Cada regime tem suas peculiaridades, estando o regime da separação obrigatória caracterizado pela proteção em alguns casos, sendo o caso do maior de 60 anos o mais discutido pela doutrina, pois a dúvida é se, realmente o idoso necessita de tal proteção.
1. O Regime de Separação de Bens
1.1 O regime da separação obrigatória de bens
O legislador do Código Civil de 2002 tornou, em alguns casos, obrigatório o regime da separação obrigatória de bens, para proteger determinadas pessoas ou impor uma sanção a quem viesse casar desrespeitando causas suspensivas, conhecidas e tratadas no Código de 1916, como impedimentos proibitivos, e, para essas determinadas pessoas, é obrigatório o regime de separação total de bens.1
Quando o matrimônio é caracterizado pela separação obrigatória de bens, não é possível realizar pacto antenupcial, uma vez que há a obrigatoriedade de tal regime, conforme elencado no art. 1.641 do Código Civil: a) quando os cônjuges casam com inobservância das causas suspensivas, que têm em vista a turbatio sanguinis e resguarda o interesse patrimonial de terceiros (art. 1.523); b) quando um dos nubentes ou ambos têm mais de 60 anos; c) quando dependem de autorização judicial para o casamento, conforme os arts. 1.519 e 1.520 (a denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz; e excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, conforme art. 1517, para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez).
Neste regime, os bens ficam na administração de cada um dos cônjuges, exclusivamente, os quais poderá vendê-los, ou realizar qualquer negócio, sem a necessidade da outorga do outro, como nos outros regimes de bens são necessários, porém, para o sustendo do casal, ambos deverão colaborar.2
Conforme SILVA (p. 335),Outrossim, tal regime visa apenas a proteção, tanto dos cônjuges quanto a terceiros.
Neste caso também, os cônjuges não podem usufruir da faculdade de contrair sociedade entre si, conforme art. 977 do Código Civil, como também podem celebrar venda entre ascendentes e descendentes sem a autorização do outro par, e ainda prestar fiança ou aval, evitando assim, qualquer mistura de patrimônio. 3
O Novo Código Civil inovou tal norma, visto que, anteriormente a proibição era dada aos nubentes quando tivessem 50 anos, para mulher, e 60 para homem, o que hoje foi equiparado em 60 anos, tanto para um quanto para o outro.4
Para Regina Beatriz Tavares da Silva, esta cláusula visa salvar os maiores de 60 anos e suas famílias, principalmente, já que com certa idade o ser humano encontra mais carências afetivas, o traz riscos destes sujeitarem-se a um matrimônio com algum interesse financeiro.
A Autora trata: “possibilitar, por exemplo, a adoção do regime da comunhão universal de bens, num casamento assim celebrado pode acarretar conseqüências desastrosas ao cônjuge idoso, numa dissolução inter vivos de sua sociedade conjugal, ou mesmo a seus filhos, numa dissolução causa mortisdo vínculo.”5
Para SILVA (2004, p. 337), Mudanças ocorreram em relação à outorga uxória, e até parte da doutrina ainda trata da sua obrigatoriedade quando o regime de bens era o da separação obrigatória, o que estava contido nos arts. 232 e 242 do Código Civil de 1916. Atualmente, com o advento do Código Civil de 2002, art. 1.647, este autoriza a prática dos atos.
Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa6 ensina que o regime de separação de bens tem por característica “a completa distinção de patrimônios dos dois cônjuges, não se comunicando os frutos e aquisições e permanecendo cada qual na propriedade, posse e administração de seus bens”, e mais: “O novo Código estabelece verdadeiramente uma separação de patrimônios, pois no Código de 1916, mesmo no regime de separação absoluta, havia necessidade de outorga conjugal para alienação dos imóveis”.
