Acesso à justiça: conceito, problemas e a busca da sua superação

SUMÁRIO: 1. Conceito de acesso à justiça. Noções gerais. 2. O problema educacional e o problema socioeconômico. 2.1. Tentativas de solução. 3. O problema cultural. 3.1. Tentativas de solução. 4. Mais uma vez o problema econômico: o custo do processo. 4.1. Tentativas de solução. 4.1.1. Gratuidade do acesso à justiça (gratuidade da justiça, assistência jurídica e assistência judiciária). 4.1.2. Gratuidade da justiça: dispensa do pagamento de taxas, custas e toda e qualquer despesa processual. 4.1.3. Assistência jurídica e assistência judiciária gratuitas. 4.1.4. Sobre a conveniência ou inconveniência da cobrança de taxa judiciária. 5. Processo e tempo: o problema da duração do processo. 5.1. Tentativas de solução. 5.1.1. Instituição de órgãos jurisdicionais especiais de pequenas causas. 5.1.2. Instituição de órgãos jurisdicionais leigos. 5.1.3. Incentivo à arbitragem. 5.1.4. Política legislativa e hermenêutica judicial no sentido de facilitar a tutela jurisdicional dos direitos coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e individuais homogêneos. 6. Bibiliografia.  

 

 

 

 

 

1. Conceito de acesso à justiça. Noções gerais.

 

 

O conceito de acesso à justiça não pode ser examinado sobre um enfoque meramente literal, vale dizer, não há lugar, na atualidade, para a afirmação de que acesso à justiça significa apenas manifestar uma postulação a um juiz estatal, como se isso fosse suficiente para garantir ao cidadão o direito tão somente a uma porta de entrada.

 

            Em linhas gerais, o conceito (jurídico) de acesso à justiça vai muito além do sentido literal. Significa também o direito a um devido processo, vale dizer, um processo carregado de garantias processuais, um processo equitativo (justo), que termine num prazo mínimo razoável e produza uma decisão eficaz.

 

            Com efeito, obviamente que há que se garantir a porta de entrada. O Estado terá que instituir órgãos jurisdicionais e permitir que as pessoas tenham acesso aos mesmos. Mas isso é elementar. Veja-se que o Estado monopolizou o poder jurisdicional, e isso a um ponto tal que, em geral, qualifica como crime o exercício da autotutela. Portanto, mais do que uma razão jurídica, a colocação de tribunais à disposição das pessoas é um corolário lógico.

 

            Se é indispensável uma porta de entrada, necessário igualmente é que exista uma porta de saída, quer dizer, de nada adiantaria garantir-se o direito de postulação a um juiz sem um devido processo em direito, isto é, sem um processo provido de garantias processuais, concretizadas em princípios jurídicos essenciais, como o princípio do contraditório, da ampla defesa, do direito à produção de provas lícitas, da ciência dos atos processuais, do julgamento em tempo razoável, da fundamentação das decisões, da eficácia das decisões, de um julgamento justo, etc.

 

 

2. O problema educacional e o problema socioeconômico.

 

 

           O problema do acesso à justiça começa no plano educacional. Esse é o ponto de partida, isto é, pode-se mesmo dizer que o acesso à justiça começa a partir da possibilidade de conhecer os direitos e, quando violados, os mecanismos para exercê-los, na medida em que o conhecimento dos direitos, em larga medida, passa inicialmente pela informação.[1]Esse é um problema que varia a depender do nível educacional do povo de cada país. A realidade é que um cidadão desprovido de educação normalmente ignora os direitos que tem, não sabe se seus direitos foram violados e nem como buscar tutelá-los em caso de violação. O Brasil, com sua massa de aproximadamente vinte milhões de analfabetos,[2]sem contar os chamados analfabetos funcionais (os formalmente alfabetizados, mas que são incapazes de compreender ou elaborar uma frase de menor complexidade ou de realizar operações aritméticas simples, em decorrência de deficiências do sistema fundamental de ensino, principalmente do ensino público), é um péssimo exemplo, nesse ponto, de dificuldade de acesso à justiça.[3]

 

            É claro que o problema é muito relativo, na medida em que a depender da maior ou menor complexidade de determinado conflito jurídico um analfabeto sabe os direitos que tem e como tutelá-los jurisdicionalmente, e, de outro lado, um letrado, mesmo sendo uma pessoa com formação jurídica, pode ignorar certos direitos. Mesmo que se limite o problema do conhecimento ao nível jurídico, ninguém em estado de saúde mental normal é ignorante a respeito de tudo, do mesmo que não se pode afirmar que o mais escolarizado e mais informado dos homens sabe tudo, mesmo no campo da sua especialidade do saber, sobretudo hoje quando a própria vida jurídica se torna cada vez mais complexa com a expedição de atos legislativos a todo momento, inclusive pelo próprio Poder Executivo.[4]Nesse contexto, nem mesmo é tão rara assim a hipótese de advogados prestarem má orientação aos seus clientes, fazendo postulações manifestamente descabidas ou deixando de postular direitos violados, ou juízes julgarem causas aplicando leis revogadas, em ambos os casos por mera ignorância. No entanto, é inegável que, em média, quanto maior o preparo educacional das pessoas maior a possibilidade do conhecimento dos direitos e de como tutelá-los jurisdicionalmente em caso de sua violação. Tudo isso sem contar os indigentes, os deserdados do mundo, os párias da sociedade, que vivem (ou vegetam?) na miséria absoluta, que não sabem de onde vieram nem sabem para onde ir. Esses, como diz com expressividade Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, “não têm condições sequer de ser partes – os “não partes” são pessoas absolutamente marginalizadas da sociedade, porque não sabem nem mesmo os direitos de que dispõem ou de como exercê-los; constituem o grande contingente de nosso país”.[5]

 

            Deste modo, a falta de informação está estritamente ligada à condição socio-econômica das pessoas. Há uma evidente tendência a que quanto maior o nível de pobreza das pesssoas mais baixo o seu status social e menor o nível de informação, como também, como percebido por Boaventura de Sousa Santos, “quanto mais baixo é o estrato socio-econômico do cidadão menos provável é que conheça advogado ou que tenha amigos que conheçam advogados, menos provável é que saiba onde e como e quando pode contatar o advogado, e maior é a distância geográfica entre o lugar onde vive ou trabalha e a zona da cidade onde se encontram os escritórios de advocacia e os tribunais”.[6]

 

            Percebe-se, assim, que o problema da informação está relacionado com o princípio democrático, na medida em que quem não está informado dos seus direitos não tem como exercê-los, vale dizer, não está a participar da vida democrática, de maneira que para essas pessoas não se pode, nesse passo, falar em funcionamento da democracia.[7]

 

 

2.1. Tentativas de solução.

 

           

            A tentativa de solução deste problema está nas políticas governamentais, em investimentos maciços e bem orientados em educação e numa melhor divisão da renda do país de modo a que todos os cidadãos tenham condições dignas de vida. Esse talvez seja o mais relevante dado para melhorar o acesso à justiça. É que estamos convencidos de que, em geral, quanto mais economicamente desigual, quanto menos educada e informada uma sociedade maior a existência de conflitos entre os seus componentes. Aliás, a democracia começa aí. Só se pode afirmar que um Estado é efetivamente democrático se ele oferece igualdade de oportunidades a todos os seus cidadãos, e a tentativa dessa igualdade começa pela disponibilidade de acesso à escola pública gratuita e de qualidade a todos que não podem pagar, porque evidentemente que mais para frente será disparatada a diferença de oportunidades na vida entre aqueles que frequentaram e aqueles que não frequentaram escolas de qualidade. Assim, também não podemos afirmar como efetivamente democrático um Estado que imprima uma política econômica fundada numa elevada desigualdade da renda. Não se pode, é óbvio, exigir uma divisão econômica absoluta entre as pessoas. Os seres humanos são semelhantes mas ao mesmo tempo são diferentes sob diversos aspectos. No entanto, não se pode tolerar o aprofundamento dessas diferenças por força de política econômica que ao invés de avançar para reduzir as desigualdades entre as pessoas aprofunda essas desigualdades. Determinados governantes esquecem de pensar globalmente, ou seja, não se dão conta, como visto acima, de que aquilo que se deixa de investir em educação exige um investimento maior a posteriori em saúde, em segurança pública, em justiça, etc.

           

 

3. O problema cultural.

 

           

            O problema cultural também afeta gravemente o direito de acesso à justiça. Tal problema também tem uma relação direta com o problema educacional e com o problema socioeconômico, mas em menor extensão.

 

            A própria profissão de advogado, por envolver contrato de mandato para a defesa de interesses pessoais, gera uma certa desconfiança dos clientes. Muita gente deixa de contratar um advogado por falta de confiança. Essa cultura da desconfiança sem dúvida que é mais marcante dentre as pessoas mais pobres, o que significa dizer que há uma tendência a que este problema se mostre mais acentuado nos países menos desenvolvidos, o que não significa dizer que também não esteja presente em países desenvolvidos.[8]Trata-se, pois, de uma questão de cultura impregnada no seio de determinada sociedade. Essa desconfiança se agrava quando eventuais desvios éticos e jurídicos  –  estamos abertamente a falar de hipóteses, como a não prestação de contas a clientes, o patrocínio infiel, etc  –  nem sempre são punidos pelos órgãos encarregados de fiscalizar o exercício da advocacia.

 

            O fator desconfiança não se limita aos advogados, é dizer, expande-se também aos agentes do Poder Judiciário (juízes) e do ministério público. Muitas pessoas simplesmente não acreditam na imparcialidade de tais agentes.[9]Aqui também há um agravamento da desconfiança quando os órgãos encarregados de fiscalizar os juízes e os membros do ministério público deixam de punir eventuais desvios éticos e jurídicos  –  estamos abertamente a falar de hipóteses de corrupção financeira (vender sentenças ou pareceres, respectivamente) ou política (proferir sentenças ou pareceres para agradar os donos do poder e obter favores na carreira profissional ou de outra natureza)  –  eventualmente por alguns deles praticados.

