O contraditório e a ampla defesa no processo administrativo fiscal

INTRODUÇÃO:

A visão autoritária do Direito Administrativo é marcada, a princípio, pelo liberalismo do Estado de direito, ao passo que se reconhece a origem monárquica do Direito Administrativo.

Ora, tal característica autoritária está presente na força histórica que se depreende desde o Império brasileiro – marco que vislumbra o procedimento administrativo no país (RIBAS, 1986). Clássico autor, RIBAS se exaltava na bifurcação entre a jurisdição administrativa, sendo de um lado a graciosa e d’outro a contenciosa; e mais, a contenciosa perfazia da eficácia do contraditório, ao passo que a graciosa o mesmo não era imprescindível.

Desde o Império, atravessando até a República atual (Constituição de 1988), o processo administrativo se viu calcado em mudanças visionárias – que por mais que distintas, conotavam o momento de existência social. Assim, o mais próximo à democracia enfatizava o processo administrativo desmascarado do caráter punitivo, passando a ser, antes, o instrumento de proteção dos administrados, restringindo o arbítrio da autoridade, abalizando sua atuação.

Entrementes, não bastasse o direito positivo atuar no papel do sistema ordenado e seguro, ainda deixava a vagar o contraditório como requisito do fiel andamento do procedimento administrativo; as constituições brasileiras elucidavam o direito de defesa no processo brasileiro apenas no tocante aos atos judiciais, ademais, atrelados ao processo penal. Todavia, advindo a Constituição de 1934, o processo administrativo constou positivado, mesmo de maneira tímida, entretanto sólida a produzir uma influência no modo de garantir margem à defesa (ampla defesa e contraditório) no procedimento extrajudicial.

É neste parâmetro que Pontes de Miranda elucidava que a expressão “defesa”, que outrora se entendia como a executada no processo penal, passa a ser estendida ao processo administrativo ou policial (MIRANDA, 1971). Contudo, tal interpretação se buscava apenas na doutrina e jurisprudência, sendo que a grande inovação somente ocorrera com advento da Constituição de 1988, que pôs uma pá de cal na problemática e garantiu o direito à ampla defesa e ao contraditório em qualquer que seja o processo litigioso.

É certo que, portanto, com a Constituição de 1988, o direito à defesa estabeleceu a sua importância frente à ideia de democracia, se mostrando como instrumento capaz de reduzir, sobremaneira, o arbítrio do Estado, especialmente no que se refere aos processos administrativos, “devendo estar previamente estabelecido quanto ao rito e as sanções legais, sendo asseguradas as condições para que a defesa possa ser ampla e justa” (NERY JUNIOR, 1996).

Deduz que a investigação se conclui na atenção do regime jurídico administrativo à luz da Constituição e suas decorrentes tendências e perspectivas. Atente-se que a plena defesa é incompatível com processos secretos, inquisitivos, que abriga depoimento de inimigos capitais do acusado ou julgamentos sem a sua presença.

A tutela jurídica não abrange somente o direito de manifestação – em que insitamente se propala da doutrina tradicional – e nem se mantêm atrelada somente ao direito à informação, todavia, abrange o direito de ver seus argumentos considerados.

Neste diapasão, é necessário ancorar-se a três eixos fundamentais. O primeiro deles se refere ao direito do devido processo administrativo que infunda os motivos do procedimento administrativo efetivo, dando ao estudo administrativista maior transparência, segurança e eficiência. Esse trabalho propiciará o ambiente estável, com regras claras e seguras no campo da governança e maior transparência para os participantes e assistidos, de modo a atender aos parâmetros de Justiça e de interesse público.

O segundo ponto refere-se à influência estipulada pelo direito alemão, concreta e necessária para entender que a tutela jurídica se trifurca no direito à informação (Recht auf Information), à manifestação (Recht auf Äusserung) e o direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), impelindo os Poderes do Estado. Agregando tanto a Administração no cumprimento da influente normatização pátria, quanto ao administrado incumbido de a lei sempre utilizar.

O terceiro ponto consiste no fortalecimento dos conceitos principiológicos – direitos fundamentais do contraditório e ampla defesa – presentes na Constituição da República do Brasil, que é o questionamento que apresenta maior contradição quanto à aplicabilidade no processo administrativo. A nova interpretação, fundada em pensamentos contemporâneos, estaca a problemática que enfrenta o administrado no gozo de suas prerrogativas.