1.2 Súmula 377 do STF
Mesmo neste regime, há discussões a respeito do matrimônio adquirido na vigência do casamento, uma vez que seria enriquecimento sem causa daquele cônjuge que fosse deixado em seu nome os bens, é por isso que o Supremo Tribunal Federal criou a Súmula 377.7
SILVA8 apresenta a Súmula 377, que foi editada pelo STF em 1964, por inúmeros motivos. Um deles é que, vieram para o Brasil diversos imigrantes italianos, país no qual o regime legal era o da separação obrigatória de bens nos matrimônios sem pacto antenupcial. Ocorre que, estes nubentes vinham para o Brasil e aqui enriqueciam, conjuntamente, formando assim uma sociedade de fato. É por isso que a jurisprudência obrigou-se a reconhecer a divisão por igual do patrimônio quando o cônjuge provava esforço em comum, não podendo assim, respeitar tal regime em sua totalidade.
A Súmula trata: “no regime da separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento.”
No caso da separação convencional de bens, entende a doutrina e a jurisprudência que não existe aplicação da Súmula 377 do STF, e também não trata-se de sociedade de fato entre os cônjuges para incidência da Súmula 380 do STF (comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum) e da mesma forma não prevalece o art. 259 do CC/1916 (embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento).9
Ou seja, a Súmula divide os autores brasileiros, conforme apresenta Flávio Tartuce, os problemas e dúvidas trazidos com a mesma: “A primeira e saber quais são os bens que se comunicam; se todos os bens ou apenas os adquiridos a título oneroso (aquestos). A resposta é que apenas os adquiridos se comunicam, já que a súmula nasce a partir do art. 259 do Código Civil anterior, pelo qual: ‘Embora o regime não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”.
A súmula 377 foi virtude de uma importante decisão jurisprudencial, a fim de proteger o cônjuge casado em tal regime. Aos poucos a jurisprudência passou a entender a comunicação dos bens adquiridos na vigência do matrimônio no regime da separação de bens.10
Ainda, conforme Rodrigues (2002, p. 114), que questiona a dupla proteção ao cônjuge viúvo, pois a lei impunha-lhe o regime da separação, no art. 1.611 do Código Civil de 1916, e também, com Se tivermos em conta que a regra do art. 1.611, § 1º, acima referido, inspirou-se no intuito de proteger o cônjuge sobrevivente, que, por força do regime matrimonial, não tinha direito à participação no patrimônio do consorte pré-morto, seria lógico e razoável atribuir-lhe o usufruto de parte dos bens do falecido, quando, em virtude da Súmula 377, recebia aquele a metade dos bens aquestos? Assim agindo não se estaria criando uma situação privilegiada para os cônjuges casados por outro regime que não o da comunhão, em detrimento daqueles que escolheram esse regime? A resposta, a meu ver, era afirmativa, e acreditava que o legislador devia ter cuidado do problema, para harmonizar em um texto legal as duas soluções que provieram de fonte diversa, pois uma derivou da vontade do legislador e a outra, de construção jurisprudencial.
A divergência sobre a aplicação de tal súmula nasce entre os autores em relação à necessidade de prova ou não do esforço comum para a comunicação, que deve ser analisado caso a caso.
2. O direito das sucessões e o cônjuge
2.1 Direito das Sucessões
A possibilidade de alguém transmitir seus bens, é uma teoria muito antiga, e encontra-se consagrada nos direitos egípcio, hindu e babilônico, séculos antes da Era Cristã. São vários os pensadores que tratam de tais teorias, que são inspiradas primeiramente por motivos religiosos, a fim de tutelar a família, evoluindo para responder ao interesse social, pois, mesmo sem querer, o direito sucessório responde aos interesses da sociedade.11
O direito das sucessões está ligado à continuação do culto familiar, e da idéia de propriedade.
O sucessor passa o ocupar lugar que era de seu antecessor na relação jurídica, é assim quando dizemos que um sujeito sucedeu ao outro, assim este dá continuidade à relação. Conforme explica o doutrinador Silvio Venosa (2008b, p. 1), para ele: "Suceder é substituir, tomar o lugar de outrem no campo dos fenômenos jurídicos. Na sucessão, existe uma substituição do titular de um direito."
Ou seja, para Venosa (2008b), neste caso, o conteúdo e o objeto da relação jurídica continuam intactos, mas mudam os titulares da relação, havendo uma substituição, isto é a sucessão.
