A doutrina brasileira, principalmente, após o texto constitucional de 1998, impulsionada pelo principio constitucional da dignidade da pessoa humana foi obrigada a elastecer – sim, obrigada – suas classificações quanto às relações de parentesco.
O conceito de família como sendo uma relação intima de afeto fez brotar aos olhos dos operadores do direito o que já era latente em nossa sociedade. A família, e com ela as relações de parentesco dela advinda não podem ter os mesmos vieses patrimonialistas, patriarcalistas de outrora.
Nossa jurisprudência, cumprindo o seu papel que é de se adiantar à pura escrita legislativa, já há algum tempo dava sinais quanto aos novos moldes da família. É nesse contexto que, agora, se discute, mesmo que de forma tímida, o afeto como elo estruturante da família contemporânea.
Datar o momento exato em que essas novas concepções passaram a existir, não é tarefa fácil, pois fazem parte da evolução do próprio direito de família. Certo é que o afeto, de alguma forma, sempre esteve presente nas relações mais íntimas de familiaridade, no entanto a ele nunca foi dada a devida importância jurídica.
Quando Salomão, que, biblicamente, se notabilizou por sua grande sabedoria, desejou descobrir a verdadeira essência da maternidade, não se propôs a investigar possíveis laços biológicos, mas afetivos.
A Salomão é atribuída a famosa história de que duas mulheres teriam ido ao seu palácio. Duas mulheres tiveram filhos juntos, um dos filhos morreu e a mãe do que morreu, pegou-a da outra mãe. De manhã, ela percebeu que aquele que tinha morrido não era seu filho e começaram a discutir. Foram até o palácio do Rei Salomão e contaram-lhe a história: “Corte o bebê ao meio e dê um pedaço para cada uma”. Falado isso, uma das mães começou a chorar e disse: “Não, eu prefiro ver meu filho nos braços de outra do que morto nos meus”, enquanto a outra disse: “Para mim é justo”. Salomão, reconhecendo a mãe na primeira mulher, mandou que lhe entregassem o filho e que levassem a falsa mãe para a prisão perpétua.
É nesse turbilhão de “novidades tão antigas” que hoje se observa uma tentativa de classificações das relações parentais socioafetivas, as que logo adiante serão expostas.
Espécies de filiação socioafetiva.
A própria palavra socioafetividade aponta a idéia de relação afetiva (sócio+afetividade). É a filiação socioafetiva a manifestação do vinculo familiar calcado nos sentimentos. Extrapola o conceito estático do que é biológico.
Através da relação familiar socioafetiva pode-se mensurar em todas as suas especificidades, a relação materna e paterna.
Algumas são as classificações adotadas pela doutrina familiarista moderna no que concerne a filiação afetiva e sociológica. Serão abaixo comentadas, as seguintes: Posse do estado de filho (estado de filho afetivo), filiação afetiva e sociológica dos “filhos de criação”, bem como, na “adoção à brasileira”.
Posse do estado de filho (estado de filho afetivo)
Antes da conceituação e pressupostos, salutar se faz uma consideração sobre a denominação “posse de estado de filho”. Melhor seria que nossa doutrina em vez de “posse do estado de filho” apenas denomina-se tal situação como “estado de filho afetivo”.
A palavra posse invariavelmente nos traz a memória seu conceito patrimonializado do Direito das Coisas. Liga-se a idéia de propriedade.
Tais denominações - posse/propriedade – estão intimamente ligadas à idéia de família patriarcal que já não é mais aceita.
O “estado de filho afetivo” não passa a existir pós-sentença jurídica. Preexiste a ela, diferente da posse que pode ser (des)constituída.
Estado afetivo é o reconhecimento que possui o filho em relação aos pais e estes em relação aos filhos e pais em relação ao meio em que vivem.
Esse estado de filiação está ligado à idéia de aparência, a maneira como os indivíduos relacionam-se entre si, dando a este individuo o “estado de filho afetivo”. O filho afetivo nessa condição é aceito pela família e pela sociedade como se biológico fosse. Aliás, haverá nessa relação, laços mais profundos que os puramente biológicos.
Pode-se citar de maneira não taxativa alguns elementos que caracterizam o “estado de filho afetivo”: 1) a relação recíproca de afeto, 2) o tratamento diferenciado, 3) o reconhecimento social, 3) o chamamento de filho. Como dito esses são apenas exemplos de características que apontam o “estado de filho afetivo”.