De mais a mais, a Lei Fundamental de 1988 inovou no que se pauta dizer – valendo-se dos processualistas – do arquétipo processo, que abarca os processos judiciais e administrativos, numa visão constitucional. Isto quer dizer que o procedimento realizado com direito ao contraditório pondera na harmônica relação de participação de certos atos (informação e manifestação), daqueles em que sofre seus efeitos (obter as considerações).

Destarte, expõe-se a necessidade e aplicabilidade, com fulcro na melhoria da relação Estado e administrado frente aos temas fundamentais que se tornaram intricado e sobre os quais as idéias mudaram relativamente.

Em suma, a mudança de interpretação constitucional, bem como a complexidade de buscar sua máxima efetivação, sopesa na pretensão de buscar realizar o contraditório e a ampla defesa no processo administrativo fiscal, otimizando, também o interesse do administrado sendo que a garantia de um processo administrativo fiscal embasado principiologicamente na Constituição Federal faz com que os direitos do administrado não sejam abolidos e que o ordenamento jurídico brasileiro seja assegurado.

PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO ADMINISTRATIVO

Inicialmente, cumpre ressaltar a inequívoca importância do estudo do Princípio do Devido Processo Legal para mantença do Estado Constitucional de Direito. De tal sorte, não comunga de dúvidas a relevância também do devido processo legal no âmbito administrativo, de forma a tutelar os interesses dos administrados, notadamente, a atuação da Administração Pública. Por conseguinte, observa-se a utilidade fundamental da consagração principiológica que emana da Constituição Federal da República (art.5°,LIV) arraigando a premente legitimidade dos atos administrativos, coibindo arbítrios por parte dos administradores e qualquer afronta aos direitos constitucionais concretizados.

Com origem histórica do due process of law no direito inglês foi criado para devida proteção dos barões contra os abusos (excessivos) da Coroa. Posteriormente, nos Estados Unidos a Constituição de 1787 consagrou tamanha garantia; entretanto, sempre ligada à lei da terra.

Deste modo, por muito tempo o due process of law garantia o julgamento conforme dispunha a lei da terra, e nada mais. Todavia, com passar dos anos (ou melhor, séculos) o valor do processo enalteceu e passou da mera necessidade de formalização (requisito objetivo) à compreensão – acertadamente – de citação prévia do processo e conveniência de defesa.

Já em solo brasileiro, somente a Constituição da República de 1988 que consagrou o Princípio do Devido Processo Legal, porém distintamente das origens do direito inglês. Aliás, pode-se atribuir com sapiência a importância do direito internacional público, ao passo que a ratificação da Convenção Americana de Direitos Humanos pelo Brasil, em 1992, especificou as regras do devido processo legal (CINTRA, 1998).

Assim, hodierno, não se pode interpretar o devido processo legal como era conceituado o due process of law. Anote-se que no direito inglês o due process tutelava os valores da vida, liberdade e propriedade caso que, se interpretado à luz da lei brasileira, traria conflitos normativos no que se refere ao valor vida. Simplesmente porque a Constituição Federal vigente não permite violação à vida, salvo no caso de guerra declarada (art.5°, XLVII, a, CF) e, mesmo admitida nesta exceção, há de observar o devido processo legal (MOREIRA, 2000).

Acrescente-se que no ordenamento jurídico brasileiro o devido processo legal é, além de requisito formal (procedimental), também substancial. De fato, coaduna essa duplicidade (formal e substancial), pois do processo (requisito formal) podem ser adotadas as garantias processuais (requisito substancial), como o contraditório e a ampla defesa. No aspecto substancial o Princípio em comento decorre de normas que disciplinam as relações jurídicas (direito material); no aspecto formal é a possibilidade do acesso à justiça.

Destarte, o processo deve estar previsto em lei e se desenvolver de modo adequado. No enfoque deste trabalho (processo administrativo fiscal) assenta na adequação da Administração Pública em assegurar ao administrado a segurança quanto aos seus direitos positivados. O devido processo administrativo, contudo, observa os fins que orientam a atividade administrativa, conforme a lei e o Direito.

O devido processo administrativo deve ser utilizado para disciplinar a atuação da Administração Pública; por óbvio, a depender da urgência do interesse do ente público ou mesmo do tipo de ato a ser praticado, o Principio em tela poderia ser afastado, pois inaplicável (irrealizável). Todavia, ressalvados os atos instantâneos e urgentes a Administração e o processo administrativo estarão em íntima sintonia (FERRAZ, 2001).