 

            Outro problema cultural está no plano dos próprios agentes do Poder Judiciário e do ministério público, os quais, muitas vezes, fechados em si mesmos, carregados de cerimônias e formalidades desnecessárias, como as vestes talares, intimidam os cidadãos mais humildes, o que contribui muito fortemente para dificultar o acesso à justiça. Seguramente o respeito que os agentes do Poder Judiciário estão a merecer dos jurisdicionados não está na preservação dessa cultura ultrapassada, mas sim numa prestação jurisdicional ética e eficiente.

 

 

3.1.Tentativas de solução.

 

 

Como visto acima, a busca da solução do problema econômico e do problema educacional certamente que contribuirá pesadamente para minorar o problema cultural. A realidade, no entanto, é que problema cultural é de dificílima solução. A cultura de um povo não muda da noite para o dia.

 

            Sem dúvida que a solução aqui está na dura, difícil e constante tarefa de se exigir conduta ética a todos os cidadãos, e em particular a todos os chamados operadores do direito. De outro lado, não há dúvida de que em caso de eventuais desvios éticos o efetivo funcionamento dos órgãos de fiscalização do exercício da advocacia, do ministério público e da magistratura no sentido de punir rigorosamente eventuais desvios éticos de alguns desses profissionais em muito contribuirá para estabelecer a confiança daqueles que necessitam ter acesso à justiça como clientes, em relação aos advogados, e como jurisdicionados, em relação aos juízes, membros do ministério público e servidores.

 

            A cultura impregnada no âmbito dos tribunais com a prática de desnecessárias formalidades, a exemplo das vestes talares é muito antiga. Certamente que esta cultura não mudará instantaneamente. De tão antiga que é, de tão arraigada que está, certamente que demandará muito tempo para mudar. A exigência do uso de vestes talares pelos magistrados em determinados meios chega a ser exigência legal.[10]Poderá parecer que este venha ser um assunto de menor importância. No entanto, a verdade é que tais formalidades, de um lado, em nada ajudam para a eficiência da prestação do serviço jurisdicional e, de outro lado, conforme salientado acima, contribuem para dificultar o acesso à justiça, na medida em que servem para intimidar o cidadão humilde e, assim, afugentá-lo mais ainda do ambiente judiciário.

 

 

4. Mais uma vez o problema econômico: o custo do processo.

 

 

            O processo exige um custo altamente considerável ante a necessidade de investimento por parte do Estado em prédios, equipamentos, material de uso corrente, servidores, juízes, etc. No objetivo de tentar cobrir tais investimentos não raro os Estados costumam cobrar taxas pela prestação do serviço jurisdicional.

 

            Cumpre indagar se é ou não correta a política de cobrança de taxas pela prestação do serviço jurisdicional. Pode-se especular afirmando que a gratuidade de tal serviço pode estimular a litigiosidade. Ora, o conflito é da natureza humana, existe antes e fora do processo, e não pelo fato de não se pagar pela prestação do serviço jurisdicional. Pensamos que o litígio é tão desgastante do ponto de vista emocional que não cremos que as pessoas se disponham a litigar perante o Poder Judiciário apenas em virtude da gratuidade dos processos. Observe-se que o processo também tem, sob outra perspectiva, de todo modo, um elevado custo para os litigantes, porque têm que pagar advogados e, não raro, despesas com peritos, assistentes técnicos, etc. Mesmo nos Estados em que o ônus da sucumbência é imposto ao vencido, o resultado do julgamento de uma causa é sempre indefinido, de maneira que as taxas judiciárias representam mais um obstáculo para o acesso à justiça.[11]

 

 

4.1. Tentativas de solução.

 

 

4.1.1. Gratuidade do acesso à justiça (gratuidade da justiça, assistência jurídica e assistência judiciária).

 

 

            O conceito de gratuidade da justiça se refere apenas à garantia conferida ao cidadão de ter acesso à justiça sem necessidade de pagamento de taxa judiciária, custas e toda e qualquer outra despesa processual independentemente do resultado do julgamento da causa. Abrange o direito de não pagar honorários de advogado da parte contrária em caso de sucumbência na demanda. A concessão gratuita de advogado para demandar é uma situação que está envolvida no conceito de assistência judiciária, que é mais restrito e, de sua vez, está envolvido no conceito de assistência jurídica, este bem mais amplo porque envolve o serviço de defender os direitos do cidadão em juízo (assistência judiciária) e o serviço de orientação profissional, respostas a consultas, etc. Qualificamos, assim, o direito à gratuidade da justiça, o direito à assistência judiciária e o direito à assistência jurídica como gratuidade do acesso à justiça.

 

Tendo em vista o custo do processo, não raro muito elevado, o direito à gratuidade do acesso à justiça (gratuidade da justiça, da assistência jurídica e da assistência judiciária), em geral, é conferido apenas aos necessitados.

 

O conceito de necessitado, nesse sentido, é, como fica fácil perceber, impreciso, de maneira que em determinadas situações práticas teremos que enfrentar muitas dificuldades para afirmar que alguém se enquadra em tal situação. Como se sabe, em casos assim a solução do problema fica a depender das circunstâncias do caso concreto.

 

 Existem os espectros induvidosos: os por todos reconhecidamente ricos e os por todos reconhecidamente pobres. Mas também existe uma área nebulosa em que ficam muitas dúvidas no sentido de se saber se é ou não o caso de se qualificar alguém como necessitado para o fim do direito à gratuidade do acesso à justiça.

 

De outro lado, o conceito de necessitado não deve ser visto apenas tendo em conta o dado objetivo das condições financeiras de quem postula em juízo, quer dizer, necessário se faz examinar a excessiva diferença da situação financeira entre as partes litigantes, bem assim principalmente o valor econômico da causa, de modo que a parte mais fraca economicamente não terá como arcar com os custos do processo, dificuldades que não teria se a causa tivesse um valor econômico menor. Assim, necessitado não é conceito que se restrinja aos conceitos de miserável ou pobre, mas sim deve ser entendido como referente à pessoa que, nas circunstâncias do caso concreto, não tem condições de arcar com as despesas do processo, de modo a que o custo do processo a colocaria ou a sua família em dificuldades financeiras, ou então teria que alienar bens para postular a tutela dos seus direitos perante o Estado-juiz. Por outras palavras, para que se possa obter o direito à gratuidade do acesso à justiça não se exige que o postulante esteja a depender de terceiros para sobreviver, como também não é o caso de se exigir a alienação do pequeno patrimônio que dispõe ou colocar em dificuldades sua sobrevivência pessoal ou da família para pagar custear o processo (pagar advogados e as despesas processuais).

 

No que tange aos reconhecidamente pobres ou aos reconhecidamente ricos não há o que discutir, de maneira que o direito à gratuidade do acesso à justiça terá que ser concedidos àqueles e negado a estes.

 

Se a situação é de dúvida pensamos que se deve tender para a concessão do direito à gratuidade do acesso à justiça.

 

Ressalvado o aspecto econômico, o direito de gratuidade do acesso à justiça deve ser concedido a toda e qualquer pessoa sem qualquer distinção. Não é crível que ante um tema essencialmente humano se tolere qualquer tipo de discriminação com a consequência da negativa do acesso à justiça em função de raça, cor, sexo, religião, nacionalidade, etc. Nesse ponto, forçoso é convir que o acesso à justiça é tão fundamental do ponto de vista dos direitos humanos que a gratuidade de tal serviço deve ser concedido aos estrangeiros, inclusive aos apátridas, tanto quanto concedido aos nacionais.

 

O direito de gratuidade do acesso à justiça também deve ser concedido aos entes despersonalizados (sociedade sem personalidade jurídica, espólio, massa falida, etc.) e às pessoas jurídicas. Não há motivação aceitável para discriminar tais entes, importando também aqui, do mesmo modo que em relação à pessoa física, apenas a análise da qualificação de necessitado. Assim deve ser por diversos motivos. Primeiro, porque temos pessoas jurídicas sem fins lucrativos, inclusive com objetivos estatutários de prestar serviços sociais onde há falta da atuação estatal, não sendo razoável que estas pessoas não obtenham o benefício da gratuidade do acesso à justiça. Segundo, porque o fato de estarmos diante de pessoas jurídicas não pode simplesmente significar que todas elas têm recursos financeiros para sustentar uma demanda. Conforme imaginado por Pontes de Miranda, “pensemos numa escola, com fundo de caridade, ou numa fundação hospitalar, que se ache em dificuldade”. Daí concluir o ora referido autor que “tanto tem direito à assistência judiciária os que estão num asilo de caridade como a própria entidade, personificada ou não, que não tem meios para as despesas no juízo singular ou no tribunal”.[12]

 

O serviço de assistência jurídica, envolvendo, sendo o caso, a assistência judiciária, é dever primordial do Estado, atribuído ao Poder Executivo, de maneira que em havendo órgão instituído com tal finalidade (defensoria pública ou quem exerça as suas atribuições) a ele compete conceder ou negar tais serviços, usando os critérios acima descritos, razão pela qual pode o órgão administrativo em tela exigir provas da qualidade de necessitado a quem procurar seus serviços. Eventual negativa faz com que o cidadão que se sentir injustiçado ante tal medida postule ao Poder Judiciário que seja determinada a concessão de tal benefício. Trata-se de um processo para o fim de que o postulante possa conseguir acesso à justiça. O problema que aqui surge está em que se faltou defensor público ao postulante para obter o acesso à justiça contra outrem, quem será seu advogado nesta causa preliminar para postular contra o Estado a concessão de um defensor público? O meio mais razoável e mais adequado será admitir que o postulante se dirija diretamente ao juiz, em procedimento oral e bastante simplificado, para o fim de que este possa decidir o mais imediatamente possível a questão, ainda que, em sendo para deferir, em carácter provisório. Veja-se que quando o Estado não dispõe de tais serviços, ou não dispõe dos mesmos suficientemente, ao juiz cabe decidir o pedido de assistência judiciária, nomeando advogado em favor do necessitado.[13]

 

Há casos envolvendo direitos indisponíveis em que, independentemente da condição econômico-financeira da parte, o serviço de assistência judiciária terá que funcionar. Assim acontecerá no processo criminal caso o réu não constitua advogado, dado que o direito a defensor no processo criminal é um direito fundamental inescusável, o que também ocorre no processo civil em casos excepcionais. Nesses casos cabe ao juiz requisitar os serviços da defensoria pública ou nomear defensor em favor do réu, no processo criminal, e no processo civil em favor da parte em que tais direitos estão em discussão caso não haja órgão estatal com tal atribuição.[14]

 

Pensamos, no entanto, que se o réu que se omitir em constituir advogado não for necessitado, tem o advogado ou o Estado que prestou o serviço, conforme o caso, o direito de postular ao juiz arbitramento de honorários, independentemente do resultado do julgamento, porque não é razoável que se venha a usufruir gratuitamente de benefícios a que normalmente não se tinha direito, muitas vezes em detrimento de muitas pessoas efetivamente necessitadas.

