Cuestiones Prejudiciales en el Proceso Penal Tributario Ecuatoriano

SUMARIO

1.- El delito tributario con pena de prisión: evolución típica del delito tributario. Prevalencia de las normas procesales. 11.- Cuestiones previas y prejudiciales en la norma tributaria. III. - Efecto procesal penal del no cumplimiento de las cuestiones prejudiciales: nulidad. IV.Complementos reglamentarios de las cuestiones prejudiciales en materia penal tributaria. V. - Derecho Comparado: Argentina. Perú . Chile. España. VI.- Cuestión previa al proceso penal por delito de defraudación tributaria (Art. 381, No. 1,4, 6, 7, 8, 9 Y 11 del C.T.). VII.Los tipos penales y sus cuestiones prejudiciales. VIII.- Exigencia de la garantía constitucional del debido proceso. IX.- La imposibilidad de procesar penalmente por deuda tributaria. X. - Extinción de la acción penal. Conclusiones.

I. El delito tributario con pena de presión: Evolución típica del delito tributario. Nuestro Código Tributario, hasta la expedición de la Ley 99 - 24 (RO (s) No. 181 de 30 de abril de 1999, tuvo un régimen sancionatorio eminentemente propio de un Derecho Administrativo Sancionador y, por consecuencia, las sanciones eran de naturaleza administrativa, excepto las previstas para el delito de contrabando que, además de las mencionadas, para éste se imponía la pena de prisión. Este fue el régimen desde la vigencia del Código Tributario, en diciembre de 1975, hasta la vigencia de OL - 04 - peL. RO. No. 396 de 10 de marzo de 1994, pues éste suprimió del catálogo de las infracciones tributarías al Contrabando, tanto aduanero como de elaboración y comercio clandestino y, por ello, desaparecieron de nuestro CT las infracciones afligidas con pena de prisión.

Subsistía tan solo el tipo contenido en el Art. 575 del Código Penal que, como una de los delitos de "estafa y otras defraudaciones", se creó por Ley 51. RO. No. 349 de 31 de diciembre de 1993, sólo para los agentes de percepción y de retención o sus representantes legales que no presenten dentro de los plazos previstos en la Ley y Reglamento respectivos, por más de dos meses las declaraciones y pagos mensuales de los valores percibidos o recaudados. Tipo que no fue jamás aplicable ni aplicado o conductas con trascendencia jurídica - tributaria, pues por el principio de especialidad (Art. 2 CP), existiendo tipo penal tributario propio (Arts. 381, No. 11 Y 386, No. 4 del CT), quedaba excluida la aplicación del Art. 575 CP del régimen penal tributario.

Decía el Código Tributario hasta su reforma por Ley 99 - 24 de 30 de abril de 1999:

"Art. 381.- Casos de defraudación.- Son casos especiales de defraudación:

11.- La falta de entrega por los agentes de percepción en el tiempo previsto por la Ley o los reglamentos, del valor de los tributos que hubieren recaudado. y prescribía:

"Art. 386.- Casos de contravención.- Son contravenciones, entre otros casos que no constituyan defraudación, los siguientes: 4.- El retardo por más de treinta días en que incurran los agentes de retención en la entrega al correspondiente sujeto activo, de los tributos retenidos, siempre que no constituya otro delito según el artículo 254 del Código Penal".

Luego, es menester concluir que desde diciembre de 1975, con la vigencia del Código Tributario, sólo permanecía tipificado como delito de defraudación, no sancionado con pena de prisión, el cometido por los agentes encargados de su recaudación y, es obvio que se trata de un hecho punible que se sometía a la jurisdicción penal tributaria que la ejerció, en 10 que respecta a los tributos internos, el Director General del Servicio de Rentas Internas, a partir de la vigencia de la Ley 41, RO No. 206 de 2 de diciembre de 1997 y que, con antelación, desde 1975 hasta esa fecha, fue competencia propia del Director General de Rentas.

Luego, para efectos del tema, el problema se sintetiza así:

- Los agentes de retención y de percepción que no entreguen los valores recaudados en el tiempo previsto por la ley o los reglamentos, tienen su conducta tipificada como defraudación tributaria desde la vigencia del Código Tributario en diciembre de 1975, hasta la puesta en vigor de la Ley 99:' 24, el 30 de abril de 1999.

