O vício de iniciativa no controle dos contratos de concessão de serviços públicos

O presente artigo tem como objetivo fazer análise dos contratos de concessão de serviços públicos sob égide constitucional, ou seja, objetiva-se aqui obtemperar quem são os legitimados para fiscalizar, alterar, enfim adentrar os contratos de concessão de serviços públicos exercendo o controle dos mesmos.

Exordialmente cumpre-nos dizer que o Direito Administrativo, cuja função é a regulamentação da função administrativa do Estado, bem como dos órgãos que lhes façam as vezes, autoriza aos entes federativos a descentralização e da desconcentração do Poder Público visando um melhor atendimento à população, bem como uma eficácia aos serviços de sua obrigação fornecer.

Neste passo, no que concerne aos contratos de concessão, indubitável é fazer menção sob primeiro ângulo a conceituação deste instituto, segundo o professor Celso Antonio Bandeira de Mello a concessão de serviços públicos é instituto do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceite prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço.

Devemos também partir, para uma análise mais completa, da premissa que se refere à separação de poderes, pois, segundo a Constituição Federal em seu artigo 2º, preceitua que União, Estados e Municípios são poderes harmônicos entre si, ou seja, todos de acordo com as previsões legais possuem interdependência e autonomia entre si. Neste sentido, com fundamento legal ocorre que, existem delimitações para atuação de cada um dos poderes, porém, nem sempre fica claro perceber essas delimitações, ocorrendo uma invasão de competências, fazendo com que, um poder atue onde o outro deveria o fazer, produzindo uma norma inconstitucional, sob o aspecto formal.

Segundo o professor paranaense Marçal Justen Filho: a teoria da separação dos Poderes Estatais é um mecanismo clássico de organização e limitação do poder político, e consiste em impedir que todas as funções sejam concentradas em uma única estrutura organizacional. Isso produz um sistema de freios e contrapesos e permite que o “poder controle o próprio poder”, ou seja, gera a fragmentação do poder, com uma pluralidade de sujeitos exercitando competências distintas e controle recíproco.

O Poder Legislativo é investido de poderes (funções) jurisdicionais em sentido próprio, no tocante a processos envolvendo os ocupantes de certas funções, nos crimes de responsabilidade, em especial agentes políticos. Sua competência é passível de processar e julgar o Chefe e o vice do Poder Executivo, por exemplo.

O Poder Executivo desempenha por sua vez, funções relacionadas ao poder Legislativo. Dispõe de iniciativa para desencadear o processo legislativo em casos determinados. É dotado ainda de competência para editar atos de cunho normativo (decretos, regulamentos).

Nesse sentido, cada poder não é titular exclusivo do exercício de uma função, mas é investido de uma função principal e, acessoriamente, do desempenho de outra.

Antes ainda, de adentrarmos especificamente, junto ao cerne principal do presente trabalho necessário nos faz observar o esclarecimento de algumas questões. Primeiramente, vejamos que incumbe ao Estado como um todo a proteção dos interesses da coletividade, consubstanciado no serviço público. O melhor conceito apresentado, bem como adotado, pela maior parte, da doutrina é o trazido pelo professor Celso Antonio Bandeira de Mello: “serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo”. Observa-se, então, que o serviço público é de responsabilidade do Estado, podendo este apenas transferir a sua execução, a qual é efetivada por meio das concessões, autorizações e permissões.

Feitas estas considerações iniciais podemos dizer, então, que o Estado responsável por prestar um serviço público atribui a outrem esta função, o concessionário, este prestará o serviço de acordo com seu alcance, sendo que como garantia de sobrevivência desse concessionário ficará atrelado à cobrança de um valor para equilíbrio financeiro, ou seja, o lucro. Incumbe também neste momento salientarmos a questão da formalização do contrato de concessão, uma vez que este necessita cumprir os requisitos da Constituição Federal, bem como das Leis Complementares e Ordinárias que venham tratar especificamente do instituto aqui estudado.

Dentro deste bojo, urulante se faz necessário ressaltar que os contratos de concessão de serviço públicos são negócios jurídicos os quais têm como partes o Poder Executivo, como sendo detentor da administração pública e, legítimo para estar no pólo ativo desses contratos delegando suas funções aos concessionários, que por sua vez se tornam pólo passivo.

Nosso estudo tem como objetivo o estudo do tema em tela no que tange a fiscalização do instituto de concessão, pois por ser serviço prestado como se exerce a função estatal necessita de controle para que não venha a incorrer em ilegalidade. Vejamos que segundo o conceito supracitado, a doutrina admite que o Estado venha alterar unilateralmente os contratos de concessão, daí ascende a grande discussão uma vez que por ser contrato, às concessões de serviço público estão balizadas pelos preceitos trazidos pelo Direito Civil, muito embora seja pactuado por entidade pública, não há que se admitir que sejam ofendidos preceitos e princípios gerais do Direito.

Daí surge nossa grande problemática, uma vez que o Poder Legislativo, por ser a “voz” do povo se vê no direito de intervir nos contratos firmados com fim de concessão de um dado serviço, ou seja, baliza a prerrogativa de atuação sob cerne de ser terceiro interessado, portanto, legítimo não só na fiscalização, mas também na preceituação de diretrizes.

A ineficácia por parte do Poder Legislativo sob a égide aqui tratada se faz tendo em vista que deve este Poder Estatal se limitar às hipóteses previstas na Constituição Federal, uma vez que implica na interferência de um Poder nas atribuições de outro. A partir dessa premissa com base na Constituição Federal e em normas infraconstitucionais, bem como no princípio da separação dos poderes, não pode o Estado prever modalidades de controle a não ser àquelas expressas na Carta Magna Republicana, insta salientar nesse momento que o controle constitui exceção a esse princípio, não podendo ser ampliada fora do âmbito constitucional.

Por derradeiro, devemos dizer que o controle Administrativo dos contratos de concessão de serviço público, tendo em vista que a já é mansa e pacífica a questão jurisprudencialmente e doutrinariamente é feita por meio do Poder Executivo, parte legítima na pactuação do contrato. Mister observar que incumbe ao Poder Legislativo a função de fiscalização política, pois conforme leciona a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro: o controle abrange aspectos ora de legalidade, ora de mérito, apresentando-se, por isso mesmo, como natureza política, já que vai apreciar as decisões administrativas, da oportunidade e conveniência do interesse público.

Ao ensejo, conclui-se que cabe ao Poder Legislativo a fiscalização do contrato de concessão em sua origem, ou seja, nos primórdios de sua pactuação, investigando irregularidades, fiscalizar a legalidade dos atos entre outras. Não se atrelando a alteração contratual, mas sim na forma com que os serviços estão sendo prestados, na fiscalização da atividade das empresas concessionária, não vindo assim de encontro aos preceitos constitucionais, não havendo assim usurpação de legitimidade bem como ofensas principiológicas.

JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviços Públicos. Editora Dialética, São Paulo. 2003.

MORAES. Alexandre. Direito Constitucional. 14ª Edição. Editora Atlas. São Paulo. 2003.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 18ª Edição. Editora Atlas. São Paulo. 2005.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 18ª Edição. Editora Malheiros. São Paulo. 2004.

CLÈVE, Clèmerson Merlin. A atividade Legislativa do Poder Executivo. São Paulo, 2ª ed. Editora RT, 2000.

Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3560/O-vicio-de-iniciativa-n...