 

Não importa a posição que o necessitado venha a assumir ou esteja assumindo no processo para obter o direito à gratuidade da justiça, isto é, tal direito deve ser conferido ao necessitado que esteja a atuar como autor, réu, ou sob qualquer modalidade de intervenção de terceiro, ainda que como assistente simples ou recorrente como terceiro prejudicado.[15]

 

 É irrelevante para a obtenção do direito à gratuidade da justiça o tipo de processo ou de procedimento, bem assim se o requerimento se dá no próprio processo ou em algum incidente processual.

 

O direito de requerer a gratuidade da justiça não está sujeito a preclusão, quer dizer, ainda que se trate de situação de necessidade preexistente, o autor não perde tal direito porque não o formulou na petição inicial, assim como o réu não perde tal direito porque não o formulou no prazo para a defesa. Também não há que falar em perda do direito se o mesmo não fora requerido até determinada fase processual. Por isso mesmo que nada impede o requerimento de assistência judiciária na fase recursal. Em princípio, o deferimento da gratuidade da justiça no curso do processo não autoriza a restituição do que já se pagou, como também é óbvio que não mais cabe requerer assistência judiciária gratuita após o caso julgado, a não ser que se trate de sentença que dependa de execução, caso em que o deferimento só vale para os atos pertinentes à execução, seus incidentes ou processos incidentes.

 

O direito de requerer a gratuidade da justiça também pode ser formulado a qualquer momento, com mais forte razão, em função da alteração da situação económico-financeira da parte. Melhor explicando, quando o processo se iniciou e até determinada fase do mesmo a parte nada requereu porque sua situação económico-financeira permitia pagar as despesas processuais, mas tal situação se alterou no curso do processo, o que permite o requerimento a partir do momento em que houve tal alteração e para valer sem efeito retroactivo. 

 

Ao juiz do processo compete decidir a respeito do pedido de gratuidade da justiça, devendo deferir tal pedido em carácter provisório mediante a simples afirmativa do postulante a respeito da sua qualidade de necessitado, salvo situações de evidência que imponham o indeferimento, resguardando-se à parte contrária o direito de fazer impugnação em torno do assunto, caso em que surge um incidente no processo que não se refere a direito processual,[16]uma vez que seu objeto é a discussão sobre o direito (material) a um processo gratuito, com todos os dilemas em torno de questões alusivas ao ônus da prova, que só podem ser resolvidas conforme as circunstâncias de cada caso concreto.[17]O caso, portanto, é de presunção relativa, não sendo dado ao juiz, em princípio, exigir prova de quem alega a condição de necessitado para deferir tal pedido, até porque, como visto, a decisão é provisória. Por isso mesmo, conforme visto acima, não há como negar tal direito à pessoa jurídica, como também não há porque, como quer parte da doutrina, tratar a pessoa jurídica com fins lucrativos diferentemente das pessoas jurídicas sem fins lucrativos e pessoas físicas para exigir das primeiras prova para concessão do deferimento da gratuidade da justiça.[18]Como afirmamos acima, se o juiz estiver diante de uma situação de evidência deve indeferir o pedido, apresentando os devidos fundamentos, não importando se o requerimento é de pessoa física ou jurídica com ou sem fins lucrativos.

 

Normalmente a parte postula ao juiz o direito à gratuidade da justiça diretamente no processo já com advogado constituído (defensor público ou advogado que aceitou defender os direitos da parte gratuitamente). Problema maior para o juiz resolver surge quando a parte aparece perante o juiz sem advogado alegando ser necessitado e não ter advogado, seja porque lhe foi negado expressamente tal alegado direito pela defensoria pública, seja pela ineficiência do serviço ou por falta do serviço, e não dispõe de advogado que aceite sua causa gratuitamente. Pelo menos nos casos de ineficiência ou falta do serviço de defensoria pública outra solução não há senão a designação de advogado pelo juiz.

 

 Com efeito, mais grave será esse problema se o necessitado sem advogado for réu no processo civil, ante o prazo para a defesa, gravidade que aumenta de grau quando o réu só procurou o juiz quando tal prazo decorreu em branco.

 

 Este grau de gravidade sobe muito mais se o réu procura o juiz após o julgamento da causa e restou vencido no processo. É que os sistemas jurídicos, de um modo geral, são drásticos no tratamento que dão aos efeitos da revelia, normalmente reputando verdadeiros os fatos alegados pelo demandante, pelo menos quando os direitos do réu são tidos como disponíveis ou não existir alguma outra causa que afaste tais efeitos.[19]Com relação ao autor tudo pode ser resolvido de maneira mais fácil posteriormente, bastando exigir daquele que obteve o direito à gratuidade da justiça indevidamente o pagamento das despesas processuais, mas o dilema do juiz se acentua quando o caso envolve o réu, porque o magistrado não o conhece e não tem como previamente saber as suas condições econômico-financeiras. De fato, percebe-se mais uma vez que o juiz não pode tomar decisões tendo em consideração apenas a letra fria da lei e ficando alheio a problemas de ordem social que estão ao seu redor. Muitas vezes esse demandado revel, além de economicamente necessitado, é pessoa humilde, analfabeta, ou que efetivamente perdeu grande parte ou todo o prazo em função do tempo perdido em procurar os serviços estatais de defensoria, não obtendo tais serviços. Em casos assim, para que se possa falar em verdadeiro acesso à justiça com pertinência ao réu pensamos que o juiz deve aplicar os mesmos critérios que seguiu em relação ao autor, no que couber, tendo como ponto de partida a presunção de que o réu é necessitado, conferindo-lhe o direito à gratuidade da justiça e, como o réu está sem advogado, também conferir-lhe o direito à assistência judiciária, requisitando defensor gratuito ao órgão estatal encarregado de tal serviço ou então nomeando advogado para prestação gratuita do serviço. Não sendo o demandado revel, ou mesmo que o seja, o juiz deve desconsiderar os prazos decorridos, relevando, em consequência, a revelia na segunda hipótese, e, assim, passando a contar novo prazo para contestação a partir do momento em que o defensor ou advogado designado for intimado para tal fim, devendo estas deliberações ter carácter provisório, isto é, deve a decisão final sobre o assunto ficar na dependência particularmente de impugnação do autor, até porque muitas vezes réu não necessitado, pode, em caos como tais, apresentar alegação de necessidade de justiça gratuita maliciosamente para tentar recuperar prazos perdidos.

 

 De outro lado, se o juiz já julgou a causa sua parcela de atuação fica reduzida porque após proferir a sentença esgotou ele o seu ofício jurisdicional, mas não pode se descurar de seguir o mesmo princípio da presunção da condição jurídica de necessitado ao réu que o procurou para requisitar defensor ao órgão da defensoria pública ou nomear advogado em seu favor, caso em que a um deles caberá fazer as devidas alegações com as provas pertinentes e postular a anulação da sentença, exatamente por tal motivo, no recurso que vier a interpor. Uma questão mais complexa não pode deixar de ser aqui analisada. É que esse réu possivelmente necessitado pode chegar ao juiz mais tardiamente ainda, ou seja, quando já se configurou a coisa julgada ou, quem sabe, até quando já estiver a sofrer a execução da sentença. Para que se forme a coisa julgada contra a parte vencida, necessário se faz a intimação regular do seu advogado e o decurso do prazo sem interposição de recurso, ressalvadas outras circunstâncias que aqui não interessam. Como na hipótese que estamos a tratar o demandado revel não tem advogado, o correto, porque a solução mais razoável possível, é intimá-lo pessoalmente da sentença com indicação do prazo para recorrer e das consequências jurídicas em caso de não interposição de recurso.[20]Vale mais uma vez ressaltar que o juiz não tem como saber se o réu é ou não um necessitado. Não havendo interposição de recurso contra a sentença forma-se a coisa julgada. Os sistemas jurídicos não podem conviver com a possibilidade de a parte poder interpor recurso a todo o tempo, de modo que há que buscar, no caso, a compatibilização entre o princípio do acesso à justiça com o princípio da segurança jurídica, processualmente configurado pelo princípio da coisa julgada. Ocorre que não existem princípios absolutos, nem mesmo o princípio da coisa julgada, de maneira que procurado o juiz pela parte que alegar ser pessoa necessitada nesta conjuntura, deve ele, igualmente requisitar defensor público ou nomear advogado, cabendo em tese os meios de impugnação à sentença passada em julgado previstos por cada ordenamento jurídico.[21]

