A responsabilidade patrimonial do Estado por dano ambiental no Direito brasileiro: qual a teoria a se adotar?
A responsabilidade civil (ou patrimonial) por dano ambiental, no Direito brasileiro, consiste em atribuir a uma pessoa, a obrigação de reparar e/ou indenizar o mal causado ao meio ambiente (1), seja por uma lesão de caráter material ou extra patrimonial (2), tendo além de uma função repreensiva e educativa, também social, por se tratar de um direito difuso, pertencente a toda sociedade, e que possui previsão em sede constitucional, no artigo 225, § 3º, que determina que “As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados” (grifo nosso). Deverá resultar na volta às condições desfrutadas pelo meio ambiente antes da ocorrência da degradação (3), abrangendo a reparação da área atingida ou no equivalente pecuniário dos danos sofridos, sem prejuízo de outras determinações que se façam necessárias para a proteção ambiental.
No ordenamento jurídico brasileiro, a responsabilidade civil ambiental é objetiva, ou seja, independente da comprovação do elemento subjetivo do agente da lesão e, cronologicamente, antecede até a própria Constituição Federal de 1988, pois, o sistema vigente no Brasil foi introduzido pela lei nacional n.º 6.938/81, que, em seu artigo 14, § 1º, afirma que: “Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo é o poluidor obrigado, independentemente de existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade (...)” (grifo nosso). Tal posicionamento legal não poderia ser diferente, pois, se adotássemos a responsabilização e conseqüente reparação sob o fundamento subjetivo, restaria um grande prejuízo ao meio ambiente e à sociedade (tendo em vista se tratar de um direito difuso), já que teríamos que, além de provar o dano, o nexo de causalidade e a conduta danosa do agente, também verificar o elemento culpa ou dolo do seu causador, restando, em inúmeras ocasiões, impossível a comprovação de que sua atitude fora a causa principal do dano verificado, porque a pessoa jurídica de direito privado ou de direito público estará exercendo uma atividade lícita, por exemplo, sob o pálio de uma autorização ambiental para o seu funcionamento, devidamente concedida pela Administração Pública competente.
Portanto, em matéria de dano ambiental, no direito brasileiro, é adotada a responsabilidade civil objetiva, sob a teoria do risco integral. Por ela, não há a ocorrência de excludentes que afastam a responsabilização, sendo essa baseada somente no fato de existir uma atividade da qual adveio o prejuízo, devendo o agente reparar de qualquer maneira, mesmo que o resultado danoso tenha origem em um fato que serviria para excluir a sua responsabilização, como por exemplo, o fato de terceiro, força maior, caso fortuito ou a licitude da sua atividade. Esse posicionamento é aceito pela parte majoritária da doutrina nacional (Edis Milaré, Sílvio de Salvo Venosa, Paulo Affonso Leme Machado, entre outros). Contudo, para uma pequena parcela de doutrinadores pátrios, a responsabilidade civil pelo dano ambiental seria com base na teoria do risco proveito, fruto esse do princípio do poluidor/pagador, presente no Direito Ambiental nacional, que se fundamenta no simples fato de que todo aquele que obtém lucro com uma atividade e com ela produz uma lesão ambiental, deverá arcar com os prejuízos produzidos, podendo, contudo, alegar motivos excludentes da obrigação de reparar o dano provocado, já que, alegam seus defensores, é impossível o desligamento total da responsabilidade civil por dano ambiental dos fatores subjetivos e que, se ainda assim fosse adotada, tornar-se-ia uma atividade de alto risco para o empresário, pois não poderia mais confiar em uma autorização ambiental devidamente concedida pela Administração Pública, pois continuaria responsável por qualquer dano ocorrido durante a sua atividade lícita e atuante de acordo com os limites impostos pelo próprio Poder Público.