Washington de Barros Monteiro ensina: “Num sentido amplo, a palavra sucessão significa o ato pelo qual uma pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe competiam. (...) No direito das sucessões, entretanto, emprega-se o vocábulo num sentido mais restrito, para designar tão-somente a transferência da herança, ou do legado, por morte de alguém, ao herdeiro ou legatário, seja por força de lei, ou em virtude de testamento”.12
Para Maria Berenice Dias (2008, p. 24), quando o indivíduo assegura-se o direito de transmitir bens aos entes, mantém o estímulo ao trabalho e à economia, ao aperfeiçoamento e à constância do esforço útil.
Venosa (2008b, p. 1) ensina também, que o direito das sucessões trata de um campo específico do direito civil: “a transmissão de bens, direitos e obrigações em razão da morte. É o direito hereditário, que se distingue do sentido lato da palavra sucessão, que se aplica também à sucessão entre vivos.”
Trata o autor Glauber Salomão Leite13, que a doutrina protege o direito à propriedade, caracterizá-la como perpétua, por não apresentar um termo final, nem prazo de duração, assim tal direito passa de geração a geração.
Leite (2008, p. 5), também trata: “Sabendo-se que o patrimônio será transmitido aos entes queridos por ocasião de sua morte, é bem provável que, com essa garantia, o indivíduo tenha o incentivo necessário para continuar a produzir riquezas, a adquirir e a preservar a propriedade, fato que beneficiará a sua família, por certo, mas indiretamente toda a sociedade.”
É por isso que concluímos que o direito das sucessões está intimamente ligado ao direito de família, pois a herança protege a família, ordenando qual o ente mais querido e mais necessitado de recebê-la, e, conforme Glauber Leite (2008, p. 6) “na sucessão legítima (que é aquela em que não há testamento válido, ou, havendo, não dispôs acerca de todos os bens que compõem a herança), são chamados os familiares do de cujus, como forma de preservar o patrimônio amealhado por ele no âmbito da família.”
Rodrigues (2002, p. 6) trata da hipótese contrária a nossa teoria costumeira do direito sucessório. Se não fosse transmitida a sucessão hereditária, faltaria ao cidadão o interesse de resguardar suas riquezas, sendo possível que este esbanjasse todo seu patrimônio nos últimos momentos de sua vida, já que estes não ficariam com seus entes queridos. Isso traria um prejuízo para a sociedade.
2.2 Sucessão do Cônjuge no Direito Brasileiro
O nobre doutrinador Clovis Bevilaqua (1978, p. 143) ensina, em obra escrita após a promulgação do seu Código Civil de 1916, a respeito da sucessão do cônjuge sobrevivente: “Entre marido e mulher não existe parentesco, que sirva de base a um direito hereditário recíproco. Um elo mais forte, porém, os une em sociedade tão íntima, pela comunhão de afetos, de interesses, de esforços, de preocupações, em vista da prole engendrada por ambos, que se não pode recusar a necessidade de lhes ser garantido um direito sucessório, somente equiparável ao dos filhos e ao dos pais”.
O doutrinador trata da solidariedade existente da família e do amor, e é por isso que o cônjuge deve ter vantagens sucessórias, mesmo não tendo vínculos sanguíneos com o autor da herança, pois anteriormente, a legislação afastava o cônjuge da vocação, e conclui que, “a equidade seria grave mente golpeada em muitas circunstâncias, se o cônjuge fosse preferido por um parente longínquo; os legisladores modernos têm procurado reagir contra o sistema ilógico e injusto da exclusão total ou quase total do cônjuge sobrevivo em face da herança do cônjuge pré-morto”. 14
Bevilaqua expõe que, anteriormente ao Código Civil de 1916, se uma pessoa com uma considerável fortuna se casa pelo regime da comunhão de bens com alguém que não tenha bens e este falece, o outro, além de perder seu cônjuge, perde também a metade de seu patrimônio, pois, segundo a legislação anterior ao Código Civil, metade do patrimônio não seria herança do cônjuge, e sim, de um parente em até décimo grau.
