Exclusão de eleitor por ato jurisdicional "ex officio"

RESUMO

Este trabalho analisa a exclusão de eleitor por ato ex officio de juiz eleitoral, disciplinado nos artigos 71, § 1° e 74, da Lei n° 4.737, de 15 de julho de 1965 (Código Eleitoral), em cotejo com princípios e regras constitucionais colidentes com tal previsão normativa. Objetiva-se, portanto, demonstrar a inconstitucionalidade desse procedimento, através da técnica da ponderação com princípios e regras, associada a análise de precedentes jurisprudenciais aplicáveis à espécie. Como resultado deste estudo, observa-se no campo da Ciência o tratamento legislativo tacanho dispensado ao Direito Eleitoral, face ao pensamento jurídico hodierno, enquanto que, sob a ótica pragmática, apresentam-se argumentos para, judicialmente, se afastar a aplicação da exclusão de eleitor ex officio.

Palavras-chave: Exclusão de eleitor ex officio. Ponderação. Princípios. Constitucionalidade.

1 Introdução

O Brasil é um Estado Democrático de Direito cujos alicerces estão fundados, precipuamente, na cidadania e na soberania popular (art. 1°, da Constituição Federal). "Todo poder emana do povo", diz o texto constitucional, revelando, dessa forma, que a vontade popular é fonte única emanente de poder no Estado Brasileiro, que se irradia soberana, fincando bases democráticas.

Tais direitos – elevados pela Constituição Federal à categoria de princípios fundamentais – são exercitáveis exclusivamente pelo sufrágio universal e pelo voto, segundo determina o artigo 14 da Carta Magna. Faz-se ainda necessário, para o gozo dessas prerrogativas, o prévio alistamento eleitoral, conforme preceitua o artigo 4°, do Código Eleitoral, combinado com o § 1°, artigo 14, da Constituição.

Portanto, ao se tornar eleitor, o indivíduo é constitucionalmente reconhecido como cidadão de direitos políticos, capaz de opinar e influenciar no desiderato da nação.

Não obstante isso, estão delineadas no Código Eleitoral, nos artigos 71, § 1° e 74, hipóteses de exclusão de eleitor, dentre as quais consta a possibilidade de exclusão por ato de ofício de um mesmo juiz eleitoral, que também irá instruir e julgar o processo.

Referida hipótese causa perplexidade, por se tratar de debelação de princípios fundamentais constitucionais, por lei ordinária, e o que é pior, com amplos poderes inquisitórios para o magistrado que conduz o processo.

Nesse plexo de situações, pretende-se através deste arrazoado, lastreado em pesquisa doutrinária e jurisprudencial, demonstrar a inconstitucionalidade da exclusão de eleitor de ofício, colimando, ainda, contribuir para a evolução e contextualização do Direito Eleitoral dentro do Sistema Constitucional atual.

2 Princípios e valores constitucionais atribuídos ao sufrágio e ao voto

O sufrágio e o voto estão relacionados na Constituição Federal (artigo 14, caput, CF) como forma de exercício da soberania popular, sem que, entretanto, lhes sejam definidos os contornos e alcance de forma sistematizada, o que cumpre apontar neste estudo, com vistas a demonstrar a importância desses institutos.

Segundo Augusto Aras ^[01], o sufrágio consiste no "direito político positivo que tem o cidadão de participar da organização do Estado e da atividade estatal, votando e sendo votado". Desta feliz conceituação, já se depreende também o conceito de voto, qual seja: o exercício do sufrágio. Neste sentido leciona José Afonso da Silva ^[02]:

As palavras sufrágio e voto são empregadas comumente como sinônimas. A Constituição, no entanto, dá-lhes sentidos diferentes, especialmente no seu art. 14, por onde se vê que o sufrágio é universal e o voto é direto, secreto e tem valor igual. A palavra voto é empregada em outros dispositivos, exprimindo a vontade num processo decisório. Escrutínio é outro termo com que se confundem as palavras sufrágio e voto. É que os três se inserem no processo de participação do povo no governo, expressando: um, o direito (sufrágio); outro, o seu exercício (voto), e o outro, o modo de exercício (escrutínio)

Assim, quando a Constituição Federal prescreve que "todo poder emana do povo" (art. 1°, parágrafo único), e que "a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto" (art. 14, caput), está ela a informar que o sufrágio é a concreção da soberania popular, exercitada através do voto.

