita, mas sabe-se que ele tem por base analisar a conduta humana através das relações dos homens entre si, de acordo com uma ordem normativa. Porém, isso não exclui a possibilidade de se afirmar a conduta humana como elemento da natureza, sendo regida pela lei da causalidade, dessa forma, tornando-se também um objeto de estudo para as ciências da natureza. Corroborando essa idéia da existência de ciências sociais que são reguladas pelo princípio da causalidade, Abelardo Torre afirma que:

“Por su parte, las leyes sociológicas, se refieren como las leyes jurídicas y las sicológicas, a la conducta humana, pero la encaran igual que las leyes naturales, es decir, como um hecho físico que debe ser explicado em función de sus causales. Por eso las leyes sociológicas son también, desde el punto de vista lógico, juicios enunciativos o del ser”[12].

5. Causalidade e imputação; lei natural e lei jurídica

O princípio através do qual a ciência jurídica analisa seu objeto pode ser comparado com o princípio que analisa as relações da natureza. Enquanto na natureza um determinado efeito é, necessariamente, produzido por uma determinada causa, e independe da vontade de qualquer espécie, na proposição jurídica uma determinada conduta deve levar a uma determinada conseqüência, porém, há a possibilidade de não o ocorrer. Este é o princípio no qual se baseia a ordem jurídica: o da imputação. Kelsen afirma: “Na proposição jurídica não se diz, como na lei natural, que, quando A é, B é, mas que, quando A é, B deve ser, mesmo quando B, porventura, efetivamente não o seja”. Dessa forma, o princípio da causalidade se baseia nos juízos do “ser”, enquanto o princípio da imputação, nos juízos do “dever-ser”.

Porém, dentro das próprias concepções do Direito há uma divergência. Quando se afirma a possibilidade de um Direito natural, acredita-se na relação direta de causa e efeito por uma ordem divina, como Kelsen afirma: “uma teoria metafísica do Direito crê poder encontrar na natureza um Direito natural”. Mas quando se considera o Direito positivado, não há mais o princípio da causalidade, há o da imputação, que aponta relações de pressupostos e conseqüências que deverão acontecer. Isso se comprova na passagem: “a ciência jurídica não pode afirmar que, de conformidade com uma determinada ciência jurídica, desde que se verifique um ilícito, se verifica efetivamente uma conseqüência do ilícito”.

Da mesma forma que as leis naturais apenas descrevem o seu objeto, as proposições também descrevem as normas jurídicas. Ambas são objetivas e desprovidas de valores emocionais, preocupando-se apenas com a pura descrição.

Quando a um determinado pressuposto pela ordem deve ser realizada determinada conseqüência, não será considerado o valor do autor da afirmação. “na medida em que a ciência jurídica em geral tem de dar resposta à questão de saber se uma conduta concreta é conforme ou é contraria ao Direito, a sua resposta apenas pode ser uma afirmação sobre se essa conduta é prescrita ou proibida, cabe ou não na competência de quem a realiza, é ou não permitida, independentemente do fato de o autor da afirmação considerar tal conduta como boa ou má moralmente, independentemente de ela merecer a sua aprovação ou desaprovação”. Fazendo-se uma síntese dessa questão dos princípios:

“A diferença entre ambos subsiste na circunstância de que a imputação (isto significa a relação entre uma conduta determinada como condição e a sanção como conseqüência descrita numa lei moral ou jurídica) é produzida por um ato de vontade, cujo sentido é uma norma, enquanto a causalidade (isto significa a relação de causa e efeito descrita numa lei da natureza) é independente de toda e qualquer intervenção”[13]

A ciência jurídica divide, pois, o ser imputável, que é aquele que pode ser responsabilizado por sua conduta, do ser inimputável, que não o pode por alguma razão. No Brasil, o Código Civil faz essa distinção quanto ao conceito de imputabilidade: capazes, relativamente incapazes e absolutamente incapazes.

6. O princípio da imputação no pensamento dos primitivos

Estudos mostram que os homens primitivos também utilizavam o princípio da imputação, aquele empiricamente verificado, uma vez que não dominavam tecnologia o suficiente para usufruir do princípio da causalidade.

É fato que nos grupos sociais há normas que regulam as condutas dos homens. Estas normas ditam o que é certo e o que é errado na consciência humana, são regras formadas através de via consuetudinária e que fazem os homens acreditarem que são “comandos de uma autoridade supra-humana”.

O princípio da imputação na cultura dos primitivos se baseava na regra da retaliação: àquele que bem se portava cabia a recompensa; àquele que mal se portava cabia a punição. Assim, diante de um acontecimento que atingisse diretamente um indivíduo primitivo, ele não procurava a causa de tal, mas o causador para o fato ocorrido. Trata-se, como afirma Kelsen, de uma “interpretação sócio-normativa na natureza”. O animismo no qual os primitivos acreditavam que por trás de tudo havia espíritos poderosos, e que, através desses, se o comportamento do indivíduo fosse bom, devia-lhe caber uma boa retribuição; se o comportamento fosse ruim, devia-lhe caber uma punição. Para o primitivo, todos os fatos da natureza estariam correlacionados com a sociedade, seguiam, portanto, uma ordem normativa que se baseava no princípio da imputação, retribuição.

