Breve reflexão acerca do ato demissional do empregado público

INTRÓITO

O Estado brasileiro utiliza-se de várias espécies de sujeitos como instrumentos à exteriorização de sua vontade ou ação. Dividem-se estes sujeitos, chamados pela doutrina de agentes públicos, em três espécies: agentes políticos, servidores estatais e particulares em atuação colaboradora com o Poder Públicoⁱ. Dentre eles, temos como mais usuais os servidores estatais, os quais podem ter seu vínculo laboral de dois tipos: o de regime estatutário (servidores detentores de cargos públicos) e o regido pela CLT ( servidores ocupantes de emprego público, seja ele em ente público ou privado da Administração). Aquele regime é utilizado, primordialmente, quando o Estado realiza suas funções típicas, em geral por meio das pessoas jurídicas integrantes da administração direta: União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, além de suas autarquias e fundações públicas. A utilização do regime celetista, por sua vez, é corrente naquelas pessoas jurídicas de direito, instituídas pelo Poder Público, integrantes da administração indireta, como as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações de direito privado.

O servidor estatutário tem um vínculo de trabalho muito mais assente com a Administração, vez que detentor de cargo público. Assim, sua admissão e exoneração só podem ser realizadas obedecendo-se aos requisitos procedimentais estabelecidos na Constituição: concurso público e processo administrativo, respectivamente. Aos empregados, por não serem detentores de cargo, não mantendo, portanto, vínculo institucional com o Poder Público, não é conferida a mesma estabilidade que detêm os titulares de cargo. Essa diferenciação, cujo objetivo é evidente, e não pode ser perdido de vista, reflete a preocupação do constituinte em conferir às pessoas jurídicas instituídas pelo Poder Público, em determinadas hipóteses, características típicas da atividade privada, impedindo, ao mesmo tempo, a desigualdade em face dos demais integrantes da sociedade e o engessamento da atividade privada.

Assim, embora o regime de emprego submeta estes servidores a um vínculo de direito privado, buscamos, nessa breve reflexão, idear acerca da impossibilidade de se derrogar completamente o regime jurídico de direito público nas hipóteses de contratação pela administração pública, explanando que o ato que implica a demissão do empregado público, embora se subsuma, principalmente, às características de um contrato de direito privado, não derroga completamente o regime, aplicando-se a ele alguns preceitos de ordem pública.

Salientamos, de antemão, que este posicionamento, não obstante tenha larga guarida doutrinária, ainda não foi acolhido pela jurisprudência brasileira – como se mostrará mais adiante – em especial pelas cortes superiores.

O PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO NA ORDEM CONSTITUCIONAL BRASILEIRA

O princípio da motivação, embora não expresso no texto constitucional brasileiro, foi consagrado pela doutrina como um dos fundamentos máximos em que se deve basear um Estado republicano.

Este preceito tem relação direta com outros dois princípios constitucionalmente previstos: o da publicidade – vez que só a explicitação de todos os elementos do ato pode dar ao cidadão seu pleno conhecimento – e o da ampla defesa – permitindo que se possa contestar o ato administrativa ou judicialmente. Segundo BANDEIRA DE MELLOⁱⁱ , este princípio “ implica para a Administração dever de justificar seus atos, apontando-lhes os fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta com a lei que lhe serviu de arrimo.”

O princípio da motivação é de fundamental importância para o controle dos atos administrativos, em especial daqueles que possuem uma porção discricionária. Sem a sua aplicação, seria impossível averiguar-se se o agir administrativo está em conformidade com os preceitos finalísticos de sua atuação, rejeitando-se não só a possibilidade de controle do ato em relação ao motivo, mas, principalmente, em relação à sua finalidade.

Indo ao encontro da opinião do autor supracitadoⁱⁱⁱ, entendemos que o princípio da motivação é corolário da idéia de Estado Democrático de Direito, uma vez que não se pode conceber a existência de atos da Administração que não se coadunem com os interesses públicos. O administrador, responsável apenas e tão-somente pelo exercício do poder sobre res publica , não sendo seu titular, deve sempre satisfação àquele que é, efetivamente, o seu senhor: o povo. Dessarte, opinião que negue a natural obrigatoriedade de o dirigente submeter–se ao princípio da motivação, estaria a negar, também, que é o povo o “titular último” -do poder, sendo que a atuação que se afaste de seus interesses é ilegítima.

Saliente-se, desde logo, que o princípio da motivação dos atos do Poder Público não se confunde com a necessidade de motivação dos atos administrativos, vale dizer, o imperativo de se explicitar os motivos de certos atos praticados. Assim, o que esse princípio obriga não é a nomeação prévia e obrigatória dos motivos ensejadores dos atos, mas sim que os atos praticados pelo o dirigente público, curador dos bens da coletividade, seja fundamentado em pressupostos de fato e de direito que permitam averiguar se o ato está em acordo com os princípios gerais que norteiam a nossa sociedade, como bem destaca FREITAS^iv:

A fundamentação, para além da velha versão da teoria dos motivos determinantes, há ed estar presente em todos os atos, tirantes os de mero expediente, os autodecifráveis por sua singeleza e a hipóteses constitucionais de exceção. Em outras palavras, indispensável motivar, isto é, oferecer fundamentos jurídicos, objetivamente controláveis.