Portanto, sufrágio e voto são figuras jurídicas que não se encerram em si mesmas, pois, na realidade, representam a materialização de princípios fundamentais do Estado Brasileiro, a saber: cidadania (art. 1°, II), a dignidade da pessoa humana (art. 1°, III) e a soberania popular (art. 1°, parágrafo único).

A cidadania porque é através do voto que o brasileiro exercita o sufrágio influenciando na conjuntura política e administrativa do país, participando efetivamente como cidadão. Segundo José Afonso da Silva ^[03], "cidadão, no direito brasileiro, é o indivíduo que seja titular dos direito políticos de votar e ser votado e suas consequências".

A dignidade da pessoa humana é manifestada através do voto livre, com igual valor para todos, sem critérios discriminatórios econômicos, sociais ou de qualquer natureza. Vale lembrar que, pelo sistema pátrio, todos são iguais em liberdade, propriedade e dignidade, sendo, portanto, o sufrágio e o voto, valiosas manifestações de dignidade.

A soberania popular, por seu turno, dentre os corolários do sufrágio, é o que se identifica com maior facilidade, não só pela descrição normativa do artigo 14, caput, da Constituição Federal, mas por se apresentar simploriamente na vida cotidiana dos cidadãos, despida de teorização, bastando conferir o resultado das urnas numa eleição, para perceber que o povo escolhe os caminhos da nação num estado democrático, como é o Brasil

Nessa linha de intelecção, preciosas são as lições de J.J. Gomes Canotilho ^[04], para quem o "sufrágio é um instrumento fundamental de realização do princípio democrático".

Em síntese, o sufrágio e o voto, são expressões populares que representam os princípios constitucionais da cidadania, dignidade da pessoa humana, soberania popular e mais o princípio democrático.

3 A exclusão de eleitor por ato de ofício de magistrado em cotejo com princípios constitucionais e garantia processuais

Demonstrada a proteção constitucional ao sufrágio e ao voto, e os princípios que tais valores abarcam, cumpre nesta etapa do estudo, analisar as hipóteses de exclusão de eleito por ato de ofício de magistrado, e sua repercussão no campo jurídico.

Confira-se a legislação pertinente ao tema:

Art. 71. São causas de cancelamento:

I – a infração dos arts. 5° e 42;

II – a suspensão ou perda dos direitos políticos;

III – a pluralidade de inscrição;

IV – o falecimento do eleitor;

V – deixar de votar em 3 (três) eleições consecutivas.

§ 1° A ocorrência de qualquer das causas enumeradas neste artigo acarretará a exclusão do eleitor, que poderá ser promovida ex officio, a requerimento de Delegado de partido ou de qualquer eleitor.

Art. 74. A exclusão será mandada processar ex officio pelo Juiz Eleitoral, sempre que tiver conhecimento de alguma das causas do cancelamento.

Sem adentrar no mérito das causas excludentes de eleitor, insurge-se o presente trabalho contra o fato de o referido procedimento prever a possibilidade de um mesmo juiz eleitoral: (a) instaurar o processo de exclusão, (b) conduzir a instrução e, ao final, (c) proferir sentença numa ação que ele mesmo iniciou!

Tal hipótese, em que pese ser legal, parece repousar na mais absurda dissonância às elementares regras processuais. Vale salientar que o dispositivo legal em comento foi promulgado em 1965, muito antes, portanto, da vigência da Constituição de 1988, sendo plenamente defensável a não-recepção desta regra pela nova ordem constitucional.

A celeuma se inicia com a fixação das competências da Justiça Eleitoral. Diz-se competências pois este Órgão do Judiciário exerce competências (i) administrativas, quando, v.g., normatiza instruções sobre a execução do Código Eleitoral (art. 23, IX, CE), responde a consultas (art. 23, XII e 30, VIII, CE), fixa data para as eleições e constitui juntas eleitorais (art. 23, IV e V, CE); da mesma forma que exerce competências (ii) jurisdicional-voluntárias, em hipóteses como a recontagem de votos, ou o requerimento para expedição de segunda via de título de eleitor (art. 52, CE); e exerce, ainda, competências (iii) jurisdicional-contenciosas, que pode ter natureza criminal, ou não, como por exemplo ocorre nos casos de ação de impugnação de pedido de registro de candidatura (art. 3°, LC 64/90).