 

 

4.1.2. Gratuidade da justiça: dispensa do pagamento de taxas, custas e qualquer outra despesa processual.

 

 

Conforme acima salientado, a gratuidade da justiça deve ser abrangente, integral, o que significa dizer que a quem fora conferido tal direito, além da taxa judiciária, não pode ser exigido o pagamento de custas e de toda e qualquer despesa processual. Assim é que o litigante a quem fora deferida a gratuidade da justiça também deve ficar dispensado, por exemplo, de pagar custas por atos processuais, de pagar honorários de perito, depositário, avaliador, despesas com deslocamento de testemunhas, honorários de advogado da parte contrária caso seja vencido na causa, etc. Nada, absolutamente nada deve ser cobrado à parte a quem fora deferido o benefício da gratuidade da justiça.[22]Qualquer despesa processual que se venha a exigir do litigante necessitado nos permite concluir que o ordenamento jurídico que assim dispõe não está a atender ao princípio do acesso à justiça.[23]

 

O fato de o direito à gratuidade da justiça ser integral não significa dizer que não possa haver deferimento parcial. Não há lugar para essa espécie de “ou tudo ou nada”. Há casos em que a parte pode pagar a despesa de alguns atos processuais, mas não pode a de outros, não havendo razoabilidade alguma para o juiz indeferir o requerimento ao simples fundamento de que a parte só teria direito em caso de deferimento integral da gratuidade da justiça.[24]

 

A gratuidade integral pode encontrar alguns obstáculos, que certamente terão que ser superados, a exemplo de despesas com cópias de peças processuais, despesas com deslocamento de testemunhas e despesas com os honorários do perito, despesas essas que, muitas vezes têm que ser antecipadas. Ao propósito da perícia diz Cândido Rangel Dinamarco que “a assistência judiciária” não “inclui a dispensa de adiantar honorários a perito e outros auxiliares eventuais de encargo judicial (supra nn. 741,745 etc.), pelo fato de serem profissionais não remunerados pelos cofres públicos e não estarem obrigados a prestar serviços gratuitos ou correr o risco de não receber depois”.[25]Entendemos que tal tese não pode ser aceita, vez que querer que o necessitado adiante despesas sem os meios financeiros para tanto é o mesmo que negar o acesso à justiça. Em verdade, todas as despesas processuais que teriam que ser adiantadas por determinada parte, que não pode nem deve fazê-lo por ser necessitado e, assim, titular do direito à gratuidade da justiça, devem ser adiantadas pelo Estado. Ao menos deve ser assim num Estado que se proclama democrático de direito e, deste modo, comprometido com o acesso à justiça. Com efeito, esses obstáculos só surgem na prática porque o Estado, não raro, não cumpre aquilo a que está obrigado. Se não cumpre, ou ao menos, não cumpre a contento na parte mais elementar, que é dispor a todos os necessitados de um serviço eficiente de defensoria pública, não seria de esperar que cumprisse seu dever em outros aspectos mais distantes, como é o caso de adiantamento de honorários de perito. O fato é que esse é o primeiro passo, ou seja, exigir do Estado o adiantamento dos honorários do perito conforme arbitramento do juiz, devendo a parte contrária, não titular do direito à gratuidade da justiça, se vencida, ressarcir os valores que o Estado adiantou. Se o Estado não cumprir o seu dever, o juiz tem meios para superar tais obstáculos, a exemplo da designação de peritos que sejam funcionários do próprio Estado, o que, na prática, nem sempre é possível. Como terceira alternativa, pensamos que o perito não pode deixar de colaborar com o Poder Judiciário recusando o encargo de eventual designação judicial sob o argumento de que não está obrigado a trabalhar sem o adiantamento dos seus honorários. Observe-se que alguns terceiros têm, indiretamente, prejuízos em processo alheios e não podem se recusar a prestar sua colaboração. Basta lembrar do similar exemplo do advogado que presta serviço de assistência judiciária por designação judicial e da testemunha que perde um dia de trabalho, se trabalhador autônomo, ou da empresa, se a testemunha é empregado desta. Com o perito não pode nem deve ser diferente. Aliás, não se pode esquecer que há uma forte tendência de os peritos atuarem em muitos processos sem litigantes necessitados por nomeação do mesmo juiz, e assim auferirem rendas de modo que a prática revela, por isso mesmo, que o perito tende a aceitar o encargo. Ademais, os ordenamentos jurídicos podem impor a aceitação do encargo como dever jurídico, tanto em relação ao perito como em relação aos advogados, desde que em caráter eventual e não comprometa as normais atividades desses profissionais.[26]Ocorre que poderá surgir um outro obstáculo, qual seja o de que a perícia, muitas vezes, é de muita complexidade a ponto de exigir adiantamento de despesas elevadas com materiais, deslocamentos, etc, de maneira que não é justo exigir do perito que adiante tais despesas. Se o perito alegar que não tem como adiantar tais despesas pensamos que não há solução que não seja exigir do Estado aquilo que é do seu dever, ficando o processo paralisado até que isso ocorra, sem prejuízo de se procurar responsabilizar o agente da Administração encarregado de tais providências. De todo modo, nada impede que o perito aceite o encargo, adiante despesas e posteriormente proponha ação judicial contra o Estado para ser indenizado tanto pelo trabalho desenvolvido como pelas despesas que efetivou.

 

A idéia de integralidade do direito a gratuidade da justiça abrange, ao nosso ver, ajuda financeira, se necessário for, para os deslocamentos da parte para a prática de atos processuais em que a sua presença seja necessária para evitar sanções processuais ou para melhor exercício dos seus direitos, a exemplo de prestar depoimento pessoal sob cominação de confissão, bem assim assistir às audiências e nelas ter a possibilidade de prestar informações fáticas ao seu advogado, etc. Essa é uma situação que não se costuma inserir expressamente nos ordenamentos jurídicos, e que certamente deve ser vista com muita cautela, de maneira que tal pedido só deve ser deferido em casos de extrema necessidade. E certamente que existem casos em que o estado de necessidade da parte é tão acentuado que esta não dispõe de condições mínimas para arcar com tais despesas, de maneira que para garantir tal direito ao litigante que estiver nesta situação é o mínimo que se pode fazer em termos de paridade de armas. De outro lado, na falta de recursos financeiros imediatos, veículos e prédios de propriedade do Estado podem servir, respectivamente, para transporte e alojamento de pessoas necessitadas para tal fim.[27]

 

O direito à gratuidade da justiça é concedido rebus sic stantibus, é dizer, se no curso do processo a parte que obteve tal direito mudou a sua situação económico-financeira a ponto tal que não mais é considerado necessitado, deve pagar as taxas, custas e demais despesas processuais passadas e futuras. Se tal circunstância ocorreu após o encerramento do processo tudo fica a depender do resultado do julgamento da causa e de como o ordenamento jurídico regulamenta as consequências da sucumbência.[28]Eventual mudança da situação económico-financeira da parte beneficiária da gratuidade da justiça após o encerramento do processo deve merecer uma limitação temporal, porque as relações jurídicas de caráter pecuniário não podem ter conotação de perpetuidade.[29]

 

O direito à gratuidade da justiça tem as características da pessoalidade e da intransmissibilidade, na medida em que são concedidas em função das condições econômico-financeiras do seu titular no caso concreto. Isso significa dizer que tal direito não se estende aos litisconsortes nem aos sucessores inter vivos ou mortis causa. No caso do litisconsorte não titular do direito à gratuidade da justiça deve este adiantar as despesas que requereu individualmente, e adiantar proporcionalmente as despesas dos atos requeridos em conjunto com o litisconsorte titular do direito da gratuidade da justiça.[30]No caso de sucessão, aquele que passar a figurar como parte sucessora deve arcar com os custos do processo apenas a partir do momento em que passou a integrá-lo, ressalvada, é claro, a possibilidade de tal sucessor também requerer e obter o direito à gratuidade da justiça.[31]

 

O direito à gratuidade da justiça não protege o titular de tal direito que esteja a litigar de má-fé. É que o direito à gratuidade da justiça não é um passaporte para prática de abusos ou ilícitos de qualquer natureza, de modo que não pode servir de estímulo ou biombo para proteger conduta de má-fé do seu titular, não pairando dúvida de que as partes devem ser tratadas igualmente no plano da responsabilidade pelos atos de má-fé que vierem a praticar no processo, em qualquer aspecto (processual, criminal ou civil).[32]

 

A primeira investigação a se fazer em relação a esse problema é a individualização das condutas no plano da relação advogado/cliente, ou seja, é necessário examinar se o ato de má-fé fora praticado apenas pelo advogado da parte, apenas pela parte ou por ambos, devendo ser responsabilizado apenas quem praticou o ato e, em caso de participação de ambos, na medida da participação de cada um.

 

No que se refere a atos de má-fé praticados exclusivamente pela própria parte que resultem em sanção processual de multa ou que implique em dano a merecer pagamento de indenização à parte contrária não há como exonerar a parte faltosa apenas porque é titular do benefício da gratuidade da justiça Se a multa processual não é coercitiva, deve ser imposta sem tergiversações; se a multa é coercitiva, por razões práticas deve o magistrado procurar outros meios para efetivar as medidas necessárias, tendo em vista a inocuidade da medida, ao menos momentaneamente, ante a falta de meios de sua cobrança imediata, mas o juiz não pode aplicar sanções processuais em substituição como condição à prática de atos processuais regulares, porque estaria a dar às partes um tratamento discriminatório injustificável a impedir o acesso à justiça à parte necessitada, de modo a que quem pode pagar a multa efetivaria o pagamento e praticaria o ato processual regular, e quem não tem condições financeiras para pagar a multa não poderia praticar o ato processual regular.[33]

 

No que se refere ao dever de indenização por danos à parte contrária em caso de litigância de má-fé processual do adversário também não há como se falar em exoneração de responsabilidade, de maneira que se o titular do direito à gratuidade da justiça teve uma conduta processual de má-fé de modo a causar dano a seu adversário, deverá ser condenado a pagar indenização correspondente, não podendo a exigência de pagamento, com mais forte razão, ser condicionada à prática de qualquer ato processual.