Não há mais porque os Tribunais negarem-se a analisar a investigação socioafetiva de paternidade. Afinal o artigo 1593 do Código Civil é claro quanto à possibilidade de comprovação da parentalidade socioafetiva.
Talvez a comodidade da investigação biológica suprima a especialidade necessária para a socioafetiva, pois não há nesta última possibilidade de acerto laboratorial e sim sociológico.
Havendo previsão legal da filiação socioafetiva, não se pode discriminar tal situação. Se há perfeita possibilidade de investigação biológica, assim há de ser em relação à investigação socioafetiva.
Filiação afetiva e sociológica dos “filhos de criação”.
“Pai é aquele que cria”, talvez essa frase se encaixe perfeitamente a idéia do filho de criação. Também uma modalidade de filiação socioafetiva, mas talvez a mais discriminada de todas elas.
Deve o leitor recordar que o que caracteriza o estado de filho afetivo, longe está da concepção puramente biológica. Sabe-se que há um conjunto de requisitos, meramente exemplificativos, que dão clareza a tal estado.
Criar é um dos requisitos que se coadunam a idéia de familiaridade; é através da criação que podem os pais, nesse caso, os afetivos, desenvolverem junto a seu filho uma relação de amor, companheirismo, de afeto. Como nos outros tipos de filiação, o afeto é o elo estruturante da relação.
Mas o que singulariza esse tipo de filiação? Se a compararmos a adoção e a chamada “adoção à brasileira” veremos que no caso em análise não se observam laços registrais. Sim, mais uma vez o rigorismo jurídico, ou como preferem alguns a “segurança jurídica”, persiste na tentativa de se sobrepor a realidade, tornando esse tipo de filiação marginalizada.
Claro, a segurança jurídica é essencial, quando cuida de assegurar a realidade, mas a realidade do estado de filho afetivo, essa não é assegurado.
As classificações “dos filhos de criação” se é que se pode chamar assim, não se esgotam na ausência de assentamento registral. Isso porque é notória, a necessidade que, hoje, o individuo tem, por exemplo, de possuir documentação pessoal, o que força a família que o criar a prática da adoção brasileira, passando, o filho, a desfrutar de todos os direitos do filho biológico, mesmo se tratando de uma ilegalidade.
Se assim não for, esses filhos afetivos por medo dos pais, afinal o ato de registrar traz conseqüências permanentes e de cunho patrimonial, muitas vezes são abandonados como se nunca tivessem tido uma família.
Sua posição afetiva não lhes concede qualquer segurança jurídica. Mais uma vez, infelizmente, observa-se que o liame jurídico sobrepõe-se a realidade de fato.
Acreditar nessa sobreposição é totalmente ilógico, pois se assim quisesse nossa Constituição, não faria previsão de uniões estáveis como legitimamente geradora de direitos.
Observe-se o seguinte caso prático:
João vive com os seus dois filhos biológicos mais seu filho afetivo “de criação”, que até os cinco anos ainda não foi registrado.
Morrendo João, não terá seu filho afetivo de criação, direito algum na partilha de seus bens. Se antes de sua morte João o houvesse registrado, teria esse filho afetivo “de criação” direito ao patrimônio de seu pai. Se se aplicasse o mesmo raciocínio num caso de união estável, como já se sabe, teria a esposa afetiva direito à parte do patrimônio.
É claro, o fechar de olhos de nosso legislador a tal situação, há uma inconstitucionalidade velada em tais situações. Há um faz-de-conta de inexistência da necessidade de proteção a esse tipo de relação.
Outra situação, essa mais comum, acontece quando tem a criança, um registro; há a identidade de um pai e mãe biológicos, mas ela é criada com seus pais afetivos como se filho fosse. Nesses casos, geralmente, o estado de filho afetivo e latente, inclusive, para a sociedade que enxerga como se filho fosse. Os pais afetivos ao longo da vida lhe dedicaram todo zelo e afeto que um pai dedica a um filho, mas, mais uma vez há uma tentativa de sobreposição de uma realidade jurídica à verdadeira realidade. Analise-se um caso prático.