Esta dicotomia natureza e sociedade é reflexo de extremo avanço intelectual da humanidade, uma vez que fatos alheios às condutas humanas são explicados através da ciência da natureza e explicados de acordo com o princípio da causalidade. Por outro lado, os acontecimentos que envolvem a sociedade são explicados através de regras que seguem o princípio da imputação. Essa separação da forma de estudar os fatos naturais e humanos era inconcebível ao indivíduo primitivo, que apenas acreditava estar tudo conectado a sociedade, não sendo possível, assim, essa distinção.

7. O surgimento do princípio causal a partir do princípio retributivo

Segundo Kelsen, esse processo ocorreu na Grécia Antiga. Tanto que eles utilizavam a mesma palavra para denominar causa e culpa. Existia uma crença de que o sol não deixava o caminho que lhe foi ordenado porque do contrário ele seria punido pelos órgãos do Direito. Eis o princípio da imputação. Nessa época ainda não se considerava o da causalidade. A transição para tal começa a partir do momento em que o ser humano percebe que o comportamento das coisas alheias a humanidade não é prescrito ou permitido por qualquer autoridade.

Assa transição se dá de forma gradual. O homem passa a considerar a causa e o efeito dos fatos naturais, acreditando que esses são determinados por uma autoridade máxima, transcendental, que vai além da realidade humana. O elemento da necessidade vai sendo substituído pelo da probabilidade. Porém, se essa necessidade persiste, haverá uma mudança no seu significado, transferindo-o da vontade divina para o conhecimento humano.

8. Ciência social causal e ciência social normativa

Há, porém, ciências sociais que se baseiam no princípio da causalidade. Elas estudam a conduta humana no âmbito da realidade natural e, dessa forma, não se distinguem das outras ciências naturais. A distinção existe quando se trata da ciência social que estuda o comportamento do homem segundo as normas positivas de sua sociedade, a exemplo da Ética e da Jurisprudência. Essas ciências não prescrevem uma conduta humana, elas descrevem certas normas e as relações entre os homens através delas. Quem estuda esse tipo de ciência são se torna uma autoridade para tal, ele apenas é responsável pela compreensão da sociedade. Segundo Kelsen, o individuo pertence a uma sociedade na medida em que sua conduta é regulada por uma tal ordem, é prescrita, é autorizada ou é positivamente permitida por essa ordem. Ele defende que ordem e sociedade não se distinguem, pois quando se trata de comunidade, está se referindo a um conjunto de indivíduos que seguem a mesma norma. É, portanto, o que seus membros têm em comum.

Porém, de acordo com Kelsen, se se previr a possibilidade de um acontecimento futuro de acordo com um pressuposto, não há distinção, pois, dessa ciência social para uma ciência natural. Ele se opõe ao que chama de ‘representante da jurisprudência realística americana: ao passo que eles afirmam que o Direito é uma ciência de previsão – que as proposições jurídicas são afirmações de ser e não e dever-ser -, Hans Kelsen defende que tal definição não pode se referir ao Direito, mas às proposições descritivas do Direito, formuladas pela ciência jurídica. As normas jurídicas se referem a uma conduta humana futura: prescrevendo, autorizando ou permitindo. A descrição da conduta cabe à proposição, que, ao contrário das leis naturais, não se baseiam nas asserções de que algo acontecerá, mas que algo deve acontecer. Elas podem ser, assim, verídicas ou inverídicas.

Defendendo sua teoria, Kelsen afirma que quando acontece um fato que diverge de uma lei natural, essa é considerada como falsa. Mas quando um fato entra em contradição com uma lei social, não é razão suficiente para torná-la inválida e para substituí-la. De forma muito eficaz, Kelsen faz a distinção: “As leis naturais, formuladas pela ciência da natureza, devem orientar-se pelos fatos. Os fatos das ações e omissões humanas, porém, devem orientar-se pelas normas que à ciência jurídica compete descrever”. A ciência natural baseia suas leis em acontecimentos passados, prevendo, de acordo com essa experiência, os acontecimentos futuros. Já a ciência jurídica considera as normas individuais e as normas gerais, produzidas pelos órgãos legislativos e pelo costume. Os tribunais criam um Direito novo nas suas decisões. Dessa forma, a predição de uma futura decisão judicial será instrumento do advogado que aconselha seus clientes.

9. Outras diferenças entre o princípio da causalidade e o princípio da imputação

Além das diferenças já expostas entre os princípios da causalidade e da imputação, Kelsen explora outra diferença: “o número dos elos de uma série imputativa não é, como o número dos elos de uma série causal – ilimitado - mas limitado. Existe um ponto terminal da imputação. Na série causal, porém, tal ponto não existe”. Para ele, uma causa leva a outra causa e assim forma-se uma cadeia de fatos. Isso não ocorre com os pressupostos no princípio da imputação, pois um pressuposto não provocará, necessariamente, a ocorrência de outro pressuposto.

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