 

Assim, as sanções pecuniárias (multas ou indenização por danos à parte contrária) devem ser aplicadas pelo juiz à parte beneficiária da gratuidade da justiça, mas em caso de não pagamento a efetivação e tal decisão fica a depender da existência de bens presentes ou futuros a tanto suficientes.          

 

 

4.1.3. Assistência jurídica e assistência judiciária gratuitas.

 

 

Na perspectiva do quanto exposto no item anterior, pensamos que deve o Estado garantir o acesso à justiça a todos os necessitados, com a criação de um serviço de advocacia pública eficiente. O critério para que se possa utilizar tais serviços é o mesmo já exposto nos itens anteriores, ou seja, havendo dúvida quanto à situação económico-financeira do postulante tal serviço deve ser concedido.

 

O serviço de assistência jurídica já envolve o direito à informação, na medida em que o defensor público pode e deve deixar de ingressar em juízo ao constatar que o cidadão que o procurou não tem direito algum.[34]No entanto, forçoso é convir que esse direito à informação pode resultar numa má informação no sentido de que o consulente não tem direito algum por deficiência técnica do defensor público e, assim, resultar, na prática, numa negativa de acesso à justiça. Verificando-se que o cidadão teve seu direito violado ou ameaçado de violação, e sendo o caso de pessoa necessitada ou, independentemente da necessidade financeira, sendo o caso de direitos indisponíveis, ao agente encarregado de tais serviços impõe-se o dever de prestar a devida assistência judiciária, ou seja, prestar completa defesa do direito do beneficiário em juízo.[35]

 

Alguns Estados atribuem o serviço público de assistência judiciária gratuita aos órgãos de defesa dos direitos do próprio Estado (Procuradoria do Estado ou Advocacia do Estado) ou então ao ministério público.[36]A primeira solução é a mais inconveniente, mas nenhuma das duas serve a contento aos interesses do cidadão necessitado. Tais órgãos poderiam ter alguma serventia nos casos em que estivessem em jogo direitos envolvendo apenas particulares, mas basta imaginar a hipótese, por sinal, muito frequente, de litígios envolvendo o cidadão e o próprio Estado para se perceber facilmente a inconveniência de tal situação, por sinal muito embaraçosa do ponto de vista ético, de um procurador de Estado ajuizar demanda em favor de um particular e contra o próprio Estado. A gravidade do problema mais se acentua se esse procurador do Estado não dispõe de garantias funcionais que permitam uma atuação independente. Sem qualquer sombra de dúvida que, a ser assim, a desconfiança do cidadão seria mais do que justificável.

 

Com relação ao ministério público o problema tem menor gravidade ante a independência conferida a tal instituição e aos seus membros, mas ainda assim os inconvenientes são grandes. Aqui também a atuação de tal órgão seria de grande valia nas demandas envolvendo particulares, nos casos de defesa de direitos coletivos e até nos casos de direitos individuais indisponíveis.[37]Nos Estados em que as atribuições do ministério público não se confundem com as funções de defesa dos direitos do próprio Estado tal valia persiste quando o órgão tivesse que defender um cidadão necessitado contra o Estado.[38]Ocorre que, no Brasil, mesmo nos Estados-membros em que os agentes do ministério público não exerciam, como hoje não exercem, funções de advogado da própria Administração, o fato é que sua função primordial em matéria criminal, ao promover a ação penal pública, e em matéria cível, ao promover ação civil pública, é atuar como parte autora contra o cidadão individualmente.[39]Aqui os inconvenientes são os mesmos se o necessitado for a parte demandada. Não ficaria bem para o componente de um órgão que tem a função de atuar em defesa dos direitos de toda a sociedade ao mesmo tempo atuar na defesa individual de direitos disponíveis do cidadão. Apesar das garantias funcionais atribuídas aos agentes do ministério público,[40]a realidade é que também aqui não se pode esperar que o cidadão tenha confiança em tais agentes para o fim da defesa dos seus direitos individuais. Em verdade, por tudo isso, forçoso é convir que as atividades dos agentes do ministério público, do mesmo modo que são incompatíveis com a defesa dos interesses das entidades públicas, também são incompatíveis com as atividades das defensorias públicas.

 

Com efeito, a solução mais adequada é a instituição de defensoria pública estatal, dando-se a tal órgão a mesma estrutura e a mesma autonomia que se dá ao ministério público,[41]e aos seus agentes os mesmos vencimentos e as mesmas garantias funcionais que se dá aos agentes do ministério público.[42]

 

O problema é que mesmo quando o Estado institui defensoria pública, tem-se verificado grande deficiência estrutural, não se dá ao órgão autonomia financeira e não se dá aos seus agentes os mesmos direitos e garantias conferidas aos agentes do ministério público. O serviço público estatal de assistência judiciária, sobretudo nos países menos desenvolvidos, onde se verifica grande quantidade de conflitos e massa populacional pobre, é relegado a segundo plano, sempre com o mesmo frisante, cansativo e inaceitável discurso da falta de recursos financeiros. Mas observe-se que a concessão de garantias funcionais aos defensores públicos e autonomia administrativa e financeira às defensorias públicas, tal como atribuídas ao ministério público, é um problema meramente político, o que nos leva a concluir que se é certo que há alguma dificuldade em se obter recursos suficientes para tudo, também certo é que quando se trata de garantir acesso à justiça ao cidadão necessitado a disponibilidade de recursos sempre merece menor atenção, numa simples comparação com os recursos disponibilizados em favor do ministério público, que tem funções, em termos, assemelhadas às funções da defensoria pública, mas que, queiramos ou não, exerce atividades repressivas contra o cidadão, embora a favor de toda a sociedade. Então, a realidade é esta: quando é para reprimir o cidadão os recursos não são tão escassos assim; quando é para defender o cidadão necessitado (estado de necessidade que, em princípio, a própria sociedade como um todo criou) os recursos são escassos ou até inexistentes.   

 

Ante a falta ou a deficiência do serviço público estatal de defensoria pública é por demais necessária a atuação da sociedade civil no sentido de minorar tão grave problema, por meio, por exemplo, da criação de organizações não governamentais com tais objetivos, contribuição das Faculdades de Direito, cujos alunos teriam muito a ganhar com os estágios profissionalizantes, da participação do órgão de classe dos advogados e até dos advogados individualmente.[43]

 

 

4.1.4. Sobre a conveniência ou inconveniência da cobrança de taxa judiciária.

 

 

Como visto, taxa judiciária não se confunde com custas nem com despesas processuais. Evidentemente que do ponto de vista da parte, e em sentido amplo, tudo que ela desembolsou no processo é despesa processual. As custas se referem ao pagamento em função da prática de determinado ato processual, como citação, intimação de testemunhas, etc. Despesa processual se refere a prestação de serviços com terceiros, como pagamento a depositários, peritos, etc. Taxa judiciária é tributo como contraprestação pela prestação do serviço jurisdicional ante o desencadeamento do processo com o exercício do direito de ação.

 

Com efeito, independentemente de a parte não ser tida como necessitada é bastante discutível a conveniência da cobrança de taxa nos processos como contraprestação do serviço jurisdicional. Pode-se argumentar que é mais justo que se cobre o tributo de quem pode pagar até como meio de melhor atender a quem não pode pagar. Ocorre que, de um lado, tem-se que a prestação do serviço jurisdicional não é um serviço qualquer, tendo-se que levar em consideração a alta finalidade social de carácter geral, que é a pacificação da sociedade. De outro lado, muitas vezes, independentemente de taxas judiciárias, o custo do processo, com honorários de advogado, adiantamento de despesas processuais e o risco de, em caso de sucumbência, pagar honorários de advogado à parte contrária nos sistemas que impõem o pagamento de todas as despesas ao vencido,[44]existem aquelas pessoas que se encontram numa faixa económico-financeira intermediária (não são tidas como necessitadas, mas também não são ricas). Ora, os honorários de advogado e as despesas processuais pesam consideravelmente no orçamento doméstico, de maneira que as pessoas necessitadas, muitas vezes, optam por não buscar a tutela de direitos. Isso, no fundo, se caracteriza também como litigiosidade reprimida, o que vem a ser socialmente perigoso.

 

Deste modo, parece ser mais acertado cobrar taxa judiciária apenas dos ricos (grandes empresas e grandes fortunas), até como meio de facilitar o acesso à justiça em favor dos necessitados e daqueles que, apesar de não tão necessitados, sofreriam considerável impacto na sua situação económico-financeira ante a necessidade de demandar em juízo.

 

 

5. Processo e tempo: o problema da duração do processo.

 

 

O decurso do tempo mais ou menos largo é inerente à dinâmica dos processos. Salvo quando pode decidir prima facie contra o próprio autor o juiz não tem como solucionar uma causa sem ouvir o réu, não raro tem que colher provas orais em audiência, realizar perícias, inspeções, etc. De outro lado, os juízes normalmente têm carga excessiva de processos. Isso faz com que, ainda que num contexto da mais absoluta normalidade, o resultado dos julgamentos seja demorado.

 

Ocorre que a experiência tem revelado que a duração dos processos tem sido muito além do razoável, chegando a níveis de intolerabilidade crônica, principalmente nos países menos desenvolvidos.