Com efeito, lastreados nas multi-competências acima elencadas, argumentam os defensores da exclusão de oficio ^[05] que, ao instaurar o processo, estaria o magistrado atuando como um administrador, no exercício do poder de polícia da competência administrativa da Justiça Eleitoral.

Ora, se a instauração do processo se dá por força da fiscalização administrativa, não é o que se observa no seu desenrolar. Isto porque, mesmo considerando como administrativo o ato que instaurou o processo, fato é que os atos processuais subsequentes (cujo procedimento está regulado no artigo 77 do Código Eleitoral) são típicos de um processo jurisdicional contencioso, inclusive com prolação de sentença passível de coisa julgada. Além disso, não se deve perder de vista que o tramitar processual se passa integralmente num Órgão do Poder Judiciário, razão pela qual, suas atribuições jamais poderão ser confundidas com as do Poder Executivo, sob pena de ofensa à independência e separação dos poderes (art. 2° c/c art. 60, § 4°, CF).

Não se está com isso negando o exercício de atividades administrativas do Poder Judiciário – atípicas, portanto, à sua função precípua – nem que o Poder Executivo exerça atividade jurisdicional. O que se afirma é que a atividade específica de exclusão de eleitor por ato ex officio de juiz eleitoral, prevista nos artigos 71§ 1° e 74, do Código Eleitoral, possui todas as características de uma atividade jurisdicional e, por essa razão, não há que ser considerada administrativa, a pretexto de ser mantida como válida.

Sobre o tema, vale a transcrição das lições de Adriano Soares da Costa ^[06]:

O juiz eleitoral julgará o processo de exclusão de eleitor e cancelamento de inscrição, na forma do art. 77 do CE, Daí o porquê de não aplaudirmos a quebra do princípio da demanda, segundo o qual nemo jurisdictio sine actore. A jurisdição já de ser provocada, de modo que o magistrado não exerça a função dupla de acionar e julgar, perdendo o muito da imparcialidade necessária ao exercício da aplicação do direito objetivo ao caso concreto. Não estamos aqui tratando da imparcialidade derivada da independência do juiz, funcional e politicamente, mas da imparcialidade perante as partes, numa visão endoprocessual, segundo a qual o julgador deve está numa posição equidistante, superior e descomprometida em relação ao objeto litigioso.

Como bem observou o festejado jurista, o procedimento de exclusão de ofício fere o princípio da inércia e da jurisdição (art. 2°, CPC), obrigando o demandado a participar de um processo que, praticamente, nasce com uma condenação. Esse procedimento quase que se assemelha a um tribunal de exceção, violando o princípio do juízo natural, disposto no art. 5°, XXXVII, da Constituição Federal.

Ao discorrer sobre a imparcialidade como característica distintiva da jurisdição, diz José Maria Rosa Tescheiner ^[07]:

A imparcialidade deve ser entendida no sentido: a) de que existam partes, um autor e um réu; b) que o juiz não seja uma delas, pois ninguém é juiz em causa própria (Nemo judex in rem suam); c) que o juiz seja ''independente'', isto é, não subordinado nem ao autor nem ao réu, o que implicaria, em última análise, a transformação de uma das partes em juiz.

A imparcialidade é condição inafastável para um pronunciamento jurisdicional justo. Com efeito, o próprio TSE, no Acórdão n° 220 (JTSE, v. 6, n° 3, p. 11) ^[08], decidiu que, havendo desobediência à ordem do juiz eleitoral no exercício do seu poder de polícia, fica ele impedido de atuar como julgador no processo criminal consequente.

Além da questão processual mencionada, o aspecto mais relevante que deve ser observado é a limitação de direitos fundamentais, por regra infraconstitucional.

Conforme mencionado no capítulo anterior, o sufrágio e o voto trazem em seus respectivos conteúdos valores constitucionais da maior relevância.

Nesse passo, a limitação de princípios constitucionais deve, por primeiro ter previsão na própria Constituição – circunstância preenchida no caso em análise, uma vez que o próprio artigo 14 faz alusão à necessidade de lei infraconstitucional complementar, o que efetivamente ocorreu através da recepção do Código Eleitoral pela Constituição Federal – todavia, essa limitação não pode ser excessiva, deve atender aos critérios da proporcionalidade.