- La pena estaba prevista en el Art. 383 que prescribía que cuando se tratase de tributos distintos a los aduaneros debían aplicarse las siguientes multas: de dos mil a veinte mil sucres en el caso del ordinal 4 del Art. 381, caso de alcoholes, y la que se refiera a otros tributos, con m u lta que, no siendo inferior al valor de los que se evadieron o pretendieron evadir, podrán ser de hasta el quíntuplo de esos tributos, según la gravedad y circunstancias de la infracción. ~ Debían ser juzgados, a partir de esa fecha, por el Director General de Rentas, por mandato del artículo 393 y artículo 394 del Código Tributario, por el Director General del Servicio de Rentas Internas, a partir de diciembre de 1997 (Ley 41) y, finalmente, por el Juez Fiscal y por el Tribunal Districtal Fiscal, después del 30 de abril de 1999 (Ley 99 -24), pues la jurisdicción penal tributaria es la potestad pública de juzgar privativamente las infracciones tributarias y hacer ejecutar lo juzgado (Art. 393), habiendo ejercido la competencia, en materia penal tributaria, los dos órganos administrativos antes indicados y, finalmente, el judicial vigente (Art. 394).

Lo cual impone concluir en que jamás tuvo el Poder Judicial competencia para el conocimiento de delitos tributarios, con excepción de los aduaneros, hasta el 30 d e abril de 1999, fecha en que, por el contrario, tiene el monopolio de su conocimiento, juzgamiento y sanción penal, a través del Juez Fiscal, la fase sumarial, y del Tribunal Distrital Fiscal, la etapa del plenario.

Mientas que las contravenciones y fallas administrativas son materia de juzgamiento de los órganos administrativos competentes de acuerdo con cada una de las leyes tributarias. Prevalencia de las normas procesales.-

Exist iera reforma cualitativamente trascendente y es la que consta en la reforma de la Ley 99-24 en la que, por el desplazamiento de la competencia penal tributaria desde sede administrativa a sede jurisdiccional, se invierte la primacía en la aplicación de las reglas procesales y, de esta forma, se impone el acatamiento de las normas del Código de Procedimiento Penal y supletoriamente las normas procesales previstas en el Código Tributario o de las leyes tributarias especiales. en su caso. (Art. 395 CT).

Hasta esta fecha imponía la regla contraria, pues el Art. 393 del CT imponía que 'el procedimiento se someta a las normas del Código Tributario 11 sólo supletoriamente a las del Código de Procedimiento Penal. Mas, se hace necesario aclarar que tal prevalencia se debe entender que sólo es eficaz respecto de la nueva organización del proceso penal tributario en las fases de sumario y plenario y, por ende, se aplican para ese efecto; pero no para desplazar las normas procesales penales tributarias que atienden la especificidad de las infracciones a la normativa sustantiva.

11.- Cuest iones previas y prejudiciales en la norma tributada. Transcribamos los dos últimos incisos del Art. del Código Tributario (C.T.):

"En estos delitos sancionados con prisión, el auto cabeza de proceso se iniciará por excitativa fis cal que tendrá como antecedente la denuncia formulada por la máxima autoridad de la Administración Tributaria, la que responderá por los daños y perjuicios a que hubiere lugar si en sentencia la denuncia es calificada como maliciosa o temeraria, sin perjuicio de la pena de prisión a que hubiere lugar.

Es obligación de la Administración Tributaria formular la denuncia y luego actuar como parte en el juicio, cuando en sus actos firmes o resoluciones ejecutoriadas o en sentencias judiciales ejecutoriadas se establezca la presunción de la comisión de una defraudación tributaria"

La norma exige, esto es, requiere en forma imperativa dos presupuestos alternativos para el ejercicio de la acción penal: una cuestión previa o una decisión prejudicial.

La cuestión previa es la existencia de un ACTO ADMINISTRATIVO FIRME RESOLUCION EJECUTORIADA - ambos en sede administrativa - que establezcan la presunción de la comisión de una defraudación tributaria. La prejudicialidad existe cuando la norma exige (en forma alternativa con los actos administrativos formes o ejecutoriados) SENTENCIA JUDICIAL EJECUTORIADA que establezca la presunción de la comisión de una defraudación tributaria.

Luego, para que un juez de lo fiscal esté en capacidad jurídica de iniciar un proceso penal tributario, esto es, ejercer su jurisdicción y asumir su competencia - que la tendría en razón de materia, grado y territorio debe acompañar a su denuncia, la Directora del Servicio de Rentas Internas (máxima autoridad de la administración tributaria), la documentación en que conste el cumplimiento de los presupuestos que exige la ley para el ejercicio de la acción procesal penal, esto es, la efectiva realización de los actos necesarios para poder presentar la citada denuncia. No olvidemos que la única forma de ejercitar la acción en las supuestas infracciones es, precisamente, la denuncia. Sin ésta no hay excitativa y sin la actuación fiscal no hay competencia judicial.