 

O problema da demora excessiva do julgamento das causas é dos mais graves, na medida em que está diretamente relacionado com a idéia de efetividade, resultando muitas vezes, na prática, em verdadeira negação do acesso à justiça,[45]o que, consequentemente, afeta os direitos fundamentais do cidadão que está a precisar da tutela jurisdicional do Estado, como também deixa em dúvidas a própria credibilidade das instituições estatais, o que vem de ser um grande perigo para toda a sociedade. É preciso observar que o julgamento além de um tempo razoável é extremamente prejudicial e desgastante para todos: para o Estado, porque naqueles casos em que apresentou um julgamento sem qualquer eficácia suas instituições, como visto, perdem credibilidade perante toda a sociedade, na medida em que não alcançaram seus objetivos, além da perda de todo o investimento com o custo de um processo que resultou em nada; para as partes, em especial para a parte que tinha direito a ser reparado, porque, além do desgaste financeiro com todo o custo do processo e com a perda de tempo que teve que despender praticando atos processuais pessoais, como comparecimento às audiências para prestar depoimento, desgaste causado pela longa e constante angústia ante a dúvida do resultado de um julgamento, ainda tem que suportar o desgaste de receber uma decisão favorável que terá pouco, ou não terá, qualquer resultado prático; tudo isso também acarreta, sem dúvida, um desgaste psicológico, porque se a espera do julgamento dentro de padrões de normalidade, por si só, já é angustiante, imagine-se uma espera por tempo irrazoável, que, não raro, resulta em doenças físicas e psíquicas, e, assim, em outros desgastes financeiros, desgastes estes que podem se estender para o Estado se as vítimas desse cruel sistema são pessoas carentes.

 

De outro lado, a demora do julgamento por tempo além do razoável não raro resulta em acordos que na prática não passam de soluções profundamente injustas, na medida em que, em verdade, a parte mais fraca não tem como mais esperar e prefere perder grande parcela do seu direito do que esperar mais do que já aguardou, o que significa dizer que essa acomodação, em verdade, foi forçada ante a circunstância da demora excessiva do julgamento, dando a falsa aparência de que houve acesso à justiça com solução rápida do litígio.[46]    

 

Cumpre, pois, verificar quais as razões da demora excessiva dos julgamento das causas.

 

Costuma-se colocar as leis processuais, com seus procedimentos cheios de formalidades desnecessárias, como causa primeira, e até mesmo única, da demora excessiva dos julgamento das causas, passando-se a se clamar por reformas legislativas que, num passe de mágica, serviriam como uma panacéia para resolver o grande mal da morosidade da prestação jurisdicional. Esse discurso maniqueísta é visivelmente distorcido, frágil e, se não estiver carregado de má-fé, infantil. Não existe lei boa para juiz que não sabe aplicá-la ou, se sabe, quer aplicá-la mal, como também não existe lei ruim para juiz que sabe e quer dar a solução mais apropriada, correta e justa ao caso. Não se está a negar aqui, evidentemente, que não se deva buscar reformas legislativas que aprimorem os sistemas jurídicos, na medida em que facilita a tarefa dos juízes com uma visão hermenêutica mais aberta e dificulta as tarefas dos juízes que preferem uma hermenêutica literal. O que se quer deixar claro aqui é que não se pode escamotear problemas de ordem política, ordem econômica e de ordem social, para se querer atribuir a deficiência do serviço jurisdicional apenas, ou mesmo principalmente, ao fato da existência de leis que prescrevem procedimentos excessivamente formalistas. Esse problema, como salientado por Donaldo Armelin, “não será resolvido apenas através de leis, devendo mesmo se arredar tal enfoque que constitui marca de subdesenvolvimento, o de se pensar que problemas marcadamente econômicos possam ter soluções meramente legislativas”.[47]

 

Neste contexto, a primeira causa da morosidade da justiça está na política econômica dos governos. Quando se diz que “o povo clama por justiça”, antes da justiça prestada pelos juízes está a reclamar por justiça social, que deve ser prestada por aqueles que estão a conduzir a política (parlamento e governo) de determinado país. E assim é porque, conforme gizado acima, há uma forte tendência a que quanto maior a desigualdade da renda e da qualidade de vida entre as pessoas maior a posssibilidade de conflitos e maior a necessidade de juízes.

 

  Em segundo lugar, partindo-se da preexistente realidade sócio-econômica de cada país, o problema, mais uma vez, agora numa outra dimensão, continua a ser de política econômica. É que o exercício da função jurisdicional, como é elementar, exige estrutura suficiente, funcionários suficientes, mas, principalmente, juízes suficientes para resolver os processos pendentes, de maneira que o primeiro passo para se verificar a causa da demora excessiva dos processos é relacionar a quantidade de processos com a quantidade de juízes disponíveis à população, para daí se constatar se os governos fizeram os investimentos necessários no que se refere às necessidades dos cidadãos nesse plano.[48]

 

Nesse ponto cumpre verificar até onde vai a vontade política em resolver o problema. Dificilmente se chegará à solução necessária, porque os mais prejudicados com a demora da prestação jurisdicional são aqueles que se encontram das classes menos privilegiadas da população, os quais não têm como esperar muito tempo pelo resultado do julgamento de uma causa e a quem falta força política para pressionar os membros do legislativo e do executivo em investimentos na administração da justiça, até porque esses mesmos agentes são aqueles que mais causam lesão aos direitos da população, não muito raro em massa, com atos administrativos gerais ilegais, imposição de tributos inconstitucionais e planos econômicos mirabolantes também cheios de inconstitucionalidades.

 

Necessário se faz igualmente investigar qual a parcela de responsabilidade do próprio Poder Judiciário na demora da prestação jurisdicional. Um primeiro ponto pode estar também no aspecto político em que o Poder Judiciário se encontra envolvido. É que em determinados países o Poder Judiciário participa, de algum modo, do processo legislativo no que se refere à iniciativa das leis que criam cargos de juízes, servidores ou mesmo no que diz respeito ao encaminhamento de propostas orçamentárias, e provimento de cargos vagos de juízes e servidores[49], mas nem sempre seus dirigentes se manifestam como deveriam no sentido de claramente encaminhar ao Poder Legislativo os projetos com as reais necessidades da população. Quando se manifestam, o fazem, não raro, com projetos tímidos, porque claramente insuficientes, previamente negociados com os agentes dos Poderes Legislativo e Executivo, e ainda suportam o ônus político da deficiência ou falta do serviço, porque esses mesmos componentes do Legislativo e do Executivo são os primeiros a fazer carga junto ao povo e aos meios de comunicação de massa no sentido de atribuir responsabilidade apenas aos membros do Poder Judiciário pela demora excessiva da prestação jurisdicional, quando o procedimento político correto dos dirigentes do Poder Judiciário deve ser no sentido de encaminhar projetos de lei conforme as necessidades da população, sem prévias nefastas negociações de bastidores, e, caso rejeitados ou não atendidos a contento, expressar para a opinião pública onde está a verdadeira causa de tal demora e quem são os responsáveis, ou pelos menos os principais responsáveis, por tão grave dilema. Não é o caso de dizer que isso conduzirá à uma desavença entre os Poderes ou que o povo quer saber de soluções e não ficar a ouvir eventual bate-boca entre parlamentares, administradores e juízes. Se isso é certo, não menos certo é que cada um precisa claramente assumir ante a população suas responsabilidades por seus erros (por ação ou por omissão), e não querer atribuí-los a quem não os praticou, ou então se tinha outras prioridades e limitação de recursos, que exponha tudo isso ao povo com transparência. Isso também passa pela idéia de ética na política, além de ser uma questão de princípio e de justiça. Um segundo ponto é o de que alguma parcela de responsabilidade pela demora excessiva da prestação jurisdicional é atribuída ao próprio Judiciário no plano da própria administração da justiça, a exemplo de casos de juízes e servidores que não desempenham suas tarefas regularmente, deixando, inclusive, de comparecer ao serviço sem qualquer justificativa, atos que nem sempre são punidos pelos órgãos de controle. Os agentes do Poder Judiciário também não podem se escusar de suas responsabilidades no que se refere diretamente ao exercício da própria função jurisdicional com a prática de atos processuais desnecessários, adiamentos de atos processuais sem a menor necessidade e complacência com chicanas processuais de advogado de parte interessada na demora do julgamento da causa.

 

O último exemplo mostrado no parágrafo anterior demonstra que a demora excessiva na prestação jurisdicional também pode, não raro, ser atribuída às partes e a seus advogados, de má-fé ou não. Advogados desprovidos de melhor preparo técnico muitas vezes praticam atos processuais errados que exigem despachos visando complementação ou correção. Mas também é preciso não esquecer que, via de regra, há uma das partes do processo que tem todo o interesse em acelerar o julgamento porque está com o seu direito violado, enquanto a parte que praticou a conduta violadora tem todo o interesse em atrasar ao máximo que puder o julgamento da causa, situação que se inverte quando aquele obtém uma medida liminar cautelar ou de antecipação da tutela. Por outras palavras, quem, no processo, se encontra numa situação fática de desvantagem em relação ao bem da vida tende a querer um julgamento célere, enquanto quem está numa situação de vantagem tende a querer atrasar tanto quanto puder o julgamento da causa. Assim, portanto, como percebido por Boaventura de Sousa Santos, “neste domínio, e a título de exemplo, é importante investigar em que medida largos estratos da advocacia organizam e rentabilizam a sua atividade com base na (e não apensar da) demora dos processos”.[50]

 

 

5.1. Tentativas de solução.

 

 

As possíveis soluções para se tentar fazer com que o exercício da função jurisdicional se desenvolva no menor tempo possível começam por políticas econômicas dos governos no sentido de tentar a máxima divisão de renda entre os cidadãos, porque com isso inevitavelmente se reduzirão os conflitos e, consequentemente, a quantidade dos processos.

 

De outro lado, os governos também deverão orientar sua política econômica no sentido de dar ao serviço da administração da justiça a devida prioridade fazendo os investimentos necessários tanto no que se refere à estrutura quanto no que diz respeito à servidores, particularmente à juízes, tendo em vista a quantidade de processos existentes em determinada comunidade e, conforme visto acima, outros dados complementares.

