"Do regime de contratação direta na Administração Pública: da inexigibilidade de licitação para cursos de capacitação de servidor"

Sumário: Introdução. 1. Da Dispensa de Licitação. 2. Da Inexigibilidade de Licitação. 3. Da Inexigibilidade de Licitação para contratação de curso de capacitação. Conclusão.

Introdução

A licitação foi o instrumento eleito pelo legislador constituinte (art. 37, XXI, CR/88) para que a Administração Pública adquirisse bens e serviços, realizasse obras e efetuasse a alienação de seu patrimônio, a fim de garantir o cumprimento dos princípios previstos no caput do mesmo dispositivo, especialmente o princípio da impessoalidade, além de garantir àqueles que pretendem contratar com o Poder Público a observância ao princípio da isonomia.

Licitar consiste em simples palavras na promoção de uma disputa entre todos os interessados que atendam as exigências da Administração, a fim de eleger a melhor proposta para a aquisição, obra ou alienação pretendida.

Licitar é, assim, a regra geral na Administração Pública quando se fala em contratação. Mas a própria Constituição da República previu a possibilidade de exceção a essa regra.

Foi com a Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993 que se estabeleceram as regras gerais sobre licitações e contratos, nos termos da competência constitucional prevista no art. 22, inciso XXVII, às quais devem obediências órgãos e entidades da Administração Pública Federal, Estadual, Distrital e Municipal. A par disso, a Lei n. 8.666/93 previu normas específicas de licitação para a Administração Pública Federal. Pode-se dizer, então, tratar-se de lei nacional e federal ao mesmo tempo.

Na Lei de Licitação encontram-se descritos regras e procedimentos a serem observados pelos entes públicos quando de suas contratações. Mas baseado no permissivo constitucional, a Lei previu em seus artigos 17, 24 e 25, as hipóteses de contratação direta nas modalidades, respectivamente, de licitação dispensada, de licitação dispensável e de licitação inexigível.

O objeto deste trabalho será abordar a inexigibilidade de licitação para contratatação de cursos externos de capacitação.

Matéria aparentemente pacificada no âmbito do Tribunal de Contas da União, ela exige alguns cuidados por parte da Administração Pública, principalmente no tocante a cursos fechados, quais sejam aqueles que a própria Administração define o formato do curso e os dias que melhor atendem à sua demanda.

Antes, porém, interessantes verificarmos o que diferencia as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação. Não abordaremos as hipóteses de licitação dispensada, tendo em vista sua irrelevância para este estudo.

1 – Da Dispensa de Licitação

As hipóteses de dispensa de licitação estão elencadas no art. 24 da Lei n. 8.666/93 de forma exaustiva, ou seja, apenas nas situações descritas nos incisos do dispositivo será possível a contratação direta com base na dispensa.

A dispensa de licitação possui como embasamento situações jurídicas específicas que, por possuírem características diferenciadas, permitem que a Administração deixe de promover o devido procedimento concorrencial.

Nos casos do art. 24 a licitação é dispensável, o que significa dizer que, em regra, a licitação seria possível. A Administração, porém, deixa de realizá-la se entender que essa é a conduta que melhor atende ao interesse público.

Com exceção da dispensa pelo valor da contratação, prevista nos incisos I e II do art. 24, em todos os outros casos a Administração deverá observar o que dispõe o art. 26 da Lei n. 8.666/93, que exige que o processo de contratação direta seja instruído com: (1) a caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso; (2) razão da escolha do fornecedor ou executante; (3) justificativa do preço; (4)documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados.

A razão da escolha do fornecedor ou executante e a justificativa do preço serão tratados de maneira mais minuciosa quando falarmos da contratação direta de cursos de treinamento e aperfeiçoamento. Quanto à caracterização da situação emergencial ou calamitosa e o documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados, são requisitos específicos de determinadas hipóteses de contratação por licitação dispensável, não cabendo neste trabalho sua análise.

2 – Da Inexigibilidade de Licitação

A contratação direta, sob a modalidade de inexigibilidade de licitação, está prevista no art. 25 da Lei n. 8.666/93. Ao contrário dos casos de licitação dispensável ou de dispensa de licitação como preferem alguns, na inexigibilidade se está diante de situação fática que torna a competição inviável. Não é possível que a Administração escolha entre licitar ou não licitação.

Dispõe o art. 25, in verbis:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1^o  Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2^o  Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Também é traço diferenciador entre a licitação dispensável e a inexigibilidade, o fato de as hipóteses elencadas nos incisos do art. 25 serem, meramente, exemplificativas, enquanto as do art. 24 são taxativas. Na inexigibilidade o que importa é ficar demonstrado no processo de contratação direta que a competição é inviável.