Esta era a legislação de 1907, e ainda o doutrinador Clovis Bevilaqua (1978), relata sobre diversas legislações o direito dos cônjuges em diversos países estrangeiros.
Em 1907, foi promulgada a Lei Feliciano Penna, que colocou o cônjuge sobrevivente adianta dos colaterais, na ordem hereditária. Esta lei surgiu pois muitos doutrinadores reclamavam do chamamento do cônjuge antes dos ascendentes, e sempre houve a tentativa de colocar o cônjuge sobrevivente entre os herdeiros necessários. Com estas várias manifestações, foram dados aos cônjuges alguns benefícios. 15
Anteriormente, nos termos do Código Civil de 1916, em seu artigo 1.611, o cônjuge só teria a condição de herdeiro se ao tempo da morte do outro não estivesse dissolvida a sociedade conjugal. No Código anterior, a lei exigia que, para haver o afastamento do cônjuge na sucessão, o casal deveria estar separado ou divorciado, ou seja, mesmo havendo separação de fato, o cônjuge sobrevivente herdaria com o falecimento do outro. 16
Silvio Rodrigues (2002, p. 111) diz que esta solução era má, pois pensava o legislador que, se o marido separasse de sua mulher, e quisesse beneficiar um terceiro, faria um testamento em favor deste. Porém, esta prática não é comum em nosso país, pois não se fazem testamentos com muita freqüência.
Em 1941, com o Decreto Lei 3.200, a mulher, casada com um estrangeiro e seu regime de bens fosse outro que não o da comunhão, adquiriu o direito ao usufruto vitalício de parte de seus bens deixados pelo marido. Ainda querendo proteger a esposa, em 1949 surgiu a lei que determinava que, concorrendo o cônjuge com filho adulterino de eu par, e este fosse reconhecido, teria direito apenas a metade dos bens da herança, se o falecido não houvesse deixado testamento, norma que foi revogada quando foi igualado o filho havido ou não no casamento.17
Ainda conforme Rodrigues (p. 113), no ano de 1962, foi alterado o Código Civil de 1916, beneficiando o cônjuge que não tivesse casado no regime da comunhão para que fosse usufrutuário da quarta parte ou da metade dos bens do falecido, de acordo com a concorrência com seus descendentes e ascendentes.
Ainda, a ordem da vocação hereditária foi modificada com o Novo Código Civil, passando o cônjuge o direito de concorrência com os descendentes, quando casados no regime da separação convencional e comunhão parcial de bens, neste último caso se o falecido houver deixado bens particulares, como apresenta o art. 1.829, I. 18
Conforme ensinamento de Tartuce (2008, p. 156): “Não se pode negar a idéia de que o cônjuge será chamado à sucessão conjuntamente com os descendentes e ascendentes do falecido tem a sua razão de ser. Preocupou-se o legislador em evitar que, com o falecimento de alguém, todos os seus bens passassem á propriedade dos descendentes e o viúvo ou viúva ficassem à míngua, sem condições de sobreviver”.
Independente do regime de bens, o cônjuge também vai concorrer com os ascendentes do nubente falecido, e também foi reconhecida a posição do cônjuge como herdeiro necessário.
Não podemos nos olvidar sobre a meação e esclarecer bem do que se trata. Cada regime de bens tem suas regras próprias, e, dependendo do regime adotado, poderão ter os cônjuges duas espécies de bens: os comuns e os particulares. Os bens comuns são os de propriedade tanto do marido quanto da esposa, pois cada um possui 50%, e os particulares são os que possuem a cada um separadamente.19
Tartuce trata (2008), para exemplificar, quando o casal adota o regime da comunhão universal, todos os bens adquiridos durante o matrimônio, ou mesmo se forem herdados ou ganhados, são bens comuns e pertencem 50% ao marido e 50% à esposa. Já no regime da comunhão parcial, os regimes comprados pelo casal pertencem a ambos, são bens comuns, porém, os bens herdados, ou doados, e os que já pertenciam ao nubente, são bens particulares, destes não há meação entre eles (art. 1.650, Código Civil)20.
