"Inconstitucionalidade do Art. 28 do CPP"

 INTRODUÇÃO

O Modelo acusatório e a Ordem Constitucional Vigente conforme doutrina capitaneada e melhor difundida por Aury Lopes jr., a origem do sistema acusatório remonta ao Direito grego, o qual se desenvolveu referendado pela participação direta do povo no exercício da acusação.[2] Dessa forma um sistema dito acusatório possui características claras e próprias tais como: separação entre as funções de acusar, defender e julgar, conferidas a personagens distintos. Os seguintes princípios que são invocados ao patamar máximo de todo o processo penal: Contraditório e da Ampla Defesa, ou seja, o sistema processual penal é conduzido precipuamente, o que não quer dizer exclusivamente, por esses dois princípios basilares; Oralidade eis que, todo o processo preza pela manifestação oral em audiência das partes no processo; Publicidade não havendo espaço para sigilos documentais ou mesmo atos processuais sigilosos. Importante ainda ressaltar que o sistema acusatório prioriza pela paridade de armas entre acusação e defesa (princípio da isonomia), sendo-lhes asseguradas idênticas oportunidades de intervenção e iguais possibilidades no que tange aos atos processuais.

Nesse sistema, de acordo com a ordem constitucional vigente, o juiz é imparcial na aplicação da lei e só deve se manifestar se assim for provocado. Não se pode admitir o agir ex officio do magistrado, nem mesmo após o início da instrução processual, para colheita de provas, como sustentam alguns doutrinadores, podendo ao máximo invocando o princípio da presunção da inocência para implementação de assistência ao acusado, conforme leciona o Prof. Geraldo Prado:

“Entre os poderes do juiz, por isso, segundo o princípio acusatório, não se deve encontrar aquele pertinente à investigação judicial, permitindo-se, quando muito, pela coordenação dos princípios constitucionais da justiça material e presunção da inocência, que moderadamente intervenha, durante a instrução, para, na implementação de poderes de assistência ao acusado, pesquisar de maneiras supletiva provas da inocência, conforme a(s) tese(s) esposada(s) pela defesa” [3]

A Lei nº 11.690/2008, de 9 de junho de 2008, que altera dispositivos do Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 – Código de Processo Penal, relativos à prova, e dá outras providências, publicada em 10 de junho de 2008 e com entrada em vigor 60 (sessenta) dias após a sua publicação, introduziu importantes modificações no processo penal brasileiro em relação à matéria probatória, exprimindo a vontade do legislador em atualizar a legislação processual penal de 1941, presente no Código de Processo Penal, Decreto- Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941, e fazer com que a produção de provas possa ser realizada considerando o sistema processual penal acusatório adotado no Brasil.

A legislação processual penal presente no CPP/1941, que foi editada numa época em que as legislações do mundo, sobretudo da Itália e da Alemanha, eram marcadas pelas arbitrariedades e ainda pelo sistema inquisitivo, mesmo tendo dado significativos passos na mudança do sistema processual inquisitivo para o sistema processual acusatório, ainda conservava o seu caráter inquisitivo.

O aspecto inquisitivo do CPP/1941 pôde ser visto mais fortemente durante a ditadura militar, no período de 1964 a 1985, época em que o que importava ao Estado era a manutenção da lei e da ordem e, sob esse pretexto, os direitos fundamentais das pessoas foram restringidos ou eliminados, principalmente os dos considerados inimigos do Estado, que foram torturados, exilados e muitas vezes mortos sem que tivessem qualquer direito de defesa, o que, inegavelmente, caracteriza o sistema inquisitivo, que teve seu auge durante a Idade Média, mas que, em pleno século XX estava presente, com uma nova roupagem.

Assim, a Lei nº 11.690/2008, a fim de reafirmar o sistema acusatório adotado no Brasil, conforme o art. 129, I, CRFB/1988, veio trazer alterações substanciais no Código de Processo Penal de 1941 no que tange às provas, tendo em vista que o acusado deve ser tratado como sujeito de direitos e não como um mero objeto do processo.