3 – Da inexigibilidade para a contratação de cursos de capacitação

Em razão da rigidez imposta à Administração para o dispêndio do dinheiro público a contratação direta deverá obedecer a diversos requisitos.

A contratação de cursos de treinamento ou capacitação pode, em tese, ser realizada por inexigibilidade de licitação, nos termos do disposto no art. 25, inciso II, c/c art. 13, inciso VI, da Lei n. 8.666/93, desde que atendidos os comandos da norma.

O art. 25, inciso II, transcrito acima, importa na contratação por inviabilidade de competição para serviços técnicos enumerados no art. 13 da mesma Lei de Licitações e Contratos, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, salvo em se tratando de serviços de publicidade. O art. 13 da Lei n. 8.666/93, por sua vez, elenca os serviços técnicos profissionais especializados, quais sejam, (I) estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos; (II) pareceres, perícias e avaliações em geral; (III) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (IV) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços; (V) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas; (VI) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal; (VII) restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

O inciso VI do art. 13 traz o treinamento e aperfeiçoamento de pessoal como serviço técnico especializado, viabilizando sua contratação direta.

O Tribunal de Contas da União já dirimiu controvérsia acerca da possibilidade de contratação direta sem licitação, na modalidade de inexigibilidade, de cursos externos, tendo considerado que:

“...as contratações de professores, conferencistas ou instrutores para ministrar cursos de treinamento ou aperfeiçoamento de pessoal, bem como a inscrição de servidores para participação de cursos abertos a terceiros, enquadram-se na hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no inciso II” (Decisão 439/98-Plenário. Sessão 15/07/1998. DOU 23/07/1998).

Vale destacar, ainda sobre o referido acórdão, trecho do voto do Ministro Relator Adhemar Paladini Ghisi, que após analisar o estudo e as conclusões da área técnica a respeito do tema da contratação direta de cursos de treinamento e capacitação na administração, conclui:

“9. (...). Nesse sentido, defendo o posicionamento de que a inexigibilidade de licitação, na atual realidade brasileira, estende-se a todos os cursos de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, fato que pode e deve evoluir no ritmo das mudanças que certamente ocorrerão no mercado, com o aperfeiçoamento das técnicas de elaboração de manuais padronizados de ensino. Essa evolução deve ser acompanhada tanto pelos gestores como pelos órgãos de controle, no âmbito de suas atuações. Assim, desponta, a meu ver, com clareza que a inexigibilidade de licitação para contratação de treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, na atualidade, é regra geral, sendo a licitação exceção que deve ser averiguada caso a caso pelo administrador.”

Decorridos mais de dez anos da manifestação da Corte de Contas que serviu de base para a contratação de inúmeros cursos de treinamento pela Administração, o Tribunal de Contas da União editou o enunciado de súmula n. 252/2010, que concluiu que:

Súmula n. 252/2010. A inviabilidade de competição para a contratação de serviços técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei nº 8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos: serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização do contratado.

Sobre o tema, a Advocacia Geral da União, na função de órgão responsável pela consultoria e assessoramento do Poder Executivo Federal, editou, aproximadamente um ano antes, a Orientação Normativa n. 18, de 1º de abril de 2009. A par de reconhecer as contratações dessa natureza como hipóteses de inexigibilidade prevista no art. 25, inciso II, da Lei n. 8.666/93, fala da necessidade de caracterização da singularidade do objeto e verificação da notoriedade do especialista que se pretende contratar.

O mal administrador poderá ver no reconhecimento pelo Tribunal de Contas da União e pela Advocacia Geral de que a contratação de cursos de treinamento são, em regra, contratados por inexigibilidade, uma porta aberta para fraudes e malversação do dinheiro público.

Nota-se, no entanto, que tanto o TCU quanto a AGU tratam da necessidade de comprovação dos requisitos legais.

Sobre o cumprimento dos requisitos legais e a correta instrução do processo administrativo de contratação direta são necessárias algumas considerações.

Em primeiro lugar é bom que se distingua entre os diversos cursos de treinamento possíveis para a hipótese de contratação direta.

Existem determinados cursos de treinamento cujo formato e conteúdo são padronizados ou bastante similares. Para esses cursos a licitação se mostra exigível, porque qualquer profissional ou empresa minimamente capacitado pode fornecê-lo de maneira satisfatória. É o caso de cursos de lingua estrangeira ou treinamento em cursos básicos de informática.