Cabe lembrar que meação não é herança, pois a meação pertence ao nubente já antes da morte do outro cônjuge, é um patrimônio que já lhe pertence.
No regime da separação de bens, todos os bens são particulares, tanto no caso convencionado através de pacto antenupcial pelos cônjuges, quanto nos casos obrigatórios estabelecidos pela lei.
Para Cahali (2007, p. 165), independentemente do falecimento de um dos cônjuges, sempre deve ser respeitado a meação, e após analisar sua qualidade de meeiro. O cônjuge sobrevivente tem direito à parte ideal de 50% da universalidade dos bens comuns, nunca confundindo a meação com herança. Decorrente da comunhão total dos bens, ou somente dos adquiridos na constância do casamento é calculada a meação, que não faz parte da herança.
2.4 Sucessão do cônjuge maior de 60 anos casado com separação obrigatória
Neste regime, cada cônjuge tem seus próprios bens, estes são incomunicáveis, tanto os adquiridos antes ou durante o matrimônio, sem ter que dividir ou necessitar de autorização de seu par para provê-lo de qualquer forma. Este Regime é interessante pois há casos em que é obrigatória a sua adoção, visando a proteção dos bens do cônjuge “inocente”.
Desta forma, não há concorrência sucessória entre o cônjuge e os descendentes quando há a separação obrigatória de bens.
Para alguns doutrinadores, a idade estipulada na lei é uma sanção, e não uma proteção aos maiores de 60 anos, que ditam ser uma afronta ao Estatuto do Idoso, e, ainda, segundo Maria Berenice Dias (2009, p. 230): “Em todas as outras previsões legais que impõem a mesma sanção ao menos existem justificativas de ordem patrimonial, ou seja, consegue-se identificar a tentativa de proteger o interesse de alguém. Com relação aos idosos, há presunção jure et de jure de total incapacidade mental. De forma aleatória e sem buscar sequer algum subsídio probatório, o legislador limita a capacidade de alguém exclusivamente para um único fim: subtrair a liberdade de escolher o regime de bens quando do casamento. A imposição da incomunicabilidade é absoluta, não estando prevista nenhuma possibilidade de ser afastada a condenação legal”.
Neste caso, os noivos não recebem a chance de mudar tal regime, mesmo provando a sinceridade de seu amor, sua higidez mental e se não tenha família para deixar seus bens, mesmo assim, não pode modificá-lo.21
Conforme Maria Berenice Dias (2009, p. 230), Comparando com o apenamento dos que necessitam de suprimento judicial para casar, no caso de um dos noivos ter idade inferior a 18 anos é necessária a autorização de ambos os pais e, negando-se os pais a firmar tal autorização, o juiz pode supri-la, e ainda assim os nubentes são obrigados a casarem-se no regime de separação obrigatória.
Maria Berenice diz que, difícil fica saber o motivo, uma vez que, suprido tal requisito pela chancela judicial, não seria mais necessário a obrigatoriedade do regime. Porém, no caso dos maiores de 60 anos, não pode haver tal liberação da Justiça, somente dos menores de 18 anos quando estes não tiverem a autorização de seus pais.
Ainda, trata Rolf Madaleno22 que, os direitos constitucionais são contra qualquer discriminação em relação ao sexo ou à idade, como se fossem causas naturais de incapacidade civil, e por isso surge a Súmula 377, afim de não desrespeitar o princípio da dignidade da pessoa humana.
Antonio Coltro diz que, o Código Civil de 2002 é bastante atualizado, com muitas inovações, no entanto, neste aspecto manteve este “censurável atentado contra a liberdade individual de pessoas maiores e capazes, fazendo uma odiosa discriminação contra estas pessoas”.23
Em acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação nº 1.04.911594-3/001, a jurisprudência é a seguinte: “Alargar o sentido da norma prevista no art. 1.641, II, do CC para proibir o sexagenário, maior e capaz, de dispor de seu patrimônio da maneira que melhor lhe aprouver é um atentado contra a sua liberdade individual. A aplicação da proibição de o cônjuge, já de tenra idade, fazer doação ao seu consorte jovem deve ser aplicada com rigor naquelas hipóteses onde se evidencia no caso concreto que o nubente mais velho já não dispõe de condições para contrair matrimônio, deixando claro que este casamento tem único objetivo de obtenção de vantagem material”.