 

Ao próprio Poder Judiciário cabe a sua parcela de atuação não deixando de prover os cargos vagos já existentes e de encaminhar os projetos para a criação de tais cargos e de apresentar propostas orçamentárias segundo as reais necessidades da população. De outro lado, deve o Poder Judiciário atuar de maneira firme no que se refere à sua própria atividade administrativa, sendo rigoroso na fiscalização e punição de juízes e servidores faltosos, mas também investindo na melhor preparação intelectual de tais agentes. No que se refere à própria atuação jurisdicional cumpre aos magistrados evitar atos processuais desnecessários, adiamentos desnecessários e coibir as procrastinações pretendidas pelas partes ou seus advogados.

 

No que se refere às partes e aos advogados cumpre uma atuação processual competente e regular, evitando-se, assim, demoras com emendas e correções e dispensando a prática de atos processuais procrastinatórios.

 

 

5.1.1. Instituição de órgãos jurisdicionais especiais de pequenas causas.

 

 

A instituição de órgãos jurisdicionais especiais de pequenas causas é uma providência louvável e, assim, necessária ante a pletora de processos que abarrota os tribunais a justificar procedimento mais simplificado.

 

Nesse ponto, o problema está no posicionamento político para a solução jurídica do significado de pequena causa. Esse problema começa pelo fato de que o legislador quer se guiar apenas pelo critério do valor econômico da causa como meio de firmar sua menor complexidade.[51]As dificuldades para a solução de tal problema se acentuam nos países de grande desigualdade econômica entre os cidadãos, tendo-se em consideração que os procedimentos dos processos da competência desses órgãos jurisdicionais de pequenas causas tendem a privilegiar o fator celeridade em detrimento dos fatores segurança ejustiça, muitas vezes descambando para a quebra de direitos e garantias constitucionais e processuais sacramentadas pelos sistemas jurídicos democráticos, tudo em nome, muitas vezes, de um falso acesso à justiça.[52]

 

Nesse particular, efetivamente, a inserção de um aspecto meramente objetivo e geral com base no valor econômico da causa, deixando de levar em consideração as grandes diferenças de condições econômicas entre os cidadãos (aspecto subjetivo), significa aplicação do princípio da isonomia à moda do liberalismo nas suas origens, quando de há muito tempo se afirma ter tal princípio um conteúdo jurídico que impõe tratamento desigual entre as pessoas, privilegiando umas em detrimento de outras na medida da desigualdade entre elas, tentando-se, com isso, uma igualdade real ao máximo possível. É nessa perspectiva que os ordenamentos jurídicos costumam, por exemplo, garantir um tratamento privilegiado ao empregado em relação ao empregador, ao consumidor em relação ao fornecedor, etc.

 

Deste modo, se as partes do processo têm idênticas condições econômicas, a solução dos órgãos jurisdicionais de pequenas causas, afastadas algumas evidentes situações de inconstitucionalidade, é aceitável. No entanto, é mister reconhecer que determinada causa pode não ter maior relevância, segundo o valor econômico fixado pelo legislador, para uma pessoa da classe rica ou da classe média, mas pode representar todo o património, ou grande parte deste, para uma pessoa da classe pobre, ou até mesmo ser o único bem que essa pessoa tem para sobreviver. Pense-se numa causa em que está em jogo a casa residencial de uma pessoa pobre, bem esse que ela passou lutando toda a sua vida para adquirir, enquanto do outro lado está como parte uma grande empresa de construção civil; pense-se numa causa envolvendo o veículo de um motorista de táxi, bem que ele passou grande parte da sua vida para adquirir e que é o único meio de sua sobrevivência e de sua da família, enquanto do outro lado está um banco ou um grande fabricante de veículos. Ora, como a quebra dos direitos processuais é via de mão dupla, ou seja, tanto pode prejudicar o pobre quanto o rico ou o remediado, se estes forem os prejudicados não têm eles muito ou mesmo quase nada a perder, mas se o prejudicado for o pobre, o que é uma forte tendência ante suas notórias maiores dificuldades na luta processual, poderá ele perder tudo ou muito do que conseguiu obter com sangue, suor e lágrimas num processo injusto; e se assim ocorreu, tivesse maiores garantias constitucionais e processuais, talvez obtivesse um processo justo. E maior será essa tendência, na medida em que determinados ordenamentos jurídicos, sustentados no falso discurso de garantir maior acesso à justiça, admitem nesses juizados o direito de postulação à própria parte, dispensando, assim, a defesa técnica dos direitos em juízo, quando o correto seria garantir sempre ao necessitado defesa técnica gratuita.[53]

 

            De outro lado, é preciso não perder de vista que as partes podem se encontrar numa mesma situação econômica e estarmos diante do mesmo dilema de modo a se considerar imprestável o procedimento aplicável nas causas da competência dos órgãos jurisdicionais de pequenas causas. Evidentemente que tal hipótese só se verificará entre pessoas pobres.

 

            Se a criação dos órgãos jurisdicionais de pequenas causas, com a simplicidade do seu procedimento levada ao máximo, fosse toda essa maravilha que se costuma apregoar sem maiores reflexões, cabe então perguntar: por quê não aplicarmos essa grande descoberta a todos os casos? Por quê estamos a perder tanto tempo com esse “tormentoso”, “enfadonho” e “ultrapassado” procedimento ordinário? Seguramente que as classes mais privilegiadas da sociedade terão, pronta e imediatamente, a seguinte resposta para dar: “não abriremos mão das nossas garantias constitucionais e processuais quando parcela considerável do nosso patrimônio estiver em jogo”. Então, será o caso de igualmente se responder que os componentes das classes menos privilegiadas têm direito às mesmas garantias processuais quando parcela considerável do patrimônio deles estiver em jogo, apesar de essa parcela patrimonial, para eles realmente considerável, o legislador ter afirmado ser objeto de pequena causa.

 

            Destarte, a instituição de órgãos especiais de pequenas causas é necessária e muito relevante primeiramente entre pessoas iguais ou aproximadas das classes alta e média ou mesmo entre pessoas da classe baixa, desde que digam respeito a bens de pequena significância para eles. Mesmo quando há uma grande diferença entre as pessoas, mas o bem em jogo não tem maior relevância, como soe acontecer em determinadas relações de consumo, justifica-se a solução dos órgãos jurisdicionais de pequenas causas. Ou então essa relevância é tão mínima que, conforme se verá no item posterior, o mais correto seja a entrega dessas causas a juizados leigos.

 

Deste modo, válido é concluir, que, sendo certo que nas causas de conteúdo econômico tem-se que partir, na maioria dos casos, de um critério objetivo fundado na fixação de valores para se saber o que é uma causa de grande ou média relevância ou de grande ou média complexidade (a ser entregue à justiça ordinária), de pequena relevância ou menor complexidade (a ser entregue aos juizados especiais) ou mínima relevância ou sem qualquer complexidade (a ser entregue aos juizados leigos), não se pode, no entanto, em absoluto, desprezar o aspecto subjetivo, é dizer, a situação econômica das partes no caso concreto.

 

Por último, na tentativa de se encontrar o significado jurídico de pequena causa não se deve levar em consideração apenas o aspecto econômico, uma vez que podem existir causas sem tal conteúdo que não tenham qualquer complexidade ou tenham grande complexidade.

 

 

5.1.2. Instituição de órgãos jurisdicionais leigos.

                                          

 

Para os casos sem qualquer complexidade e de valor sem maior relevância, uma solução possível, que, aliás, poderia contribuir para a redução de despesas do Estado com defensores públicos e juízes togados, e assim também para a celeridade dos processos a estes atribuídos, parece ser a instituição de órgãos jurisdicionais compostos por juízes leigos.[54]

 

Põe-se o mesmo problema descrito no item anterior, qual seja a rejeição que deve merecer o critério exclusivamente objetivo geral fundado apenas no valor econômico da causa, sem olhos para o aspecto subjetivo, ou seja, sem atentar para a situação econômica das partes envolvidas na demanda. Nesse sentido, vale aqui tudo quanto exposto no item anterior.

 

Do mesmo modo, não se deve esquecer das causas sem conteúdo econômico, mas que não tem a menor complexidade, como é o caso da maioria das causas de jurisdição voluntária.[55]

 

De outro lado esses juizados leigos ou de paz poderiam também funcionar previamente como órgãos de conciliação, a qual, quando obtida, reduz custos para o Estado, na medida em que dispensa todo o restante do curso do processo.

 

 

5.1.3. Incentivo à arbitragem.

 

 

O juízo arbitral é uma forma alternativa de solução de conflitos. Trata-se de permissão conferida pelo legislador às pessoas de resolverem seus conflitos fora da atuação estatal, por meio de um outro particular (árbitro) que funciona como se juiz fosse.

 

Fica fácil perceber que essa solução tem alto custo para as partes em conflito e visa, na prática, atender aos interesses das classes mais privilegiadas economicamente, uma vez que o pagamento de todas as despesas processuais, e mais os honorários do árbitro ou árbitros incumbe às próprias partes.

 

Tal solução legislativa tem cunho neo-liberal. As classes mais privilegiadas perderam a paciência com a demora da prestação jurisdicional estatal e além disso passaram a ter a opção de escolher o juiz do caso, vantagens que não têm como obter com a prestação jurisdicional estatal, porque os juízes estão normalmente abarrotados de processos e, de outro lado o sistema estatal não admite escolha de juiz, concedendo, no máximo, a escolha de foro.[56]Nada a opor a tal iniciativa, porque cada processo a menos que se deixa de levar ao Estado melhor para todo o resto da sociedade.