Mesmo com essa discussão existente na doutrina brasileira (e até acreditando plausível o argumento utilizado pela corrente minoritária da doutrina nacional), devemos concordar que a teoria do risco integral é a correta para fundamentar a responsabilidade civil por dano ambiental no Direito brasileiro, tendo em vista a importância do bem que é protegido e que possui a sua defesa, sede na Constituição Federal de 1988 (artigo 225, caput e § 3°). Portanto, todo aquele que durante a sua atividade, lícita ou não, direta ou indiretamente, causar uma lesão ao meio ambiente, comprovando-se o nexo de causalidade entre a sua conduta e o dano verificado, deverá reparar integralmente o prejuízo, mesmo que haja qualquer motivo que possa excluir a sua responsabilização. E, ainda, se forem vários os causadores do dano ambiental, teremos a solidariedade entre os mesmos (de acordo com o preceituado no artigo 942 do Código Civil de 2002), podendo ser escolhido somente um dos responsáveis para a reparação – aquele que tiver a melhor condição financeira, ou seja, a adoção da “teoria do bolso profundo”, largamente utilizada nos Estados Unidos – restando ao que fora selecionado e pagou totalmente o dano, o direito de regresso contra os demais co-poluidores.
De acordo com o que preceitua o caput do já mencionado artigo 225 da Constituição Federal de 1988, é obrigação do Estado, em conjunto com a sociedade, a proteção do meio ambiente. Mas, em determinados momentos, verificamos que, ao invés de ser o guardião, o Poder Público se torna o maior degradador ambiental, quando, por exemplo, não faz o tratamento sanitário nas cidades, jogando toneladas de material poluente nos rios e mares, no decorrer de obras públicas, ou na omissão de seu dever fiscalizador de atividades passíveis de degradação ambiental. E é nesse ponto que emerge a dúvida por nós suscitada, pois, como se sabe a responsabilidade civil do Estado sofreu uma evolução no decorrer dos tempos, onde, no princípio, tínhamos a total irresponsabilidade estatal (no período absolutista, conhecido pela célebre frase de um monarca francês que afirmava que o “Estado sou eu”), chegando até a responsabilização independente do elemento subjetivo, prevista, atualmente, no Direito brasileiro, no artigo 37, § 6° da Lei Maior.
Da responsabilidade civil objetiva do Estado, como se sabe, temos três teorias utilizadas no Direito Administrativo brasileiro para a sua explicação, e que são: a) da culpa administrativa, onde o dever de reparar do Poder Público decorre de uma falta de serviço estatal, não provocada pelo agente público, devendo ser comprovado o dano sofrido e a ausência da prestação estatal para que haja a reparação pelo ente público; b) do risco administrativo, que aduz que toda e qualquer conduta do Ente Estatal que resultar em um dano, resultará em sua indenização, ou seja, entende-se que a atividade pública, por si só, é geradora de riscos para a sociedade; e, por fim c) o risco integral, considerada a manifestação ilimitada da responsabilidade civil do Estado, devendo suportar todo e qualquer dano provocado por uma conduta positiva ou negativa sua, até mesmo se decorrente de culpa exclusiva ou proveniente do dolo da vítima.
É utilizada, desde a Constituição Federal de 1946, no Direito brasileiro, a responsabilidade patrimonial do Estado pela teoria do risco administrativo, onde qualquer atividade proveniente do Ente Estatal que provoque danos a alguém deverá ser responsabilizada civilmente; e, ainda, com o Texto Maior de 1988 e o Código Civil de 2002, passou a ocorrer a previsão do direito de regresso do Poder Público em face do agente que, no decorrer de seu labor, procedeu de forma culposa – ou até mesmo de maneira dolosa – além de caracterizar, também, a responsabilidade objetiva das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público (como uma empresa pública, sociedade de economia mista ou permissionário). Desta forma, para que se concretize o dever de reparar do Ente Público, de acordo com a teoria adotada no ordenamento jurídico nacional, necessária se torna a observância do dano, do nexo de causalidade da atividade do Poder Público com a lesão verificada e a ausência de causa que possa excluir a responsabilidade estatal, como, por exemplo, o caso fortuito, força maior, culpa exclusiva da vítima, etc.
