Sobre la Pretendida Realidad del Derecho Penal del Enemigo

RESUMEN:

El profesor chileno Juan Carlos Manríquez R. nos presenta a continuación valiosas apostillas respecto al debate, de plena actualidad, acerca de denominado Derecho Penal del Enemigo. Partiendo del contrapunto entre los profesores Miguel Polaino-Orts y José Antonio Caro John, el autor reseña las principales polémicas suscitadas en torno a la interpretación de uno de los aspectos centrales de la política criminal actual. Las conclusiones apuntan al hallazgo de un acuerdo entre las dos visiones aparentemente opuestas, en el que el Derecho Penal del (de) Enemigo (s) es real y eficiente ex ante, y que su existencia y vigencia debe ser una garantía estatal de una “libertad real” del ciudadano en el moderno Estado de Derecho.
PALABRAS CLAVE:

Derecho Penal del Enemigo, política criminal, libertad real, garantías penales.

I. INTRODUCCIÓN

Invitado a Perú, una vez más por la gentileza y bondad enorme de su gente y del elevado grado de tolerancia y generosidad de sus penalistas, antes que por méritos, tuve la feliz oportunidad de reencontrarme en la Universidad de Huánuco, entre los días 7 y 8 de junio del año pasado, con el apreciadísimo profesor Dr. Dr. H.C. Mult. Miguel Polaino Navarrete, en el marco de su nombramiento como Doctor Honoris Causa por dicha Casa de Estudios.

De igual forma compartí el honor de la ocasión exponiendo un par de trabajos recientes sobre cuestiones de la parte especial: “Máquinas Tragamonedas y Derecho Penal: Una problemática actual” y “Tráfico y Trata ilegal de personas”, junto a los más destacados y noveles colegas de ese país, entre otros: José Antonio Caro John, Walter Vilcapoma, Fernando Corcino, Juan Carlos Villavicencio, César San Martín Castro; de Argentina: María Eloísa Quintero, y desde Bonn, Alemania, Miguel Polaino - Orts.

El título de la Convocatoria dedicada al Maestro de Sevilla fue “El Derecho Penal en el contexto del funcionalismo: ¿Qué queda en el Siglo XXI de la Dogmática Tradicional”.

Por tanto, la idea era ver qué ha quedado del Derecho Penal Clásico o qué espacio puede quedarle, ante las nuevas realidades. De la misma forma, se trataba de exponer con claridad y en perspectiva de comparación y crítica científica, cómo se posiciona el funcionalismo jurídico – penal frente a iguales cuestiones.

La tarde del viernes 7 de julio nos sorprendieron, al final del Panel de exposiciones, con un contrapunto entre Polaino - Orts y Caro John de por sí sugestivo. Además, recibimos de manos de aquellos una novedad igual o mejor, se trataba de un pequeño trabajo que reunía la polémica entre ambos jóvenes penalistas respecto de un punto que les ha sido común, pero esta vez desde ópticas distintas: Sobre el Derecho Penal del Enemigo, los citados confrontaban sus posturas desde veredas opuestas.

Se polemiza en el texto sobre uno de los aspectos centrales de la política criminal actual, azuzado por el Maestro de ambos, Günther Jakobs. La invitación doble prometía disensión de altura entre dos comunes coincidentes.
Tomé, por ende, palco y me di al solaz de escuchar –y al mismo tiempo de pensar – lo que tan destacados juristas pasaban a exponer.

Fue un ejercicio profundo e interesante, tanto escuchar su panel, como más tarde leer con calma el texto recibido. Ambos trabajos en verdad lograron la altura a la que nos tienen habituados estos autores.

Pero del escrito aún guardo el dejo que la confrontación y la inconcordancia anunciadas entre Polaino – Orts y Caro John fueron menores, o quizás más formales que materiales. Es más, creo y adelanto que en el fondo siguen estando de acuerdo en que el Derecho Penal del (de) Enemigo (s) es real y eficiente ex ante, y lo que es más, creo que ambos comparten la idea acerca de que su existencia y vigencia, esto es, que el Derecho Penal de Enemigos es (debe y debiera ser) una garantía estatal de una “libertad real” del ciudadano, como lo expresó Caro John al inició del debate, resulta un imperativo para los tiempos actuales. Más todavía: quizás debiera ser una nota característica del moderno Estado de Derecho.

Confirme el lector esa impresión (o quizás quiero que lo haga) cuando reciba el Volumen I, Nº 91, 2007, de los Cuadernos de Política Criminal, Segunda Época, en que se contiene el grueso de esa polémica.

Caro John plantea que, en definitiva, lo que el Estado procura garantizar mediante las normas propias del Derecho Penal de Enemigos, no son más que las condiciones de ejercicio de la libertad real del ciudadano (la libertad de convivir “razonablemente” en sociedad, dice), en cumplimiento de su deber de garante del mantenimiento de la vigencia del ordenamiento jurídico, y por ende, de la libertad misma del ciudadano. “Se trata de una libertad real, y no meramente deseada, la misma que sólo es posible cuando la seguridad del ciudadano es garantizada estatalmente por medio de mecanismos legítimos y propios del Estado de Derecho…” agrega.

Polaino-Orts en su réplica sostiene fundamentalmente que, excluyendo la crítica recurrente sobre su ilegitimidad, hecha al Derecho Penal de Enemigos por ser “Derecho Penal de autor”, lo cual niega y controvierte estando por ello en línea con Caro John, y profundizando la idea central de la obra suya que da origen a la polémica, lo que ocurriría hoy en verdad es que los modernos Estados de Derecho regulan dos niveles de personalidad: una personalidad mínima, común a todos los sujetos – personas, individuos, enemigos – integrantes del grupo social; y una personalidad completa, que únicamente es para quien se la gana.

Explica que en su concepto el enemigo que se autoexcluye no gana, sino que pierde esa personalidad completa: se le mantienen algunos derechos (los que él no malogra), pero se le restringen aquellos que se refieren a un ámbito en el que él se autoexcluye.

Así, para garantizar la personalidad completa de los que sí se la ganan, el Estado moderno habría decidido “hetero-administrar” un sector de la personalidad del enemigo, manteniéndole en todo caso la personalidad mínima.

Como vemos, mientras Caro John le atribuye al Estado la posición y función de garante de la vigencia de su propio orden jurídico – entendemos, que en cuanto obra que le pertenece – y a ese orden la eficacia de permitir el ejercicio de la libertad real de los sujetos imperados por él, en la medida que su convivencia resulte “razonable”, lo cual tendrá lugar caucionándose uno a los otros –y viceversa– espacios de seguridad dentro de la estatalidad; Polaino-Orts concuerda con esa afirmación, al sostener que la “hetero – administración” que el Estado hace de parte de la personalidad del enemigo (reconociéndole después de su autoexclusión una personalidad mínima) tiene por fin garantizar la personalidad completa de aquellos sujetos imperados que sí se la ganan, asegurando a los otros ( y al Estado mismo) los espacios de libertad real que éste ha querido configurar para ellos, por medio del ordenamiento jurídico.

A mi modo de ver ambos coinciden en el postulado central: El Derecho Penal de Enemigos es y se ve como un medio y un fin en sí mismo de una particular concepción del Estado de Derecho, y en cuanto tal se contradicen en la línea central de su construcción.

A nuestro modo de ver no hay polémica en ellos, y sí cabe disentir de su conclusión común.

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