Para essas hipóteses é possível a utilização daquilo que tanto a doutrina (Carlos Ari Sundfeld e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes) quanto a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, já há algum tempo vem chamando de credenciamento ou pré-qualificação, como alternativa à “inviabilidade de competição por contratação de todos”.

Sobre o tema, ensina-nos J.U.Jacoby Fernandes[1]:

“Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, ela própria fixando o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada à contratação.”o que implica no seu enquadramento como serviço comum passível de licitação por meio de pregão.”

O mesmo Jacoby cita como exemplo a contratação de curso de língua estrangeira para servidores por órgão ou entidade da Administração cuja atividade envolva contatos contantes com organizações estrangeiras, ou viagens internacionais como parte de sua rotina.

De outro lado, estarão cursos específicos, congressos, simpósios etc, com participação de profissionais renomados nas mais diversas áreas do conhecimento. São esses os cursos de treinamento e aperfeiçoamento a que se refere o Tribunal de Contas quando reconhece a inexigibilidade como regra para sua contratação.

Delimitado o âmbito dos cursos de treinamento para fins de contratação direta, é bom que se faça ainda uma outra diferenciação, desta feita entre cursos abertos, ou seja, aqueles existentes no mercado, disponibilizados em dias e horários específicos, sem que a Administração possa fazer qualquer ingerência, e cursos fechados, cuja contratação é requerida pelo Poder Público com a indicação de grade curricular, carga horária, dias e horários.

Em qualquer das hipóteses será possível a contratação direta. No entanto, nos casos de curso externo fechado, o cuidado do Administrador deverá ser ainda maior na justificativa e demonstração dos requisitos.

Nesse sentido, os ensinamentos do Professor J. U. Jacoby Fernandes[2] adverte:

“Contudo, para a realização de seminários fechados, promovidos por quaisquer instituições, é, em princípio, exigível a licitação, porque o interesse e conveniência de treinamento pode ser determinado pela Administração, ao contrário do caso anterior, em que a oportunidade é ditada pelas instituições.”

Em nota de rodapé, no entanto, observa que a licitação poderá ser inexigível nesse caso “se preenchidos os requisitos do art. 25, II, e §1º, referente a contratações de notórios especialistas, para cursos com objetos singulares”.

Ademais, devem-se observar os requisitos de ordem formal, estabelecidos no parágrafo único do art. 26 da Lei n. 8.666/93 quais sejam a razão da escolha do fornecedor e a justificativa do preço.

Podemos elencar como requisitos que devem estar devidamente preenchidos e demonstrados no processo de contratação direta: a) singularidade do objeto; b) notoriedade dos profissionais ou da empresa; c) razão da escolha do fornecedor; d) justificativa do preço.

Para  Jacoby Fernandes[3] “a singularidade, como textualmente estabelece a lei, é do objeto do contrato; é o serviço pretendido pela Administração que é singular, e não o executor do serviço. Aliás, todo profissional é singular, posto que esse atributo é próprio da natureza humana. Singular é a característica do objeto que o individualiza, distingue dos demais. É a presença de um atributo incomum na espécie, diferenciador. A singularidade não está associada à noção de preço, de dimensões, de localidade, de cor ou forma.”

A não indicação pela Administração daquilo que torna o curso escolhido diferente dos demais existentes no mercado, no que ele é incomum, ou seja, que diferença faz para o órgão ou entidade contratar esse curso ao invés de qualquer outro sobre o assunto, inviabiliza a contratação direta e remete o gestor ao processo de licitação.

No tocante à notoriedade do profissional e a empresa responsáveis pelo curso, entende-se que meras indicações sobre a formação profissional do instrutor são insuficientes.

O §1º do art. 25, indica as formas como deverá ser demonstrada a notoriedade, afirmando que ela decorre do conceito do profissional ou da empresa em seu campo de especialidade, “decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, que permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato, além de referência a experiências, estudos e publicações anteriores relacionados à atividade que será desenvolvida no âmbito do órgão ou entidade”

Seguindo a da doutrina de Jacoby Fernandes[4], afirma-se ainda que a notoriedade por si só não é capaz de afastar a obrigatoriedade de licitação, isso porque, segundo o autor, “a notória especialização não inviabiliza a competição, a menos que ela seja imprescindível à realização de um determinado serviço singular e, mais que isso, que a notoriedade apresente relação direta e imediata com a singularidade do objeto”. Nesses termos, sem que haja essa associação entre a notoriedade do profissional e a singularidade do objeto, a competição seria perfeitamente possível, na medida em que vários notórios poderiam disputar para oferecer a melhor proposta à Administração.