Há um projeto de Lei visando modificar a idade da imposição legal constante no art. 1.641, II, de 60 para 70 anos de idade, visando adequar-se a realidade atual. 24
Há, também, os que são a favor de tal limite imposto pela lei aos maiores de 60 anos, afastando as alegações no sentido de que a norma ofende a liberdade individual dos nubentes: “Com o devido respeito pelas posições contrárias ao regime da separação de bens e sua aplicabilidade obrigatória aos casamentos daqueles que contam com mais de sessenta anos de idade, é preciso lembrar que o direito à liberdade, tutelado na Lei Maior, em vários incisos do seu art. 5º, é o poder de fazer tudo o que se quer, nos limites resultantes do ordenamento jurídico. Portanto, os limites à liberdade individual existem em várias regras desse ordenamento, especialmente no direito de família, que vão dos impedimentos matrimoniais (art. 1.521, I a VII), que vedam o casamento de certas pessoas, até a fidelidade que limita a liberdade sexual fora do casamento (art. 1.566, I)”. 25
Em artigo a respeito da inconstitucionalidade da idade imposta para o regime, a autora Renata Pereira Carvalho Costa discute a inconstitucionalidade de tal norma, e a trata como “anomalia jurídica”, que ataca tal preceito: “Entendemos que se o indivíduo encontra-se no pleno gozo de suas faculdades mentais, torna-se indiferente, para fins de escolha do regime de bens, se possui cinqüenta e nove, sessenta e um, ou, até mesmo, vinte anos. Em todo caso, não há critério justo, razoável e que respeite os princípios da igualdade, da liberdade individual e da dignidade da pessoa humana, que justifique a existência de tratamentos legais distintos, tendo por critério objetivo a mera idade do nubente”.26
No entanto, em todos os aspectos os doutrinadores vão contra a regra da obrigatoriedade do regime da separação de bens para os nubentes maiores de 60 anos de idade.
Maria Berenice (2008, p. 156) dias diz que, afastando a participação do cônjuge viúvo, o legislador esquece-se da sua intenção protetiva, e sim, pune quem não casou com idade mais jovem, e esta punição estende-se para além da dissolução do casamento até a morte de um dos nubentes. A professora evidencia a postura punitiva da norma, pois no regime da separação convencional, onde não há qualquer caráter patrimonial na dissolução do matrimônio, neste o direito de concorrência existe.
Porém, trata a professora, ser difícil o entendimento acerca da sucessão quando existe tal regime de bens, ela trata: “A tentativa de ver uma lógica na norma legal não pode ser o raciocínio simplista de que o direito à meação exclui o direito de concorrência. A assertiva de que o meeiro não pode ser herdeiro concorrente não serve como resposta.”27
Tendo o cônjuge provas de seu esforço, concorrência direta com trabalho ou financeiramente, é cabível a atribuição de direitos a ele.28
Há ainda, julgadores que decidem sobre a comunicação do patrimônio, no regime da separação convencional de bens, provando o esforço comum do casal para aquisição destes, conforme também é o entendimento da Súmula 377, a fim de evitar o enriquecimento ilícito de um dos nubentes.
2.5 A separação obrigatória na união estável
Maria Berenice Dias indaga sobre a desigualdade da obrigatoriedade do regime legal de bens quando maiores de 60 anos tem união estável, pois esta restrição não existe para tal comunhão, com as limitações impostas aos cônjuges, torna-se mais vantajosa a união informal.
No art. 1.725, o Código determina, que: “Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.
Não há nenhuma ressalva sobre o art. 1.641, II, em relação ao regime de bens, quando tratado sobre união estável, o que surge um questionamento em relação a ser ou não possível, a aplicação deste dispositivo nesta situação.29
Ainda, trata José Antonio Ensina Manfred30 que: “Não obstante essa imposição do art. 1641, II, do novel diploma, é presente que, por força do art. 45 da Lei nº 6.515/77, à pessoa com mais de sessenta anos de idade foi dado livremente escolher o regime matrimonial de bens, desde que o casamento escolher o regime matrimonial de bens, desde que o casamento sucedesse união estável de mais de dez anos consecutivos, ou do qual resultassem filhos”.