 

Do ponto de vista das classes menos privilegiadas tal solução só pode ser alcançada se houver colaboração da sociedade civil, ou seja, se instituições não governamentais, a começar pelo órgão de classe dos advogados, se dispuserem a prestar tal tipo de serviço à população em geral gratuitamente, ou então se o próprio Estado se dispuser a pagar os custos do processo, inclusive os honorários dos árbitros, soluções que reputamos de concretização bastante difícil.

 

 

5.1.4. Política legislativa e hermenêutica judicial no sentido de facilitar a tutela jurisdicional dos direitos coletivos (difusos e coletivos em sentido estrito) e individuais homogêneos.

 

 

Na chamada sociedade de massas afloram os conflitos que, dada a sua natural amplitude, são do interesse de toda a sociedade ou de grande parte dela.

 

A expressão direitos coletivos é gênero, abrangendo as espécies direitos difusos e direitos coletivos em sentido estrito. Os direitos individuais homogêneos, como evidentemente resulta do nome, são individuais, mas por abranger número considerável de pessoas, a exemplo de determinadas situações de relações de consumo, são tratados juridicamente como se fossem coletivos.

 

Os direitos difusos são os mais amplos, se caracterizam pela transindividualidade, pela indivisibilidade, pela indeterminação dos titulares que estejam ligados por circunstâncias de fato. É o caso, como exemplo mais claro que se pode apresentar, do direito ao meio ambiente saudável.

 

Os direitos coletivos (em sentido estrito) se caracterizam pela transindividualidade, pela indivisibilidade e pela titularidade de grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Cita-se como exemplo o direito do órgão de classe dos jornalistas insurgir-se contra uma lei ou decreto que venha a cercear o direito de livre manifestação dos componentes de tal classe.

 

Os direitos individuais homogêneos são decorrentes de origem comum, que envolvem um número considerável de pessoas. É o caso, por exemplo, do fato de determinado laboratório ter lançado à venda determinado produto que causou lesão aos adquirentes, ou determinada empresa que colocou a venda determinado produto com quantidade menor do que a anunciada na embalagem, lesando, assim, a todos os adquirentes de tais produtos.[57]

 

Esses tipos de conflito, como fica fácil perceber, geram muitas dificuldades para a sociedade e para o Estado, porque são conflitos de alta relevância social e que, caso não sejam solucionados, poderão acarretar alto nível de perigo para toda a sociedade.

 

Em determinadas situações alusivas aos direitos individuais homogêneos a lesão a cada pessoa é, às vezes, tão insignificante que não se justifica a utilização da máquina judiciária para reaver tal direito, ante o custo do processo e o custo indireto com a perda de tempo. Ocorre que não é aceitável que se deixe tais direitos sem qualquer reparação, uma vez que se a lesão individual é mínima, tal lesão vista coletivamente quase sempre é muito elevada, sem prejuízo da necessidade da aplicação de sanções de natureza administrativa que casos como tais exigem. A lesão mínima, exatamente por não compensar individualmente a via civilizada da tutela dos direitos por meio da jurisdição, ao invés de aparente conformismo, pode significar, na realidade, uma “litigiosidade contida”, e resultar em vinganças coletivas por meio de revoltas populares, solução que não convém ao Estado nem à sociedade civil.[58]

 

Sem nenhuma dúvida que é necessário a constante tentativa de superar a cultura meramente individualista em relação aos direitos coletivos e aos direitos individuais homogêneos, como se tais direitos fossem do mesmo nível dos direitos individuais. A exigência dessa nova visão de encarar o problema vale tanto no plano processual como no plano material, a começar por uma nova cultura a partir do ensino nas universidades onde o conteúdo programático das disciplinas nas faculdades de direito persiste, muitas vezes, na prevalência de uma visão individualista do direito, quando não se ignora o ensino em relação aos direitos coletivos.

 

Esse tema, como se sabe, não é novo, mas a verdade é que ainda há uma grande tendência à cultura de se procurar primeiro proteger os direitos individuais para depois se pensar em proteger os direitos coletivos.

 

Deste modo, faz-se necessário que se dê um tratamento jurídico diferenciado em relação aos direitos coletivos e direitos individuais homogêneos, principalmente no sentido de ampliar ao máximo a legitimação nos casos de tutela jurisdicional coletiva, afastando-se maiores formalidades com relação à prova dessa legitimação, bem assim na caracterização do que vem a ser direito coletivo.[59]

 

6. Bibiliografia

 

 

ALVES, Cleber Francisco e PIMENTA, Marilia Gonçalves. Acesso à justiça em preto e branco: retratos institucionais da defensoria pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

 

ARMELIN, Donaldo. Acesso à justiça. In Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, Junho, 1989, vol. 31.

 

BARBOSA, Rui. Oração aos moços. São Paulo: Martin Claret, 2003.

 

BEZERRA, Paulo Cesar Santos. Acesso à justiça. Um problema ético-social no plano da realização do direito. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

 

CAPPELLETI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso à justiça. Tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

 

CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Acesso à justiça: juizados especiais cíveis e ação civil pública. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000.

 

DIDIER JR., Fredie e OLIVEIRA, Rafael. Benefício da justiça gratuita. Aspectos processuais da lei de assistência judiciária (Lei Federal nº1.060/50). 2ª ed. Salvador: JusPODIVM, 2005.

 

DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de direito processual civil.  Vol. II, São Paulo: Malheiros, 2001.

 

FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdição, constituição e sociedade. Tradução: Daniel Porto Godinho da Silva e Melina de Medeiros Rós. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.

 

MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Assistência jurídica, assistência judiciária e justiça gratuita. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

 

MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. O acesso à justiça e os institutos fundamentais do direito processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.

MIRANDA, Pontes de. Comentários ao código de processo civil de 1973.  Vol. I, 5ª ed., rev. e aum., 1995.

 

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O direito à assistência jurídica: evolução no ordenamento brasileiro de nosso tempo. In Temas de direito processual. Quinta Série. São Paulo: Saraiva, 1994.

 

MORELLO, Augusto Mario. El conocimiento de los derechos como presupuesto de la participación. In Participação e processo (Coordenadores: Ada Pellegrini Grinover, Cândido Dinamarco e Kazuo Watanabe). São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.

 

PASSOS, J. J. Calmon de. Comentários ao código de processo civil. Vol. III, 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1989.

 

SANTOS, Boaventura de Sousa. Introdução à sociologia da administração da justiça. In Revista de Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985, vol. 37.

 

SOUZA, Silvana Cristina Bonifácio, in Assistência jurídica integral e gratuita. São Paulo: Método, 2003.

 

WATANABE, Kazuo. Filosofia e características básicas do juizado especial de pequenas causas. In Juizado especial de Pequenas Causas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

 

 

 

---

[59]A Constituição brasileira trata expressamente de temas envolvendo legitimação em relação à tutela jurisdicional coletiva dos direitos em mais de uma oportunidade. Assim: “as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimação para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente” (art. 5º, XXI); “o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados” (art. 5º, LXX); “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência” (art. 5º, LXXIII); “ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas” (art. 8º, III); “podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Congresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional” (art. 103, I a IX); “são funções institucionais do Ministério Público: II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia; III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição; V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas” (art. 129, II a V). Existem no direito brasileiro diversas leis disciplinando a tutela jurisdicional coletiva. A principal, porque a mais geral, é a Lei n. 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), que no que se refere a legitimação dispõe o seguinte: “a ação principal e a ação cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que: I – esteja constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; II – inclua entre suas finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico” (art. 5º). “O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido” (parágrafo 4º do art. 5º). Grande parcela dos juízes brasileiros tem dado interpretação restritiva aos problemas de legitimação em tutela jurisdicional coletiva. No caso do art. 5º, XXI alguns juízes têm exigido autorização individual escrita de todos os associados para que a entidade possa propor a ação em juízo, quando na verdade a norma constitucional não faz tal exigência, até porque em caso de milhares de associados os autos do processo ficariam abarrotados de papéis desnecessariamente; pensamos que essa autorização pode ser obtida por meio de aprovação em assembléias gerais dessas associações, legítima e formalmente convocadas, ressalvando-se no processo as manifestações dos vencidos minoritários que não querem defesa de seus direitos por meio da entidade associativa. O Supremo Tribunal Federal tem exigido o que chama de “pertinência temática”, ou seja, a vinculação entre o sujeito autor da ação e o objeto desta, para admitir a legitimação de Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, Governador de Estado ou do Distrito Federal e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional, principalmente em relação à última. Ora, como não existe norma constitucional prevendo tal restrição, a discussão sobre a constitucionalidade das leis e atos do poder público é tão relevante para toda a sociedade, não só para fazer respeitar a lei máxima da nação, como também para evitar demandas individuais em massa, que pensamos que a solução melhor ao caso está numa interpretação mais ampla, nunca numa interpretação que, mais do que restritiva, cria situações que o constituinte não previu para evitar o exame do mérito de causas de altíssima relevância política e social. No direito português consta na Constituição da República disciplina a respeito da ação popular: nos seguintes termos: “É conferido a todos, pessoalmente ou através de associações de defesa dos interesses em causa, o direito de acção popular nos casos e termos previstos na lei, incluindo o direito de requerer para o lesado ou lesados a correspondente indemnização, nomeadamente para: a) Promover a prevenção, a cessação ou a perseguição judicial das infracções contra a saúde pública, os direitos dos consumidores, a qualidade de vida e a preservação do ambiente e do património cultural; b) Assegurar a defesa dos bens do Estado, das regiões autónomas e das autarquias locais” (art. 52º, nº 3, a e b). A ação popular está regulamentada pela Lei nº 83/95, de 31 de agosto. Dispõe também a Constituição portuguesa sobre o controle abstrato de constitucionalidade, inclusive em caráter preventivo, e inconstitucionalidade por omissão (arts. 278º, 279º e 281º a 283º).