Não é outro o sentido da parte final do §1º do art. 25, que determina que o conceito do profissional no campo de sua especialidade, a ser demonstrado por uma das formas ali transcritas, deve ser capaz de permitir que se infira “que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato”.

Compete à Administração, assim, descrever essa adequabilidade entre a experiência profissional do notório especialista, ao objeto singular do curso que pretende seja ministrado aos seus servidores, sem o quê a notoriedade não será capaz de justificar a contratação direta.

Quanto à razão da escolha do fornecedor, a meu sentir, ela se confunde um pouco com a relação que a Administração deve fazer entre a notoriedade do profissional e a execução do serviço que entende possui natureza singular. Demonstrada aquela, suprida também estará esta. Ressalta-se, porém, que “é justamente nessa justificativa que se pode avaliar a correção do procedimento do agente público, seu discernimento elevado, sua aptidão para gerir interesses públicos”[5].

Por fim, deverá restar demonstrado no processo de contratação direta que o preço praticado pelo notório especialista fornecedor do objeto singular pretendido é compatível com o mercado.

A demonstração nesses casos será diferente daquela exigida para os casos de licitação dispensável, isso porque a singularidade e a notoriedade indicam que inexiste no mercado outros profissionais capazes de fornecer aquele objeto a ser contrato. A inviabilidade de competição torna inviável, também, a comparação dos preços do fornecedor eleito com outros fornecedores, utilizada como forma de justificativa do preço para as hipóteses do art. 24 da Lei n. 8.666/93.

Quando se está diante de contratação direta por inviabilidade de competição, baseada no art. 25 da Lei n. 8.666/93, a justificativa do preço deve basear-se no preço praticado por aquele notório especialista em outros contratos firmados, preferencialmente, com outros órgãos ou entidades da Administração Pública.

Conclusão

A regra para as contratações realizadas pela Administração Pública é a realização de licitação, consubstanciada numa disputa entre todos os interessados que atendam às exigências do órgão ou entidade interessado no produto ou serviço, na busca pela melhor proposta.

Diante de determinadas situações jurídicas, porém, o ordenamento jurídico pátrio admite a dispensa da licitação. Essas hipóteses estão elencadas, de forma exaustiva, no art. 24 da Lei n. 8.666/93.

Em situações outras, em que as circunstâncias fáticas impedem a concorrência, a licitação será inexigível, podendo a Administração contratar diretamente a aquisição do bem ou a prestação do serviço. Não há elenco taxativo, bastando a demonstração da completa impossibilidade de competição, nos termos do art. 25 da Lei de Licitações e Contratos.

No tocante à contratação de cursos externos de capacitação, conclui-se que, mesmo diante da posição do Tribunal de Contas da União em reconhecer como regra sua inexigibilidade, nos termos do art. 25, II c/c art. 13, VI, ambos da Lei n. 8.666/93, os gestores públicos não estão autorizados a atuar de forma disciplicente, muito pelo contrário. O Administrador deverá estar muito mais atento a constituir processo bem instruído, com justificativas sólidas e bem fundamentadas.

Até mesmo porque o que a Corte de Contas fez foi enquadrar a contratação como caso de inexigibilidade, mas em hipótese nenhuma dispensar a Administração Pública de fazê-lo com observância estrita dos requisitos legais.

A contratação direta, no entanto, deve se restringir aos cursos e seminários cujo conteúdo não possua formato e conteúdos padronizados, hipótese em que será perfeitamente possível a realização de licitação, quase sempre pela modalidade de pregão, por configurar-se facilmente um serviço comum. Outra alternativa nesses casos será a realização de credenciamento, ou como prefere o TCU pré-qualificação, considerando-se que há uma inviabilidade de competição pela possibilidade de contratação de todos.

Em se tratando de curso ou seminário externo de temáticas cientificamente mais apuradas, em que a técnica de cada profissional influi no resultado, a contratação poderá ser direta, observados os requisitos da lei, devendo o gestor tomar cuidado redobrado quando se tratar de curso fechado, produzido para atender a especificidades e calendário estabelecido pela própria Administração.

Referências Bibliográficas

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 8ª Ed. São Paulo. Malheiros Editores, 2005.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 15ª Ed. Rio de Janeiro. Lúmen Júris Editora, 2006.

JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Contratação Direta sem Licitação. 7ª Ed. Belo Horizonte. Editora Fórum, 2007.