Uma das inovações legislativas efetuada pela Lei nº 11.690/2008 que mais causa controvérsia na doutrina diz respeito ao art. 156, I, CPP/1941, que diz respeito à produção da prova. O revogado artigo 156, CPP/1941, estabelecia que a prova da alegação incumbia a quem a fizesse, ou seja, em regra, ao Ministério Público, mas o juiz poderia, no curso da instrução ou antes de proferir a sentença, determinar, de ofício, diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante. O art. 156, I, CPP/1941, com a redação dada pela Lei nº 11.690/2008, dispõe que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

Ressalte-se que o inciso II do art. 156 faculta ao juiz de ofício determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir a sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

Desse modo, deve-se frisar que não há alteração substancial entre o revogado artigo 156 do Código de Processo Penal de 1941 e o art. 156, II, do Código de Processo Penal de 1941, com a redação dada pela Lei nº 11.690/2008, ou seja, durante o curso do processo, no curso da instrução ou antes de proferir a sentença, não há qualquer novidade no sentido do juiz poder determinar, de ofício, a produção de provas necessárias para o julgamento da ação penal.

A grande novidade, constitucional ou não, é o art. 156, I, do Código de Processo Penal de 1941, com a redação dada pela Lei nº 11.690/2008, que faculta ao juiz, de ofício, ordenar a produção de provas consideradas urgentes e relevantes mesmo antes de iniciada a ação penal, ou seja, na fase pré-processual, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida.

Há claramente a presença de um órgão acusador, onde há, no mesmo, um domínio do poder de decisão sobre como proceder em relação à acusação, não justificando a ingerência do judiciário em certas ocasiões (como a do art. 28, como veremos adiante), pois a Constituição foi clara ao atribuir, privativamente, a promoção da ação penal pública ao órgão ministerial. A designação do Ministério Público como órgão acusador, como uma de suas funções institucionais, foi inserta na Constituição Federal através do art. 129, I, da CF.

Destarte, ainda relacionado com o sistema acusatório, é mister observar a publicidade dos atos processuais, outra importante característica do sistema acusatório e delineado pelo art. 93, IX, 1º parte da CF e no art. 792 do CPP, onde assiste o dever ao Estado de atribuir transparência pelos seus atos, reforçando isso, as garantias da independência, imparcialidade e responsabilidade do juiz.

2) O Arquivamento do Inquérito Policial:

Nos crimes de ação penal pública, o requerimento de arquivamento compete ao órgão do Ministério Público, uma vez que a ele pertence opinio delicti, por ser o dominus litis. Insta lembrar que nos crimes de ação penal privada não há que se falar em arquivamento do inquérito, pois caso a vítima não ofereça a queixa-crime no prazo de seis meses, operar-se-á a decadência, consequentemente extinguindo a punibilidade em relação ao crime.

Segundo Paulo Rangel [4], os casos em que o inquérito devem ser arquivados não tem previsão legal, mas pode-se concluir que advenha dos arts. 41 c/c art. 395 do CPP. São eles:

         O fato narrado evidentemente não constitui crime;

         Quando já extinta a punibilidade;

         Faltar pressupostos processuais;

         Ausência de uma condição exigida em lei para o regular exercício do direito de agir.

Apesar do entendimento externado por Paulo Rangel, há outras alternativas para que se proponha o arquivamento do inquérito. Tais como: Falta de justa causa; Existência manifesta de causa excludente de ilicitude; e Existência manifesta de causa excludente de culpabilidade, salvo inimputabilidade. Inegavelmente, é de suma importância deixar claro, que os casos que foram arrolados e que constituem formas de absolvição sumária presentes no art. 397 do CPP (existência manifesta de causa excludente de ilicitude, existência manifesta de causa excludente de culpabilidade, salvo inimputabilidade, o fato evidentemente não constitui crime e existência de causa extintiva de punibilidade) devem ser hipóteses caracterizadoras de arquivamento do inquérito, pois quem tem de ser absolvido incontestadamente, não deve ser processado. Sendo assim, evita-se os gastos com a máquina judiciária (juízes, peritos, funcionários da justiça, interpretes e afins) em relação à um processo natimorto e, assim, acaba-se contemplando o princípio da economia processual, tão festejado ultimamente.

Outrossim, não há de se concordar com o entendimento doutrinário e jurisprudencial no qual apenas a atipicidade é que deve ser avaliada para fins de pedido de arquivamento do inquérito policial [5]. Como é notório, majoritariamente, o conceito analítico de crime é fato típico, ilícito e culpável, portanto não há cabimento de se levar um processo adiante, no qual há uma excludente de ilicitude manifesta num caso concreto, como uma legítima defesa, por exemplo. O preciosismo de alguns promotores/procuradores de justiça não pode se sobrepor à técnica do direito, ou seja, se não há a presença de todos os elementos componentes para se considerar um crime, não há razão para promover a denúncia de investigado/indiciado.