Desta forma, deveria ser considerado, na redação do art. 1.641, uma vez que o próprio legislador já reconheceu esta possibilidade, sem qualquer restrição em relação a idade do casal.
Ainda, vejamos a jurisprudência do nosso Tribunal de Justiça, da Oitava Câmara Cível, que teve como Relator o MM. Desembargador José Ataídes Siqueira Trindade, que ignora o art. 1.641, II, do Código Civil: “APELAÇÃO CÍVEL. UNIÃO ESTÁVEL. 1)RECONHECIMENTO. Havendo prova documental e oral robusta e uníssona a respeito da união estável nos moldes do art. 1.723 do CC/02, mantém-se o seu reconhecimento. 2)MEAÇÃO. REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.641, II, CC/02. Não se aplica à união estável o art. 1.641, II, CC/02, por afronta ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, e pelo descabimento de aplicação analógica para restringir direitos. O regime de bens na união estável é o da comunhão parcial, estando correto o reconhecimento do direito à meação à autora. Apelação cível do réu desprovida. (Apelação Cível Nº 70019235043, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Ataídes Siqueira Trindade, Julgado em 04/10/2007)”
Além disso, o Desembargador traz, em seu voto em tal Acórdão, importantes afirmações a respeito do assunto: “Ainda que a anterior regra contida no art. 258, parágrafo único, II, do CC/16, tenha sido recepcionada no novo Código Civil, no art. 1.641, II, que impõe o regime obrigatório da separação de bens à pessoa maior de sessenta anos, ela se apresenta absolutamente inconstitucional porque atenta contra o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana esculpido no art. 1.º, III, da CF, bem como contra o direito e garantia fundamental de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, onde deve necessariamente se enquadrar a idade. Com efeito, não se mostra plausível e razoável que se possibilite ao indivíduo de 18 anos que escolha livremente o regime de bens no casamento, mas se impossibilite ao indivíduo com mais de 60 anos tal escolha, impondo-lhe o regime obrigatório da separação como se este estivesse em posição de vulnerabilidade social, o que se sabe que não está, porque hoje pessoas com muito mais de sessenta anos se mostram aptas para absolutamente todos os atos da vida civil. Assim, na esteira de outros precedentes deste Tribunal, penso ser inconstitucional o art. 1.641, II do CC/02, como o era, para mim, o art. 258, parágrafo único, II, do CC/16, porque fere os princípios constitucionais da dignidade humana e que proíbe a discriminação quanto à idade”.
A doutrina e a jurisprudência divergem a respeito, alguns dizem que deve ser aplicado o regime da separação obrigatória, outros da comunhão parcial.
Conclusão
Pelo apresentado trouxemos as opiniões apresentadas pela doutrina, algumas condizendo com a idéia do legislador, a fim de proteger o nubente maior de 60 anos, outras contrárias, inconformadas com tal imposição da lei.
Outra dúvida foi a de ser aplicável ou não tal obrigatoriedade quando os nubentes não celebram casamento, e tem apenas uma união estável, visto ser esta nova entidade familiar classificada pelo regime da comunhão parcial de bens. Olvidou-se o legislador em elencar a obrigatoriedade da separação obrigatória no caso dos conviventes, pois, bastaria então, não celebrarem o matrimônio para fugirem da imposição legal.
Muitos julgadores simplesmente não aplicam a lei, por taxarem esta como afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, conforme acórdãos apresentados no trabalho, visto que, há uma diferenciação e discriminação ao indivíduo em relação à idade.
Portanto, não houve a pretensão de esgotar o assunto, tendo em vista ser possível a alteração da lei, e ainda a posição diversificada dos legisladores, julgadores e doutrinadores.