E como mencionado anteriormente, o Estado, contrariamente ao seu papel constitucional (juntamente com a coletividade) de protetor ambiental, em diversos momentos, é um dos maiores degradadores do meio ambiente, através de uma ação – quando, por exemplo, um município não possui um adequado aterro sanitário, despejando todo o resíduo produzido por uma metrópole em áreas indevidas – ou por meio de uma omissão sua, como com a concessão de autorização ambiental a uma empresa, sem os necessários estudos de viabilidade, etc. – podendo se responsabilizar diretamente o Poder Público por sua conduta danosa à natureza e/ou de forma solidária com o particular. E a previsão legal de responsabilização objetiva da Administração Pública pelo dano ambiental, assim como do particular, encontra-se no artigo 2°, § 10 do decreto lei n.° 3.179/99 que preceitua que “independentemente de existência de culpa, é o infrator obrigado à reparação do dano causado ao meio ambiente afetado por sua atividade”, onde o objetivo do legislador ordinário, ao elaborar tal disposição, fora caracterizar objetivamente toda e qualquer pessoa que venha degradar o meio ambiente, sobretudo a Administração Pública – em minha concepção, a grande poluidora, pois nada se compara a atividade também poluidora (e criminosa!) de um indivíduo que põe fogo em seu terreno para proceder à limpeza(?) e a do Poder Público, que com a finalidade de produzir progresso em uma região, derruba uma grande área de floresta para em seu lugar construir uma estrada (haja vista, no regime ditatorial militar por que passou o Brasil, a construção da Transamazônica e que hoje se encontra abandonada, onde foram consumidos quilômetros da Amazônia e também uma vultuosa quantia do erário público).
Caracterizada a responsabilidade patrimonial do Estado pelo dano ambiental produzido por sua conduta (positiva ou negativa), o problema que surge é se adotaremos a teoria dominante do risco administrativo (utilizada pelos estudiosos concentrados no Direito Administrativo) ou a teoria do risco integral (adotada pelos defensores com influência do Direito Ambiental), com as características que determinam cada uma delas e com a possibilidade de se valer, conforme visto anteriormente, de fatos excludentes da responsabilização (no caso da regra presente no ramo jurídico que estuda a Administração Pública).
Em meu modesto entendimento, analisando ambas as teorias e a legislação ambiental, verifica-se que não há diferenciação entre o praticante de uma atividade danosa ao meio ambiente ser um particular ou o Estado, portanto, devendo ser esse último responsabilizado, de forma objetiva, independente da caracterização do elemento subjetivo, adotando-se, por consequência, a teoria do risco integral, não havendo a possibilidade de se adotar fatos que excluiriam o dever de reparar o dano verificado ao meio ambiente, tendo em vista a sua importância – considerado por muitos um verdadeiro direito fundamental (4) – não podendo ficar mercê de que se alegasse alguma hipótese de exclusão de responsabilidade pelo Estado e restasse irreparado o meio ambiente por tal motivo, podendo o ente estatal figurar em ação de reparação civil pelo dano ambiental, ou outra medida judicial, seja pela caracterização da responsabilidade de forma direta (com a produção da lesão) ou indiretamente, por exemplo, quando concede autorização ambiental de maneira válida a um particular e no decorrer da atividade deste, se verifica o dano produzido, sendo nesse caso, de maneira solidária (5).
Como essa doutrina (do risco integral) adotada no Direito Ambiental não possibilita qualquer forma de exclusão de responsabilidade, o Ente Estatal deverá adotar todos os meios encontrados juridicamente para efetivar a proteção ambiental, assim como a sociedade deverá se tornar mais participativa, fiscalizando, se valendo de todos os instrumentos capazes de acionar o Poder Público diante de uma agressão estatal ambiental, pois, se formos analisar quem na realidade responderá pela lesão ao meio ambiente será toda a coletividade, quando pagarmos os obrigatórios tributos.
Notas:
(1) Para a legislação brasileira, mais precisamente com a lei nacional n.º 6.938/81 (que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente), em seu artigo 3º, I, se tem a conceituação legal do que é o meio ambiente, sendo, pois, o "conjunto de condições, leis, influências e interações, de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas". Contudo, podemos definir o meio ambiente como um conjunto harmonioso de bens naturais e artificiais, que interagem entre si e que não pode sofrer qualquer tipo de alteração que possa vir a desconstituí-lo, desestruturando, assim, toda aquela cadeia de elementos em acorde, sendo, pois, uma definição mais ampla do que a prevista legalmente, englobando elementos que anteriormente não se encaixariam no conceito ecológico, se inserido, também, nesse contexto, o homem, interagindo com tudo o que lhe cerca.