E quando há a divergência do Magistrado em relação ao arquivamento na atual sistemática, o inquérito policial é enviado ao juiz e este dará vista ao MP. Qual o fundamento para se manter em vigor uma norma que estabelece tamanha burocracia se o Ministério Público é o próprio titular da ação penal. Depois de o parquet ter analisado o inquérito policial e verificado suas conclusões, o mesmo poderá: oferecer a denúncia, se perceber que se trata realmente de crime de ação penal pública; pedir o arquivamento do inquérito policial; solicitar diligências ou realizar diligências. Iremos ater-nos apenas ao tema do pedido de arquivamento policial para não fugirmos do objetivo do artigo.

Segundo o art. 28 do Código de Processo Penal, in verbis:

“Art. 28. Se o órgão do Ministério Público, ao invés de apresentar a denúncia, requerer o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer peças de informação, o juiz, no caso de considerar improcedentes as razões invocadas, fará remessa do inquérito ou peças de informação ao procurador-geral, e este oferecerá a denúncia, designará outro órgão do Ministério Público para oferecê-la, ou insistirá no pedido de arquivamento, ao qual só então estará o juiz obrigado a atender”.

Nessa antiga perspectiva aferida pelo CPP, o Ministério Público deverá requerer o arquivamento do inquérito policial fundamentadamente, abrangendo, na respectiva manifestação, todos os investigados e todos os delitos apurados no expediente policial. Logo após, para produzir os efeitos e caso o juiz concorde, o mesmo deverá homologá-lo.

Segundo Norberto Avena [6], discordando desta solução deverá o magistrado no âmbito da Justiça Estadual, remeter o inquérito ao Procurador-Geral de Justiça, que deliberará a respeito. Caso este entenda que razão assiste ao Promotor que postulou o arquivamento, devolverá o inquérito ao juiz, insistindo no arquivamento, caso em que o magistrado estará obrigado a acolher o pedido. Na eventualidade de entender que a razão está com o magistrado que desacolheu o arquivamento, poderá o Procurador-Geral de Justiça oferecer diretamente a denúncia (hipótese que não acontece, na prática) ou designar outro Promotor para fazê-lo, mediante delegação, o qual não poderá recusar-se a dar início à ação penal sob pena de estar cometendo falta funcional – afinal, o Promotor designado estará agindo, neste caso em nome do Procurador-Geral de Justiça. Se ocorrer essa divergência no âmbito da Justiça Federal, a análise não caberá ao Procurador-Geral. De acordo com a LC 75/93, “as Câmaras de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal são os órgãos setoriais de coordenação, de integração e de revisão do exercício funcional na Instituição” (art. 58). Destarte, discordando o juiz do pedido de arquivamento de inquérito policial, deverá remeter os autos às Câmaras de Coordenação e Revisão para análise, salvo nos casos de competência originária do Procurador-Geral da República, hipóteses em que a este caberá o respectivo exame (art. 62, IV).

No que se refere ao denominado Arquivamento Implícito, segundo Afrânio Silva Jardim, entende-se “por arquivamento implícito o fenômeno de ordem processual decorrente de o titular da ação penal deixar de incluir na denúncia algum fato investigado ou algum dos indiciados, sem expressa manifestação ou justificação deste procedimento. Esse arquivamento se consuma quando o Juiz não se pronuncia na forma do art. 28 com relação ao que foi omitido na peça acusatória. Melhor seria dizer arquivamento tácito. [7]

Como se vê, o arquivamento implícito decorre do reconhecimento dos efeitos do arquivamento expresso abarcando o agir do promotor que não externa nitidamente a situação jurídica de todos os investigados ou das infrações penais apuradas.