O REGIME JURÍDICO DOS EMPREGADOS PÚBLICOS

A administração Pública, na persecução de suas finalidades, o faz por meio da atuação de pessoas físicas, as quais são instrumentos do agir administrativo, como acima já dito.

Os servidores estatais, espécie de agente público - na supracitada classificação proposta por BANDEIRA DE MELLO - são aqueles que mantêm com a figura estatal vínculo de trabalho de natureza profissional, não eventual e com relação de dependência.

Como subespécies de servidores estatais, temos os servidores titulares de cargos públicos e os empregados públicos. Aqueles, regidos na esfera federal pela Lei 8.112/1990, mantêm com a Administração Pública vínculo estatutário. Assim, a sua relação com o Poder Público não é contratual, como ordinariamente se estabelece um vínculo de trabalho, mas institucional, vale dizer, totalmente vinculada aos preceitos legais. Ademais, os servidores que nessa condição se encontram, são detentores de cargos públicos, ou seja, de unidades de competência que têm sua origem e atributos submetidos à reserva legal. Esse regime é usualmente utilizado para os servidores da Administração direta, autarquias e fundações públicas.

Os empregados públicos, por sua vez, têm seu regime contratual orientado, principalmente, pelas regras da Consolidação das Leis do Trabalho. Dessarte, o vínculo, ao contrário daquele anteriormente indicado, não é institucional, mas sim contratual. Nas palavras do mestre BANDEIRA DE MELLO ^v os empregos públicos “são núcleos de encargos de trabalho permanentes a serem preenchidos por agentes contratados para desempenhá-los, sob relação trabalhista, como, aliás, prevê, a Lei 9.962, de 22.2.2000”. Esse regime é utilizado, primordialmente e obrigatoriamente, nas pessoas jurídicas de direito privado criadas pela Administração. Embora também exista o regime celetista nas pessoas jurídicas de direito público, percebe-se que nelas a sua presença é mais restrita.

Esse regime jurídico de caráter eminentemente contratual, celebrado pelo Poder Público com o particular, não enseja, porém, o afastamento total das peculiaridades que caracterizam a atuação da Administração. Assim, embora se tenha efetivamente celebrado uma relação contratual, esse liame deve ser permeado, obrigatoriamente, por critérios observadores de preceitos públicos. Isso porque, como já explicado anteriormente, somos da opinião, lastreada pela mais moderna doutrina administrativista, de que o agir do Poder Público nunca pode estar completamente norteado pelos princípios orientadores da relação jurídica privada.

A atividade dita “privada” do Estado tem, em última análise, finalidade pública, uma vez que, pelo ordenamento constitucional, só é dado ao Poder Público realizar atividades de direito privado em casos de imperativo de segurança nacional ou relevante interesse público. Assim, mesmo que atuação estatal esteja submetida, em regra, a um sistema eminentemente privado, não se afasta, por um imperativo finalístico, dos preceitos públicos. A sujeição ao regime privado, saliente-se, tem como último propósito o atendimento de uma finalidade pública, não se podendo falar, assim, em uma atividade totalmente integrada ao direito privado, como bem diz o festejado GORDILLO^vi:

No negamos totalmente la posibilidad de que el derecho privado sea en ciertos casos aplicable a la actuación de los órganos administrativos,1 pero sostenemos que ello no justifica que se diga que en tales casos los actos de los órganos administrativos sean actos jurídicos de derecho privado y estén excluidos del concepto de acto administrativo.

FREITAS^vii também se posiciona nesse sentido:

Contudo, se o Estado comparece na condição de empregador, a situação se modifica, integralmente. A relação jurídica, como disse Dallari de forma adimirável, adquire o timbre da publicização e recebe, de imediato, o impacto de um feixe de princípios e regras que conformam o regime jurídico adiministrativo.

Assim, na esteira da mais moderna doutrina, entendemos ser o regime jurídico que embasa a relação contratual do empregado público eminentemente híbrido, no qual se permutam dois paradigmas diferentes: o de direito público, a fim de não se esvair a inexorável finalidade pública de toda a atuação estatal, e o de direito privado, necessário à interação do ente público nas relações particulares. Nunca, portanto, pode-se afirmar que a atuação da Administração Pública – nela se incluindo aquela travada com seus empregados – submete-se exclusivamente às normas de direito privado.

ATO DEMISSIONAL DO SERVIDOR PÚBLICO

A Administração Pública, no exercício de suas funções – típicas ou não – manifesta-se por meio de atos. BANDEIRA DE MELLO^viii ( curso, fl. ), com seu usual brilhantismo, assevera que ato administrativo é “a declaração do Estado ( ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercícios de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legalidade por órgão jurisdicional.”.

DI PIETRO^ix, por sua vez, define o ato administrativo como “a declaração do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário.”