À época de 1938 o anteprojeto do Código do processo administrativo englobava a ideia de um direito nacional lacunoso, ineficiente e, porquanto, deficiente, no que se refere às funções estatais (MEDAUAR, 1999). A busca do êxito frente aos atos administrativos se daria com o processo administrativo, enraizado numa lei de aplicação nacional (no caso do Brasil, com a tardia Lei 9784/99), enlaçada nos princípios constitucionais, em especial do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.

O processo administrativo atua no papel de promover coerência aos axiomas trazidos pela Carta Maior e mais, evita atos eivados de ilegalidade por parte da Administração Pública. Ademais, evita o acúmulo do Poder Judiciário com processos que seriam resolvidos com mero procedimento administrativo. Sobretudo, o devido processo legal administrativo tem a finalidade de combater injustiças, prevenindo arbitrariedades.

Enfim, o processo administrativo é o ponto de equilíbrio entre a Administração e os administrados, de modo a respeitar os direitos individuais assegurados constitucionalmente. Por mais que os interesses sejam antagônicos, em suma, o processo administrativo assume a importância de promover a Justiça e dar ao Estado o melhor modo de realizar o fim a que se propôs (atender, da melhor forma, o interesse público).

É bem por isso que quando a Administração Pública decide – por provocação do interessado ou de oficio – é necessário uma análise sopesada do evento ocorrido, (i) resguardando os administrados e (ii) atuando com mais clarividência (MELLO, 2000). O resguardo (i) seria a oitiva do administrado antes da decisão administrativa, garantindo-lhe defesa com o processo administrativo – haja vista possibilitá-lo arguir suas razões. Outra finalidade do processo administrativo refere ao auxílio da melhor solução dos interesses públicos em causa (ii) – trabalhando com a responsabilidade administrativa em sempre motivar e de certa forma, dar publicidade a seus atos para ciência dos governados. Em resumo, o processo administrativo tem fulcro na segurança e eficiência da atividade administrativa, elevando, ao máximo, os preceitos da Constituição Federal Brasileira.

INFORMAÇÃO, MANIFESTAÇÃO E DIREITOS CONSIDERADOS: CONTRADITORIO E AMPLA DEFESA DO DIREITO ALEMÃO AO STF

Corrobora salientar que o contraditório e a ampla defesa se elevam a direitos fundamentais do Cidadão. Por sua vez, tamanha preocupação concerne das mudanças de pensamentos jurídicos que se perfazem na doutrina e na jurisprudência atual, precipuamente no tocante aos basilares constitucionais – os princípios constitucionais – tendentes a aflorar na sociedade pós-moderna um novo espírito normativo, voltado principalmente para a proteção do indivíduo humano.

Ora, tal concepção tem seu norte na influência e nas constantes adaptações que a coletividade tem se resguardado e preocupado em não mais dispor, ou seja, busca-se, hodierno, uma melhor orientação e proteção do bem da vida com espeque no que a nossa própria Carta Republicana preceitua. Nesse contexto, salienta-se que o alcance da efetivação principiológica da nossa Constituição Federal tem forte poderio no modo e padrão de vida que se espera numa sociedade. Sendo assim, atinge de maneira obliqua o comportamento social e por delongas, entusiasma na maneira de ver e viver no mundo.

Todavia, tamanha constância faz parte de um glorioso avanço histórico do ordenamento jurídico pátrio cujo, em face de “lutas sociais e políticas”, sempre teve como marco a perquirição de uma dignidade melhor para seus povos. Desse modo, resta límpido que a relevância de compreender a Constituição de um Estado é ter como núcleo os Direitos Fundamentais, aqui, o contraditório e a ampla defesa.

Com efeito, conclui que não adiantaria tantos avanços sociais e lutas políticas para uma normatização dos Direitos Fundamentais se dispusesse o legislador, maneira de limitação imotivada dos mesmos. Ao legislador incumbe não negar a Constituição, e uma vez garantido nuclearmente um direito na Carta Política, não se espera uma reprimenda do constituinte derivado.