Humberto Ávila ^[09] ensina que a proporcionalidade não é um princípio constitucional. Está inserto na categoria dos postulados normativos específicos, que, através da técnica da ponderação, interagem com os princípios e regras colidentes.

No caso da exclusão de ofício por ato de juiz, os valores jurídicos em questão são: (A) de um lado, a preservação do sufrágio e do voto como corolários dos princípios da cidadania, dignidade da pessoa humana e soberania popular; do outro, (B) o procedimento de exclusão de eleitor por ato de magistrado ex officio, como forma de garantir a lisura do processo eleitoral e preservar a segurança jurídica.

O exame da proporcionalidade, portanto, consiste na depuração deste vetor interpretativo em seus três exames, a saber: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.

Nessa linha de intelecção, convém esclarecer que adequada é a medida que se presta a atingir uma determinada finalidade. Necessária é a medida que represente a forma menos gravosa de atingir o fim perseguido, posto que os meios alternativos não produzem resultado igualmente adequado. Proporcionalidade em sentido estrito consiste no sopesamento do grau de restrição imposto pela medida com o grau de promoção de sua finalidade. A conjugação desses três requisitos indica a existência de proporcionalidade da medida restritiva de direito.

Assim, passando ao exame do caso vertente, observa-se que a exclusão de eleitor ex officio revela-se adequada, uma vez que satisfaz à finalidade de garantir a lisura do processo eleitoral, afastando os eleitores que tenham incorrido na hipótese de cancelamento descrita no artigo 71 do Código Eleitoral.

Entretanto, ao se analisar a necessidade, verifica-se que o ato de ofício do magistrado não é o meio menos gravoso de se atingir a finalidade pretendida pela norma. Muito pelo contrário, trata-se do meio mais gravoso. Explica-se.

Segundo os termos do artigo 71, § 1°, do Código Eleitoral, a exclusão de eleitor poderá ser promovida (i) ex officio, (ii) a requerimento de delegado de partido ou (iii) a requerimento de qualquer eleitor.

Nesse passo, verifica-se que a própria legislação que trata da exclusão de eleitor ex officio prevê outras hipóteses em que o processo de exclusão se inicia por provocação de outra pessoa que não o juiz eleitoral (delegado de partido ou qualquer eleitor), permitindo, destarte, que este se mantenha equidistante e imparcial ao exame da questão controvertida, possibilitando um juízo confiável.

Assim, a finalidade de exclusão de eleitor poderá ser atingida através de meios alternativos menos ameaçadores e arriscados para os bens jurídicos tutelados no caso concreto (sufrágio, voto, princípios da cidadania, dignidade da pessoa humana e soberania popular), ou seja, as alternativas da própria lei proporcionam resultados igualmente adequados, sem que se ofenda, ainda, aos princípios da inércia, da jurisdição e do juízo natural.

O exame da proporcionalidade em sentido estrito torna-se dispensável, vez que o processo de exclusão ex offício já revelou não ser necessário. Todavia, ainda que necessário fosse, não ultrapassaria este último requisito.

Isto porque a restrição imposta pela medida "exclusão de eleitor ex officio" não garante que a finalidade do resultado pretendido seja alcançado de forma justa, sem impor restrição ao núcleo dos princípios da cidadania, dignidade e soberania popular.

Conforme referido linhas acima, um juízo que instaura, instrui e julga um mesmo processo, por certo, ainda que inconscientemente, estará com suas convicções viciadas. Do contrário, por óbvio, não teria iniciado um processo de exclusão. Destarte, em tais hipóteses, o processo já se inicia com o magistrado pré-julgando a ocorrência de hipótese de cancelamento, sendo bastante provável que, na tentativa de garantir eleições salvaguardadas de fraudes, termine o magistrado por provocar, justamente, a insegurança que a medida originariamente visava combater.

Portanto, seja por força da ofensa a princípios proporcional, seja pela restrição desproporcional de princípios constitucionais, fato é que a exclusão de eleitor ex officio revela-se ofensiva ao pensamento jurídico moderno e divorciada da finalidade para a qual foi instituída, sem que represente uma violação dos princípios constitucionais.

4 Conclusões:

O sufrágio e o voto são direitos subjetivos constitucionais da mais alta relevância, que representam a manifestação do princípio da cidadania, da dignidade da pessoa humana e da soberania popular.

