O dever de planejar como pressuposto do atendimento do direito fundamental à boa administração e à realização do interesse público primário

Introdução

O planejamento da atividade administrativa constitui importante etapa de formulação das ações do ente público, de modo a detectar o que, quando, como e o quanto realizar.

Intrinsecamente atrelada ao interesse público, a administração pública tem o dever de bem planejar sua conduta, sob pena de se colocar ao menoscabo a eficiência, corolário do direito fundamental à boa administração.

Com isso, as contratações imprimidas pelo Estado devem ser precedidas de estudos técnicos preliminares, projeto básico ou termo de referência e de análises técnicas minuciosas sobre o objeto pretendido.

Sendo assim, serão vistos a seguir em que consistem o interesse público primário e sua distinção com o interesse público secundário, o direito fundamental à boa administração público e o dever inarredável de planejamento prévio e adequado da Administração Pública para uma contratação eficiente.

Interesse público primário e secundário

O interesse público primário consubstancia-se no objetivo primeiro a ser perseguido pelo Estado. Em feliz análise, o professor Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, 2005, p. 52) assevera que o interesse público consubstancia-se no interesse do todo, do próprio conjunto social, não se confundindo com a somatória dos interesses individuais, peculiares a cada pessoa.

Segundo Bandeira de Mello, o interesse público representa uma vertente do interesse privado, individual, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipes da Sociedade.

Com isso, o autor esclarece que existe o interesse individual, relativo à vida privada de cada pessoa ou grupo de pessoa singularmente considerada, e o interesse público como vertente deste interesse individual, no qual se considera o interesse pessoal destas mesmas pessoas ou grupos, mas enquanto partícipes de uma coletividade maior na qual estão inseridos.

Portanto, nas palavras do autor tem-se:

O que fica visível, como fruto destas considerações, é que existe, de um lado, o interesse individual, particular, atinente às conveniências de cada um no que concerne aos assuntos de sua vida particular – interesse, este, que é o da pessoa ou grupo de pessoas singularmente consideradas -, e que, de par com isto, existe também o interesse igualmente pessoal destas mesmas pessoas ou grupos, mas que comparecem enquanto partícipes de uma coletividade maior na qual estão inseridos, tal como nela estiveram os que os precederam e nela estarão os que virão a sucedê-los nas gerações futuras. (BANDEIRA DE MELLO, 2005, p. 52, grifo do autor).

Em decorrência dessas ilações, o professor Bandeira de Mello conceitua o interesse público como “[...]o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade e pelo simples fato de o serem”. (MELLO, 2005, p. 53, grifo do autor).

O autor assevera ainda que o interesse público, tal como colocado, constitui direito subjetivo do indivíduo, e, reproduzindo as lições do publicista Eduardo García de Enterría[1], aduz que o desvio do interesse público pelo Estado ofende a própria liberdade do cidadão, in verbis:

“Recordem-se ao propósito as lições proferidas por Eduardo García de Enterría, um dos maiores publicistas de nosso tempo, o qual, com pena de ouro, grafou: ‘La legalidad de la Administración no es así uma simple exigencia a Ella misma, que pudiese derivar de su condición de organización burocrática y racionalizada: es también, antes que eso, una técnica de garantizar la libertad. Toda acción administrativa que fuerce um ciudadano a soportar lo que La ley no permite no sólo es uma acción ilegal, es una agresión a la libertad de dicho ciudadano. De este modo la oposición a un acto administrativo ilegal es, em último extremo, una defensa de la libertad de quien ha resultado injustamente afectado por dicho acto’.” (in MELLO, 2005, p. 55).

Assim, a fim de garantir a realização do interesse público, direito subjetivo do indivíduo, o regime jurídico de direito público confere ao Estado prerrogativas públicas. É nessa esteira a lição proferida pelo ilustre professor Lucas Rocha Furtado:

“As prerrogativas criadas pelo Direito Administrativo, e que constituem a sua principal característica, existem para permitir a realização dos objetivos do Estado de Direito, Social e Democrático, e essas prerrogativas estão diretamente relacionadas ao atendimento do interesse público.” (FURTADO, 2007, p. 82, grifo do autor).

Rocha Furtado pondera ainda que o interesse público tem caráter essencialmente jurídico, na medida em que é fixado pela ordem jurídica, pelo direito positivo. O que permite concluir que o exercício das prerrogativas públicas somente se dará legitimamente quando se estiver perseguindo o interesse público. Na dicção do autor:

“[...] O conceito de interesse público não é metajurídico. Não é possível admitir a existência de interesses públicos previamente definidos fora da ordem jurídica, ordem jurídica que pressupõe a observância dos direitos fundamentais, fonte de inspiração para a elaboração de inúmeras regras e princípios constitucionais. O interesse público será concretizado por meio do processo de elaboração do Direito Positivo. Cabe à Constituição Federal, como principal fonte do Direito Administrativo, e à lei identificarem o que é o interesse público, definir como se deve proceder para dar a ele executoriedade e quem possui legitimidade para, em seu nome, exercer alguma prerrogativa. De se observar, todavia, a necessidade da legislação se conformar com a Constituição que alberga em seu núcleo os direitos fundamentais.” (FURTADO, 2007, p. 82).

