A equalização das propostas nas licitações sob a ótica da nova interpretação constitucional

Pouco mais de duas décadas de vida de uma nova Constituição são insuficientes para permear na sociedade todos os seus valores. Não é difícil observar que as normas constitucionais ainda não foram totalmente compreendidas. Muitas vezes o foram, é verdade, mas, mesmo assim, não lograram êxito em serem efetivadas. Será que a sociedade não estava pronta para receber a Constituição de 1988 como promulgada?

Várias teorias buscam legitimar o texto Magno. De certo, ao mesmo tempo em que busca ser descritiva, a teoria da constituição deve ser também prospectiva, reconstruindo o significado do texto constitucional, dando-lhe contornos democráticos[1]. Em parte, é o que se pretende fazer neste estudo.

Somente após o advento da Constituição de 1988 o dever da Administração Pública em licitar - existente apenas na legislação infraconstitucional até então - foi erigido a cânone constitucional.

Em Constituições pretéritas, a autoridade se personalizava, ao invés de institucionalizar-se, como bem preleciona LUÍS ROBERTO BARROSO[2]. E assim, a corrupção firmava suas raízes na máquina administrativa, tornando os homens públicos reféns de uma grande ?troca de favores?.

Um dos mecanismos para trazer lisura às contratações do Poder Público foi a instituição da obrigatoriedade do procedimento de licitação. Buscava-se evitar a seleção desmotivada ? e arbitrária, diga-se de passagem ? de quem seria contratado pelo Estado para realizar determinada atividade.

Sob outro prisma, o direito a participar das licitações em igualdade de condições com os demais concorrentes consubstancia um direito fundamental, e deve ser observado (e promovido) pelo Estado. Neste ponto, surge a problemática da equalização das propostas nas licitações.

Algumas sociedades fazem jus a um regime tributário mais brando do que as demais. Obviamente, isto faz com que os serviços prestados por elas sejam, em regra, mais baratos, em virtude da não-incidência ou isenção de alguns tributos sobre seus atos. Menos carga tributária, preço menor.

Isto cria uma vantagem às referidas sociedades em certames licitatórios, uma vez que, na maioria das vezes, os tipos de licitação levam em conta o valor da proposta para decidir quem será o licitante vencedor.

Por isso, há algum tempo, uma prática no âmbito administrativo dos Poderes tem sido observada e gerado uma certa polêmica: a equalização das propostas nas licitações. O raciocínio é simples: em nome da isonomia, as propostas dos concorrentes (beneficiados pela não-incidência ou isenção tributárias) devem ser hipoteticamente majoradas por determinada fórmula matemática, levando em consideração os tributos ? devidos pelos outros licitantes - que não incidem sobre suas atividades.

O Estatuto das Licitações prevê expressamente a prática da equalização em concorrências internacionais. Quanto às licitações nacionais, não há qualquer ato normativo a respeito. Nesta seara, as principais afetadas com a equalização são as cooperativas, que gozam da não-incidência de alguns tributos sobre os atos cooperativos.

Mas até que ponto, em nome da isonomia, deve-se onerar as sociedades que fazem jus a um regime fiscal mais benéfico? O princípio da isonomia tem o condão de legitimar a equalização das propostas?

Não basta uma resposta objetiva, carecedora de maiores fundamentações. Toda intervenção estatal em um direito fundamental deve ser constitucionalmente justificada[3], possibilitando, assim, um maior controle sobre os atos do Poder Público.

Portanto, o objeto do presente estudo é analisar a constitucionalidade da equalização das propostas na licitação, sob a ótica da nova interpretação constitucional.

Para uma melhor compreensão do tema, o leitor será remetido a uma breve explanação sobre a ciência da hermenêutica, para que, de forma racionalmente justificada, possa chegar a uma conclusão acerca da compatibilidade da prática ora em questão com a Constituição.