Ainda citando o ilustríssimo Prof. Afrânio Silva Jardim, a primeira hipótese seria o arquivamento implícito subjetivo, quando a omissão é relacionada com os agentes que praticaram as pretensas infrações; na segunda,arquivamento implícito objetivo, quando a lacuna é em razão das infrações investigadas e não denunciadas. [8]

Em consonância com os ensinamentos de Aury Lopes Jr., a matéria é extremamente relevante na medida em que, operado o arquivamento tácito ou implícito, não caberá aditamento ou nova denúncia em relação àquele fato ou autor, salvo se existirem novas provas (pois assim, aponta, acertadamente, a Súmula 524 do STF). [9]

Repise-se que Aury Lopes Jr. sustenta que na ocorrência do arquivamento implícito, abre uma brecha para que o ofendido ofereça a queixa-crime subsidiária contra aquele que foi não foi mencionado (em relação ao arquivamento implícito subjetivo), já que há clara inércia do MP. [10] Apesar desse entendimento louvável, o STJ possui entendimento de que essa omissão não é capaz de possibilitar o ingresso de queixa-crime subsidiária. [11]

Outrossim, é de suma importância destacar que a aplicação da teoria do arquivamento implícito não é pacífica, não sendo acudida, atualmente, pelo STF[12] e nem pelo STJ[13].

E o que seria o arquivamento indireto? O arquivamento indireto dá-se na hipótese em que o promotor deixa de oferecer a denúncia sob o fundamento de que o juízo em que oficia e no qual distribuído o inquérito é incompetente para a ação penal, requerendo então, ao magistrado a remessa dos autos respectivos ao juízo que reputa competente.

Segundo os ensinamentos de Eugênio Pacelli de Oliveira, “o STF elaborou curiosa construção teórica, com o único objetivo de viabilizar um controle, em segunda instância, dos posicionamentos divergentes entre o MP e o juiz. Pensou-se, então no arquivamento indireto, segundo o qual o juiz, diante do não oferecimento de denúncia por parte do MP, ainda que fundado em razões de incompetência jurisdicional, e não na existência de crime, deveria receber tal manifestação como se de arquivamento se tratasse. Assim ele deveria remeter os autos para o órgãos de controle revisional no respectivo MP. [14]

Assim, à luz do sistema acusatório, adotado pela CF/88, pode ser considerado como não recepcionado o art. 28 do CPP. A violação ao modelo acusatório é evidente e refutamos qualquer argumentação que admita sua recepção no atual ordenamento jurídico vigente após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988. É de saltar aos olhos a postura ativa do juiz ao demonstrar sua insatisfação com o fato de não ver a oferta da denúncia por parte do órgão do MP. Alguns ainda argumentam com a possibilidade de se fazer uma interpretação conforme à Constituição para tentar salvar o artigo e dar-lhe vigência, entretanto, não é possível tão interpretação, pois conforme leciona Uadi Lammêgo Bulos: “o instituto da interpretação conforme à Constituição só é utilizável quando a norma impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o sentido da norma é unívoco”.[15]

Ademais, é evidente a usurpação de competência constitucional que se perfaz pela intervenção do judiciário no órgão do Ministério Público. A competência atribuída ao parquet, como uma das suas funções institucionais, através do art. 129, I da CF/88 é claríssima, vejamos, ipsis litteris:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;”

É inadmissível no atual sistema apregoado pela Constituição que o Judiciário realize o controle de legalidade sobre uma função da qual não é competente, ou seja, não é sua a opinio delicti, não constituindo sua função achar ou deixar de achar que se deve ou não oferecer denúncia. Descumprindo a norma constitucional, o juiz estará atuando como parte e violando o sistema acusatório. Em conformidade com a Constituição Federal/1988, o controle acerca do arquivamento ou não do inquérito policial deverá ser realizado pelo próprio Ministério Público através dos órgãos da Administração Superior do mesmo.

3)      Considerações Finais:

Quanto ao tema abordado no presente artigo, me rendo ao entendimento de que, o art. 28 do Código de Processo Penal não mais adéqua-se à sistemática processual constitucional em vigor, tendo em vista a anomalia criada por conta de interferência judicial na esfera de atuação do Ministério Público no momento de imputação de uma conduta humana supostamente contrária ao ordenamento jurídico, por todos os fundamentos descritos. Não pretendo esgotar o tema, apenas iniciar um debate no intuito de aprofundamento no tema.

4) Bibliografia:

         AVENA, Norberto. Processo Penal Esquematizado. 3º Edição. São Paulo: Editora Método, 2011.

         BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6º Edição. São Paulo: Saraiva, 2011.

         JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.

         LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15º Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

         LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional. Vol 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2011.

         MINAGÉ. Thiago. Processo Penal Constitucional Vol. I. Rio de Janeiro. Quileditora, 2012.

         OLIVEIRA, Eugênio Pacceli de. Curso de Processo Penal. 6. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006.

         PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório: a conformidade constitucional das leis processuais penais. 4ª edição, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

         RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.