Por fim, arremata o ilustre administrativista dispondo que o regime jurídico de direito público tem por razão a realização do interesse público, veja-se:

“Feitos esses esclarecimentos, pode-se perceber facilmente que as prerrogativas conferidas pelo Direito Administrativo estão diretamente relacionadas à realização dos interesses públicos.

[...]

Poderíamos concluir que o binômio prerrogativas públicas/interesses públicos confere ao regime jurídico administrativo a sua principal característica, e esta pode ser traduzida pela seguinte expressão: o regime jurídico administrativo se caracteriza pela realização do interesse público.” (FURTADO, 2007, p. 84).

Destarte, pode-se inferir que o regime jurídico de direito público confere à Administração Pública poderes (prerrogativas) imprescindíveis à consecução do interesse público. E a utilização desses poderes se dá de modo imperativo, uma vez que se tem como pedra de toque deste regime jurídico a supremacia do interesse público sobre o interesse privado e a indisponibilidade do interesse público.

O exercício das prerrogativas públicas, não é demais frisar, somente é legítimo se tiver como alvo o interesse público. Daí resulta a importância de sua correta definição.

Sabe-se, por vezes, que nem sempre o interesse do Estado coincide com o interesse público. Desse modo, há que se distinguir as duas vertentes do interesse público ou, na dicção do professor Lucas Rocha Furtado, planos de realização.

Dessa forma, apoiado na lição de Renato Alessi[2], o professor paranaenseRomeu Felipe Bacellar Filho aduz que:

“A teoria do mestre italiano, Renato ALESSI, é a que mais tem influenciado os administrativistas pátrios. Conforme este autor, a função é o poder concedido em relação à realização de determinados interesses, tratando-se de poder soberano, à realização de interesses públicos, coletivos. Estes interesses públicos, coletivos, dos quais a Administração deve buscar a satisfação, não são os interesses da Administração enquanto aparato organizativo autônomo, mas o interesse público primário, ou seja, o interesse da coletividade. O interesse do aparato administrativo é simplesmente um dos interesses secundários. A peculiaridade da posição jurídica da Administração Pública reside justamente nisto: a sua função consiste na realização do interesse coletivo (público primário).

Com efeito, Renato ALESSI não ignora a existência de um interesse sencundário, próprio do aparato administrativo. Todavia, o interesse secundário somente pode ser o norte do exercício da função administrativa quando coincidente, e na fronteira desta coincidência, com o interesse coletivo ou interesse público primário. Fixa, portanto, com a noção de interesse secundário a acessoriedade e, mais ainda, a subordinação do interesse da Administração enquanto tal ao interesse da Administração enquanto representante da coletividade.” (in BACELLAR FILHO, 2008, p. 15).

Outrossim, ainda na linha dos ensinamentos de Renato Alessi[3], o professor Bandeira de Mello ilustra atuações do Estado em que o interesse público secundário conflita com o interesse público primário, veja-se:

“O autor [Alessi] exemplifica anotando que, enquanto mera subjetivação de interesses, à moda de qualquer sujeito, o Estado poderia ter interesse em tributar desmensuradamente os administrados, que assim enriqueceria o Erário, conquanto empobreceria a Sociedade; que, sob igual ótica, poderia ter interesse em pagar valores ínfimos aos seus servidores, reduzindo-os ao nível de mera subsistência, com o quê refrearia ao extremo seus dispêndios na matéria; sem embargo, tais interesses não são interesses públicos, pois estes, que lhe assiste prover, são os de favorecer o bem-estar da Sociedade e de retribuir condignamente os que lhe prestam serviços.” (MELLO, 2005, p. 58).

O interesse público primário, como se vê, corresponde ao querer social, isto é, ao plexo de interesse individual da pessoa enquanto parte de uma dada sociedade. Assim, num Estado de Direito, o interesse público primário é consagrado pela Constituição Federal e pelas normas infraconstitucionais, que, por óbvio, devem guardar compasso com esta.

Já o interesse público secundário, por vezes dissociado do interesse público primário, na medida em que não observa o ordenamento jurídico, corresponde ao querer individual da Administração.

Denota-se, portanto, que o interesse público primário compreende o direito fundamental à boa administração pública, sendo dever do Estado garantir ao cidadão a boa cura do bem público.

A administração da res publica requer do Estado observância das regras e princípios consagrados pelo ordenamento jurídico, prestigiando, por via de conseqüência, a gestão pública séria, transparente, planejada e eficiente.

O interesse público primário e o Direito fundamental à boa administração pública

Destaca-se, inicialmente, que não se pretende analisar minuciosamente a teoria dos direitos fundamentais, porquanto escaparia ao objetivo do presente estudo. Em verdade, o escopo deste tópico é correlacionar a busca do interesse público primário com a gestão proba, inerente ao direito fundamental à boa administração pública.