Pois bem, entender os Direitos Fundamentais como núcleo constitucional, nada mais é do que compreender que o individuo que neste país resida ou mesmo transite – independentemente se nacional ou estrangeiro – possui resguardado uma proteção estatal, ou melhor, uma garantia de bem viver em comunidade, que nem o Estado nem o particular poderão retirar. Se tal fato ocorresse a efetividade mandamental da Constituição estaria sendo posta em choque, e isto afrontaria toda a segurança jurídica tutelada.

No mesmo sentido dessa razão explicitada, em 1959, na Alemanha, Konrad HESSE (1991) sustentou uma tese para combater a base sociológica de Ferdinad Lassale, alertando que em certos casos, de fato, a Constituição jurídica acaba sucumbindo diante da realidade, no entanto, muitas vezes a Constituição escrita possui uma força normativa capaz de modificar esta realidade, para isso basta que exista vontade de Constituição e não apenas vontade de poder.

Por mais, Konrad Hesse e o seu Princípio da força normativa da constituição relatam que na interpretação da constituição deve ser dada primazia às soluções que tornem suas normas mais eficazes e permanentes. Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal este princípio é muito utilizado para afastar interpretações divergentes sobre a Constituição Federal.

Assim, pressupondo que um Estado deva ter uma Constituição, avança-se no sentido de que os textos constitucionais contêm “regras de limitação ao poder autoritário e de prevalência dos Direitos Fundamentais” (LENZA, 2009). Logo, se escapula do modelo deontológico para o axiológico.

A Constituição é um recente fenômeno que surgiu no processo de formação do Estado na tentativa de impor determinados limites ao intervencionismo estatal, notadamente visando uma tutela e proteção dos Direitos Fundamentais. Assim sendo, constituição se justifica com a ideia de ser o homem o núcleo do mundo – maneira qual intervêm e relaciona-se em sociedade e com Direito.

Partindo-se desta premissa – de o homem crer na Constituição como fruto de sua intervenção, domínio e construção para findar no seu próprio mundo – que a humanidade começa vivenciar o Estado Moderno de Direito.

Pois bem, a Constituição da República de 1988 renovou o pensamento jurídico brasileiro dando uma perspectiva formada por um laço de esperança e participação do povo na política. Era o início de um pensamento democrático.

Com efeito, o artigo 5°, LV da Constituição Federal de 1988 deixa claro que o contraditório e a ampla defesa devem ser assegurados em todos os processos judiciais ou administrativos aos litigantes, e aos acusados em geral.

Ademais, é pelo Princípio da ampla defesa que as partes em conflito terão amparo (genericamente) de levarem ao processo (seja judicial ou administrativo) os argumentos necessários para esclarecer a verdade, ou, na sua conveniência manterem silentes de modo a não produzir provas contra si mesmo.

É por esta razão que o direito comparado (alemão) faz importante ressalto no entendimento da própria axiologia da Constituição brasileira, bem como para visão da melhor hermenêutica. Destaque-se que o direito de defesa não se resume ao mero direito da parte se manifestar nos autos; antes, o direito de defesa é essencialmente a vontade pretendida pelo constituinte, vale dizer, é uma pretensão à tutela jurídica (MIRANDA, 1987).

Nesta quadra, a pretensão à tutela jurídica, corresponde, no direito comparado em estudo, ao “rechtliches Gehör”, de que convém (i) a informação, (ii) a manifestação e (iii) o direito de ver seus argumentos considerados. Assim, se inexiste tais direitos não há que se falar em direito de defesa, de devido processo legal, enfim, há vicio na ampla defesa e ofensa literal da Constituição Federal.

Na comparação em tela, a informação (i) advêm da expressão alemã “Recht auf Information” de modo a obrigar aquela quem proferirá o julgamento a prestar informação à parte sobre todos os atos praticados no processo. Por conseguinte, a manifestação (ii) – com origem alemã “Recht auf Äusserung” – efetivamente consagra a possibilidade da parte em manifestar quanto aos ocorridos (elementos úteis ao convencimento do órgão julgador). Em última análise, o direito de ver seus argumentos considerados (iii), advindo do alemão “Recht auf Berücksichtigung”, transborda na ideia de que o julgador deve se pautar inexoravelmente imparcial devendo observar as razões apresentadas e, se for de seu convencimento, considerá-las.

É neste parâmetro que este estudo se desenvolve, ao passo que concretiza o contraditório a partir da informação, dando razão para o exercício da ampla defesa como a possibilidade de defesa plena. Acima de tudo, visa à paridade (isonomia) completando a proteção jurídica, ou melhor, a adequada proteção processual.

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