A Administração Pública, contudo, não se manifesta exclusivamente por meio de atos administrativos. Como já explicado acima, o Estado, no exercício de funções que importam um relacionamento horizontal com os administrados, também se instrumentaliza por meio de atos de caráter eminentemente privados.

BANDEIRA DE MELLO sustenta, nesse aspecto, que a Administração pode lavrar diferentes tipos de atos, dependendo do tipo de relação que estabelece com a sociedade. Assim, quando exercício de prerrogativas de direito público, praticaria os acima mencionados atos administrativos. Quando, porém, realiza atividades eminentemente privadas, em igualdade de condições com o particular, estaria a praticar atos os quais não se enquadrariam na disciplina do direito administrativo, sendo, portanto, de natureza comum, vale dizer atos regidos pelo Direito Privado. O próprio autor, contudo, reconhece que, muito embora submetidos à disciplina privatística, as condições de sua emanação são regidas pelo Direito Administrativo.^x Entendemos que aqueles atos praticados sob orientação do regime de direito comum, mesmo não sendo fundamentados completamente nas prerrogativas típicas dos entes públicos, não podem ser afastados da disciplina administrativa.

Evidente que, tratando-se de um regime privatístico – em especial quando encontrável em empresas públicas ou sociedades de economia mista – a demissão do empregado público não é ato administrativo, vez que não se enquadra na definição concebida pelos festejados autores acima indicados. Contudo, mesmo aceitando-se – como não poderia deixar de ser – que o regime a que se submete essa espécie de trabalhador é de caracteres eminentemente privados, já havíamos indicados que não pode ser ele considerado totalmente privado. Assim, sendo ele permeado de preceitos públicos, orientadores de toda a atividade Estatal – inclusive a privada – temos que esse os atos atinentes a esse pacto laboral devem se submeter, antes de tudo, aos princípios informadores da atividade administrativa. Vemos, portanto, uma severa contradição no posicionamento que, por exemplo, cobra do administrador uma conduta proba e, ao mesmo tempo, priva a sociedade do controle de seus atos, quando desmotivados. No entanto, essa não é a posição prevalente em nossos tribunais, em especial no TST e STF, os quais se manifestam contrariamente à nossa tese.

O Supremo Tribunal Federal assim se pronunciou em processo relatado pelo então Ministro Sepúlveda Pertence:

(...)As sociedades de economia mista submetem-se, quanto às relações trabalhistas, às normas de direito privado, nos termos do art. 173, § 1o, II, da Constituição Federal.

O fato de a Constituição exigir concurso público para o ingresso em emprego público não afasta a possibilidade de a sociedade de economia mista demitir sem justa causa, nos termos da CLT.(...) Agravo Regimental em Agravo de Instrumento 323.346-4 – CEARÁ.

O Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, sedimentou seu entendimento acerca do tema, por meio da Orientação Jurisprudencial n° 247 da SBDI – I, do seguinte teor: ”SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE.”

Ambos os entendimentos das Cortes são embasados na impossibilidade de se conferir ao empregado regido pela CLT a estabilidade outorgada aos detentores de cargos públicos estáveis. Nossa crítica a esse entendimento baseia-se, porém, no fato de não se tratar, conforme acima já explicitado, de uma tentativa de buscar conferir aos empregados públicos, regidos pela disciplina da CLT, a estabilidade prevista no art. 41 da Constituição, permitindo a demissão do trabalhador apenas após a efetivação de processo administrativo, fundado em uma falta que justifique a despedida. O que se defende, alicerçando-se nos estudos realizados durante este trabalho, é que a Administração Pública tem o dever de, quando da prática de qualquer ato, em especial do demissional, fazê-lo baseada em pressupostos que corroborem sua ação. Esse motivo, que, como já dito, não se confunde com motivação – típica dos atos administrativos -, não precisa ser explicitado de antemão. Não obstante, em um Estado Republicano como o nosso, não nos parece admissível que aquele responsável por gerenciar a res publica esteja desobrigado de submeter-se ao controle de seus atos, sejam eles praticados sob a égide de um regime público ou privado. Assim como o concurso público é a garantia de que o administrador contratará o melhor empregado, isento dos vícios da pessoalidade e, portanto, com vistas à ótima atuação do ente público, parece claro que somente a obrigatoriedade de existência de um motivo para a prática do ato traz a segurança de que também a demissão de um empregado não estará impregnada de interesses escusos, que possam prejudicar a atuação do Poder Público.

Notas:

i BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 22.Ed. São Paulo: Malheiros Editores. p. 237

ii Ibidem, p. 108

iii Ibidem p.109

iv FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais. 3.Ed., São Paulo: Malheiros Editores. 2004. p. 63

v Ibidem p. 243

vi GORDILLO, Augustín. Tratado de Derecho Administrativo, t.3, 8. Ed. Buenos Aires, FDA: Macchi,, 2004. pp. II-30

vii FREITAS, Ney José de. Dispensa de Empregado Público & o Princípio da Motivação. Curitiba: Juruá, 2002. p.132.

viii BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op Cit, p.368

ix DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19. Ed. São Paulo: Atlas. P. 206

x BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Op Cit, p.367

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