A boa administração pública pressupõe a realização da atividade administrativa de maneira transparente, proba e eficiente, consentânea, portanto, com os princípios basilares do direito administrativo-constitucional.

Nessa esteira, Juarez Freitas conceitua o direito fundamental à boa administração como sendo:

“odireito à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade e respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas.” (FREITAS, 2007, p.20).

Ainda de acordo com Juarez Freitas, a fonte inspiradora desse direito fundamental remonta ao art. 41 da Carta da União Européia[4], e nele está inserida uma gama de regras e princípios.

Na Constituição Federal brasileira, esse direito fundamental encontra guarida nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, isonomia, eficiência e motivação.

Outrossim, há que se ressaltar que a boa administração pública pressupõe, por óbvio, o atendimento dos princípios da indisponibilidade do interesse público e da supremacia do interesse público.

Exemplo nítido no ordenamento jurídico pátrio que impõe o adequado planejamento das ações do Poder Público é a regra estabelecida pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993), que, em síntese, reclama, para a viabilidade das contratações pública, ao menos: a) realização de estudos técnicos; b) análise de viabilidade ambiental c) elaboração de orçamento detalhado, com estimativa precisa de custo e itens, cuja necessidade de adequação seja bastante pequena; e, d) descrição certa e detalhada do objeto, sem, é claro, direcionamento do certame.

Em suma, o direito fundamental à boa administração garante ao indivíduo que a Administração Pública, ao implementar a política pública indiretamente, por meio de contratação, aja sempre com cautela e programação, isto é, o Poder Público deve atuar embasado em estudos técnicos, que atestam a viabilidade técnico-ambiental e garantam a funcionalidade e a economicidade do bem a ser obtido.

Planejamento eficaz na Administração Pública

O planejamento adequado das atividades administrativas representa um dos aspectos conformadores do direito fundamental à boa administração pública. É que a deficiência do planejamento torna a atividade da administração pública ineficiente, custosa e morosa.

Planejar, como se sabe, é realizar um plano de ação que compreenda em minúcias a necessidade, a forma, o quanto, o como, o quando e otempo de execução da atividade pretendida, permitindo que esta seja executada de modo eficiente, eficaz e efetiva.

É nesse sentido que como o fim precípuo do Estado é o atingimento do interesse público, do bem comum, não lhe é dado agir de supetão, ao atropelo dos requisitos legais.

É justamente em razão da indisponibilidade do interesse público que o exercício da função executiva do Estado deve ser meticulosamente programado, a fim de evitar ações canhestras que colocam ao menoscabo a boa gestão pública e acarretam, por decorrência, a prática de atos ímprobos.

Ocorre que sob a propalada preservação do interesse público o Estado tem atuado ao arrepio de certos preceitos legais.

À vista disso, o planejamento eficaz da Administração Pública consiste na realização de análise de custo, de previsão orçamentária, de tempo e forma de execução. Assim, abstrai-se do Texto Constitucional (art. 165), das leis orçamentárias (PPA, LDO e LOA), da Lei de Responsabilidade Fiscal e de outras legislações específicas requisitos imprescindíveis para a formação do planejamento eficaz do Estado.

Por oportuno, o professor e conselheiro do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão, José de Ribamar Caldas Furtado, citando a escola clássica, assevera que o planejamento público é condição para a boa administração pública, in verbis:

“Como instrumento para se chegar ao equilíbrio das contas públicas, que na realidade foi o grande mote da Lei de Responsabilidade Fiscal, o novo regime impõe o planejamento na gestão dos recursos públicos. Aliás, é incrível que neste País se tenha que publicar uma lei para exigir o planejamento na administração pública. Afinal, os idealizadores da Escola Científica da Administração -Taylor e Fayol -, no Século XIX, já apregoavam o planejamento como etapa primeira e necessária para uma boa administração.” (CALDAS FURTADO, 2005).

Com efeito, o planejamento eficaz das ações públicas é pressuposto para a persecução do interesse público primário e conforma fase essencial à concretização do direito fundamental à boa administração pública.

Conclusão

A administração pública deve atuar tendo sempre como norte o interesse público primário, sendo este entendido como direito subjetivo do indivíduo enquanto ser inserido num Estado Democrático de Direito.

E a realização desse interesse público pressupõe que a atividade administrativa seja desenvolvida com transparência, lisura e eficiência, de forma a permitir a concretização do direito fundamental à boa administração pública.

Por outro lado, não há que se falar em observância ao direito fundamental à boa administração sem a existência de planejamento adequado.

Em verdade, o planejamento das atividades administrativas constitui-se em fase essencial para a obtenção de bons resultados (eficiência), cuja deficiência põe em risco os princípios administrativos consagrados na Constituição Federal.

Sendo assim, a execução das atividades administrativas em consonância com o interesse público primária requer o prévio e adequado planejamento público, que irá detectar, conforme visto, a em minúcias a necessidade, a forma, o quanto, o como, o quando e otempo de implementação das ações pretendidas.

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