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Notas
1 NEGRÃO, Sônia Regina. Regime de bens: o novo Código Civil e a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 697, 2 jun. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6828>. Acesso em: 20 jul. 2009.
2 SILVA, Regina Beatriz Tavares da. Regime da separação de bens convencional e obrigatória. In: Delgado, Mário Luiz; Alves, Jones Figueiredo (coord.). Questões Controvertidas: No Código Civil, São Paulo: Método, 2004, p. 335
3 DIAS, 2009, p. 229
4 SILVA, 2004. p. 336
5 SILVA, 2004, P. 336
6 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 196
7 FACHIN, 1999, p. 167
8 SILVA, 2004, p. 342
9 AZEVEDO JÚNIOR, José Osório de. Casamento. Regime de Bens. Pacto antenupcial. Separação convencional de bens. Súmula 377 do STF. Interpretação ampliativa. Comunicação de aquestos. Impossibilidade (Parecer). Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 869,, mar. 2008, pg. 107
10 RODRIGUES, 2002, p. 113
11 RODRIGUES, Silvio. Direito civil: direito das sucessões. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 5
12 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das sucessões. 35.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v.6., p. 1
13 LEITE, Glauber Salomão. Sucessão do Cônjuge Sobrevivente (Concorrência com Parentes do Falecido). Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 4
14 BEVILAQUA, Clovis. Direito das sucessões. Edição histórica. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1978, pg. 143
15 RODRIGUES, 2002, p. 111
16 RODRIGUES, 2002, p. 110-111
17 RODRIGUES, 2002, p. 112
18 Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais.
19 TARTUCE, 2008, p. 165
20 Art. 1.659. Excluem-se da comunhão:
I - os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;
II - os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares;
III - as obrigações anteriores ao casamento;
IV - as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal;
V - os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;
VI - os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge;
VII - as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes.
21 DIAS, 2009, p. 230
22 MADALENO, Rolf. Repensando o direito de família. Porto Alegre: Do Advogado, 2007. 231 p., p. 191
23 COLTRO, Antonio Carlos Mathias Coltro. Casamento, o Regime Etário Obrigatório e a União Estável: da Inconstitucionalidade a Aplicabilidade. In: ATUALIDADES do direito de família e sucessões. 2. ed. Sapucaia do Sul: Notadez, 2008. 472 p, pg. 44
24 SILVA, R. Regime da separação de bens convencional e obrigatória. 2004, p. 337
25 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2005. v. 2, p. 99
26 COSTA, Renata Pereira Carvalho. A (in)constitucionalidade material da imposição do regime da separação obrigatória de bens para os maiores de sessenta anos . Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2165, 5 jun. 2009. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12908>. Acesso em: 11 ago. 2009.
27 DIAS, 2008, p. 157
28 INVENTÁRIO. ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA. CONCORRÊNCIA DO CÔNJUGE SUPÉRSTITE COM OS FILHOS. CABIMENTO. 1. A lei que rege a capacidade sucessória é aquela vigente no momento da abertura da sucessão. Inteligência dos art. 1.787 do CCB. 2. Tendo o casamento sido realizado pelo regime da separação convencional de bens, o cônjuge supérstite deve ser chamado para suceder, concorrendo com os filhos do casal aos bens deixados pelo falecido. Inteligência do art. 1.829, inc. I, do CCB. 3. Depois de ter sido nomeado perito e oferecido o laudo com a apuração dos haveres, descabe oportunizar a nomeação de assistentes técnicos. Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento Nº 70020919817, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 24/10/2007)
29 COLTRO, Antonio Carlos Mathias Coltro. Casamento, o Regime Etário Obrigatório e a União Estável: da Inconstitucionalidade a Aplicabilidade. In: Atualidades do direito de família e sucessões. 2. ed. Sapucaia do Sul: Notadez, 2008. 472 p, pg. 40
30 MANFRÉ, José Antonio Encinas. Regime Matrimonial de Bens no Novo Código Civil. Editora Juarez de Oliveira, 2003, p. 154
Disponivel em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5627/Sucessao-do-conjuge-maior-de-60-anos-casado-com-separacao-obrigatoria-de-bens