Aclaremos que no me refiero a lo que en doctrina se conoce como los presupuestos procesales, sino concretamente a los presupuestos para el ejercicio de la acción penal. Mi deseo es focalizar la atención al segundo concepto.

Este presupuesto se resume en la siguiente descripción normativa que contiene el Art. 383 del Código Tributario.

1.- En estos delitos sancionados con prisión, el auto cabeza de proceso se iniciará por excitativa fiscal. 2.- La excitación tendrá como antecedente la denuncia formulada por la máxima autoridad de la Administració n Tributaria. 3.- Es obligación, de esta autoridad, formular la denuncia y actuar como parte en el juicio, cuando en sus actos firmes o resoluciones ejecutoriadas o en sentencia judiciales ejecutoriadas se establezca la presunción de la comisión de una defraudación tributaria (Art. 383 in fine).

Luego, es de suma claridad que no puede haber auto cabeza de proceso sin que preceda la excitación fiscal, ésta no puede darse sin que previamente no se presente la denuncia por la máxima autoridad tributaria y ésta sólo la puede y debe presentar si existe un acto administrativo o sentencia judicial en los que se establezca la presunción de la comisión de una defraudación tributaria.

Con otras palabras, para presentar una denuncia la Directora del Servicio de Rentas Internas debe adjuntar la constancia del acto administrativo (de mera declaración o resolución) firme o ejecutoriado o, en su caso, una sentencia judicial en la que, necesaria e imprescindible, se establezca la presunción de la comisión de una defraudac ión tributaria, así lo expresa la propia norma jurídica que antes se transcribió. Si la Directora del Servicio de Rentas Internas no lo hace, no puede ejercer la acción penal que da origen al auto cabeza de proceso. Por ejemplo, si en las actas de determinación tributaria no hay afirmación que se ha establecido la presunción de la comisión de una defraudación tributaria, no existe el presupuesto para el ejercicio de la acción penal. Si _ se iniciara el proceso se encontraría vic iado de nulidad por la manifesta omisión de requisitos legales de inexcusable cumplimiento. El legislador impuso este presupuesto para el ejercicio de la acción penal, a efectos de precautelar la práctica arbitraria contra cualquier ecuatoriano, por el simple hecho de tener controversias en materia de tributos con la administración y evitar que esta acción se convierta en arma de retaliaciones de orden personal, político y económico.

No existe doctrina que desconozca las cuestiones previas y las perjudícales, pues lo que afirmamos es una realidad de la Teoría General del Proceso que data del siglo XIX y que es aceptada sin discusión por los más reconocidos procesalitas del mundo.

En 1904 definía Enrique AGUILERA de PAZ al instituto: "Las cuestiones civiles o administrativas propuestas en una causa con motivo de los hechos perseguidos en la misma, que se hallen tan íntimamente ligadas al acto justificable que sea racionalmente imposible separarlos, y cuya resolución pueda tener influjo en la decisión de la causa, o de cuyo fallo vaya a depender la sentencia que debe dictarse en éste .... "

Mario ODERIGO critica el precursor hispano y propone:

"Son cuestiones prejudiciales aquellas que versan sobre una situación de derecho extra penal anterior o posterior al hecho del agente, y cuya solución sea susceptible de condicionar la procedencia o alcance de la represión, a la titularidad de la acción penal.. .. .'

Así el reconocido profesor uruguayo Enrique VESCOVI nos explica: Tratado de las cuestiones prejudiciales y previas en el procedimiento penal. Edil. HIJOS DE REUS, Madrid, 1094, Pág. 29. 2 Prejudidalidad civil en el proceso penal. IDEAS, Bs. Aires, Pág. 43.

"Otras veces se señala la distinción entre cuestiones previas y prejudiciales. Estas últimas responden al concepto - también de la teoría general del proceso - de la prejudicialidad, que implica la necesidad de que antes de continuar el proceso se resuelva por otro tribunal determinada situación jurídica que influye, con carácter necesario, sobre la decisión de la cuestión principal (la validez del matrimonio sobre la bigamia, por ejemplo). Las cuestiones previas, en cambio, son actividades o procedimientos que deben realizarse antes de la iniciación del juicio penal. Son hechos posteriores a la comisión del delito y sin cuya verificación no puede entrarse al juicio penal. Por ejemplo: el juicio de la quiebra (calificación de fraudulenta), la denuncia de parte o la instancia del ofendido, el juicio político, el antejuicio de responsabilidad que se exige en algunos códigos para juzgar a los jueces, etc ....

Según vemos, se trata, en definitiva, de verdaderos presupuestos, ya se consideren procesales o materiales, que, si no se verifican, impiden el juzgamiento de determinados delitos ....

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