(2) O dano ambiental extra patrimonial é o que fere moralmente o meio ambiente, sendo prevista legalmente a sua indenização no artigo 1°, I da lei nacional n.° 7.347/85. O dano moral no aspecto ambiental se dará, quando além de ocorrer o dano de ordem material ou patrimonial, com a atividade se afetou também os sentimentos de um povo, uma comunidade, por exemplo, em um caso de derramamento de óleo em uma praia famosa por sua beleza e que atrai turistas de todas as partes do mundo, podendo se pleitear as lesões patrimoniais verificadas (em virtude dos danos ao ecossistema, assim como o prejuízo sofrido pelas pessoas ligadas ao turismo, devido à queda do número de visitantes, além daqueles que tinham como atividade produtiva, a pesca) e morais, em face do desgosto dos moradores da região pela conduta poluidora e suas conseqüências.
(3) O dano ambiental é, pois, o prejuízo verificado no meio ambiente pela conduta de um agente, trazendo uma modificação negativa significativa no aspecto material ou moral do conjunto de seus elementos constituintes, possuindo como características elementares: a pluralidade de vítimas (já que afetará uma quantidade indeterminada de pessoas); de difícil reparação, tendo em vista que é impossível o retorno ao que era antes da lesão ao meio ambiente; de difícil valoração, porque estamos tratando de bens que estão fora do comércio; e, por fim, uma anormalidade grave nas condições físicas, químicas ou biológicas do meio ambiente e que tenha como resultado a perda da função que possuía anteriormente.
(4) Tendo em vista a sua importância, há o entendimento na doutrina nacional, de que o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado seria um verdadeiro direito individual e fundamental, mesmo não estando inserido no artigo 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de1988, gozando de todas as benesses que tal natureza lhe proporcionaria, já que tudo de essencial que o ser humano necessita para sobreviver é fruto da natureza, como a água, o ar, e que os destruindo, o futuro da humanidade torna-se algo sombrio.
(5) Ementa: “Processo Civil. Recurso Especial. Ação Civil Pública. Dano Ambiental. Litisconsórcio passivo necessário. Inexistência. Precedentes do STJ. Provimento do Recurso Especial. 1. No caso dos autos, o Ministério Público Estadual ajuizou ação civil pública por dano ambiental contra o Estado de Roraima, em face da irregular atividade de exploração de argila, barro e areia em área degradada, a qual foi cedida à Associação dos Oleiros Autônomos de Boa Vista, sem a realização de qualquer procedimento de proteção ao meio ambiente. Por ocasião da sentença, os pedidos foram julgados procedentes, a fim de condenar o Estado de Roraima à suspensão das referidas atividades, à realização de estudo de impacto ambiental e ao pagamento de indenização pelo dano ambiental causado. O Tribunal de origem, ao analisar a controvérsia, reconheceu a existência de litisconsórcio passivo necessário em relação aos particulares (oleiros) que exerciam atividades na área em litígio e anulou o processo a partir da citação. 2. Na hipótese examinada, não há falar em litisconsórcio passivo necessário e, conseqüentemente, em nulidade do processo, mas tão-somente em litisconsórcio facultativo, pois os oleiros que exercem atividades na área degradada, embora, em princípio, também possam ser considerados poluidores, não devem figurar obrigatoriamente, no pólo passivo na referida ação. Tal consideração decorre da análise do inciso IV do artigo 3° da lei 6.938/81 que considera “poluidor, a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente por atividade causadora de degradação ambiental”. Assim, a ação civil pública por dano causado ao meio ambiente pode ser proposta contra o responsável direto ou indireto, ou contra ambos, em face da responsabilidade solidária pelo dano ambiental. 3. Sobre o tema, a lição de Hugo Nigro Mazzilli (“A defesa dos Interesses difusos em Juízo”, 19 ed., São Paulo: Saraiva, 2006, p. 148), ao afirmar que”quando presente a responsabilidade solidária, podem os litisconsortes ser acionados em litisconsórcio facultativo (CPC, art. 46, I); não se trata, pois, de litisconsórcio necessário (CPC, art. 47), de forma que não se exige que o autor da ação civil pública acione a todos os responsáveis, ainda que o pudesse fazer”. (...) (STJ, Resp 771619/RR, Recurso Especial 2005/0128457-7, Relatora Ministra Denise Arruda, T1 – Dje 11.02.2009)
Data de elaboração: março/2009