A exclusão de eleitor por ato ex officio de juiz eleitoral revela-se parcial e, por essa razão, afronta os princípios processuais da inércia e jurisdição (art. 2°, CPC), além de violar o princípio do devido processo legal e, analogicamente, ao princípio do juízo natural (art. 5°, XXXVII). O procedimento já nasce com um pré-julgamento formado, assemelhando-se, guardadas as devidas proporções, a um tribunal de exceção.

Os valores protegidos pelo procedimento de exclusão ex officio são a segurança jurídica e a lisura nos processos eleitorais. Todavia, a finalidade desta medida revela-se desproporcional, face aos princípios constitucionais ameaçados (cidadania, dignidade e soberania popular).

É possível auferir a mesma finalidade da norma de exclusão de eleitor ex officio, sem que represente um procedimento atentatório à Constituição Federal e excessivamente restritivo a princípios constitucionais fundamentais.

Conquanto absurda, fato é que a exclusão de eleitor ex officio está válida e vigente no ordenamento pátrio. Faz-se necessário, portanto, uma melhor análise pelos estudiosos e aplicadores do Direito Eleitoral acerca deste procedimento e da sua constitucionalidade, sobretudo por representar tal medida um descompasso face à evolução dos demais ramos do Direito e do sistema como um todo.

Assim é que as coisas passam, porque o direito é feito para a vida e a vida é sempre sempre atual. A interpretação faz parte do circuito da existência e tende a ser, por consequência perenemente atual [10].

REFERÊNCIAS

, Augusto. Fidelidade partidária, a perda do mandato parlamentar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.

BRITTO. Carlos Ayres de. Teoria da Constituição. RJ: Forense, 2003.

CÂNDIDO, Joel José. Direito Eleitoral Brasileiro, 10ª ed. São Paulo: Edipro, 2002.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, 5ª edição. 1992. Coimbra: Livraria Almedina.

COSTA, Adriano soares da. Instituições de Direitor Leitoral, 6ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1996

GRAU, Eros Roberto. Direitos, conceitos e normas jurídicas. São Paulo: RT, 1998.

JR. Nelson Nery. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, 6ª ed. São Paulo: RT, 2000.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 13ª ed. São Paulo: Malheiros, 2001.

NILO, Edvaldo. Repensando os princípios: princípios constitucionais sociais trabalhistas e a mudança dos paradigmas dos princípios específicos do direito do trabalho: http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_marco2004/.../disc03.doc

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, 22ª edição. 2003. São Paulo: Malheiros Editores.

TESCHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma Teoria Geral do Processo. São Paulo: Ed. Saraiva, 1993, p. 71. Apud PIZZOLATTI, Rômulo. A natureza das atividades da justiça eleitoral:

http://www.tre-sc.gov.br/site/fileadmin/arquivos/biblioteca/doutrinas/pizzolatti4.htm

Notas

1. ARAS, Augusto. Fidelidade partidária. A perda do mandato parlamentar. 2006. Rio de Janeiro: Lumen Jures. p. 89.
2. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo, 22ª edição. 2003. São Paulo: Malheiros Editores. p. 348.
3. SILVA, José Afonso da. id. ibid. p. 345.
4. CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional, 5ª edição. 1992. Coimbra: Livraria Almedina. p. 436.
5. Defende a validade do procedimento de exclusão o Juiz Eleitoral TRE/SC. Rômulo Pizzolatti.
6. COSTA, Adriano soares da. Instituições de Direitor Leitoral, 6ª ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006, p. 137.
7. TESCHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma Teoria Geral do Processo. São Paulo: Ed. Saraiva, 1993, p. 71. Apud PIZZOLATTI, Rômulo. A natureza das atividades da justiça eleitoral: http://www.tre-sc.gov.br/site/fileadmin/arquivos/biblioteca/doutrinas/pizzolatti4.htm
8. TSE, Acordão n° 220, JTSE, v. 6, n° 3, p.11. Apud. PIZZOLATI, Rômulo. id. ibid.
9. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
10. BRITTO. Carlos Ayres de. Teoria da Constituição. RJ: Forense, 2003, p.218. Apud ALMEIDA, Edvaldo Nilo de. Repensando os princípios: princípios constitucionais sociais trabalhistas e a mudança dos paradigmas dos princípios específicos do direito do trabalho: http://www.facs.br/revistajuridica/edicao_marco2004/.../disc03.doc