João possui um filho biológico e um filho afetivo de criação (tem esse filho afetivo pais biológicos em seu assento registrado). Ao completar 18 anos o filho biológico descumpre sua obrigação de cuidado recíproco apontado por nossa Constituição e abandona seu pai só retornando quando este morre. Ao longo de todos os anos de vida de João, seu filho adotivo esteve ao seu lado, zelando por seu bem-estar.
Acontece que João não lhe deixou nada por testamento e não teve o cuidado de constituir um patrimônio para o filho afetivo.
Entender que o filho biológico tem direito a parte do patrimônio provoca mais real sensação de injustiça, mas ele não terá direitos apenas à parte, terá direito a todo patrimônio deixado, afinal, em homenagem ao rigorismo jurídico, o filho de criação, nenhum direito possui.
Filiação afetiva na “adoção à brasileira”.
Trata-se, “adoção à brasileira” de crime tipificado no art. 242, § único do Código penal brasileiro, acontece quando alguém reconhece como seu, filho de outrem.
Nossa doutrina e jurisprudência tem deixado de considerar o crime pelo fato de ser o seu sujeito movido, na maioria das vezes, por estado de benevolência e altruísmo. A motivação afetiva tem se sobreposto a condenação prevista no Código Penal que pode chegar a dois anos.
A espontaneidade que leva o casal a adoção à brasileira, por não estar maculada por erro ou qualquer outro vício, tem feito nossos tribunais entenderem a impossibilidade de êxito em ação negatória de paternidade e maternidade socioafetiva.
Deve-se, também, lembrar o operador do direito da impossibilidade de se vindicar o estado contrário de filiação pós-registro. Art. 1.604 (CC.): “Ninguém pode vindicar o estado contrário ao que resulta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade de registro”.
Resta a obediencia aos ditames constitucionais que orientam o operador do direito, tornando-a irrevogável (Art. 227 §6º). Em sendo a adoção “à brasileira”, não deve abrir exceções aos direitos conferidos aos filhos, dados por nossa Constituição.
Filiação socioafetiva (a desconstrução do imperativo biológico) e seus efeitos patrimoniais.
Ao longo deste trabalho, foram traçadas diferenças entre a filiação socioafetiva e biológica, esta é a marca por seu enlace genético, sanguíneo.
Esse tipo de filiação teve seu apogeu em uma sociedade patriarcal, em que as relações de submissão, de medo, bem como a posição procriadora da mulher lhe delegavam esta função.
A afetividade pode vir a ser elemento constitutivo desse tipo de filiação, mas não está em sua essência.
O bem estar do filho, em relações puramente biológicas está em segundo plano, pois esse tipo de relação se aproxima à idéia de posse. Ora, eu produzi (concebi), me pertence.
Aqui, não se enquadra ao estado de filho afetivo, mas a posse dos pais em relação ao filho. O fato biológico não é capaz de suprir às necessidades sociológicas da família. A função social da família dá à verdade biológica, papel secundário.
A imponência legal e presuntiva dada à verdade biológica torna-se cada vez mais deslocada da realidade atual. Após a constituição de 1988, bem como a observância a legislação especial, cite-se, o Estatuto da criança e do adolescente, o bem estar social volta-se para o filho em detrimento dos interesses dos pais, sejam biológicos ou afetivos.
A aceitação constitucional da família afetiva guia o operador do direito à observância, não mais abstrata, mas jurídica advinda de tais relações. O afeto mesmo que implicitamente, compõe o nosso ordenamento jurídico. É, pois, o elo estruturante das relações familiares.
A necessidade cada vez mais latente de requisitos, que se sobreponham ao aspecto financeiro, apontados, por exemplo, no novel regramento jurídico que trata da adoção, é a clara confirmação de que as relações materno/paterno filiais vão além de simples regramentos jurídicos.
Assim como a afetividade está implícita no texto constitucional, podemos sem sombra de dúvidas apontar a felicidade como elemento implícito no principio da dignidade da pessoa humana.
Ora, as relações biológicas podem vir a alcançar o estado de bem estar que se espera nas relações de filiação socioafetiva, e assim, em relação de simbiose com a afetividade, proporcionar a felicidade, que é, por que não dizer, o fim buscado nas relações familiares.
Assim, estar-se-ia diante de um parvo engano se tentássemos, sem análise apurada de cada caso, priorizar, a verdade biológica. Atitude sensata e coerente é buscar, quando possível, o convívio harmônico entre essas duas realidades, sem perder o foco principal de tão salutar discussão: o filho.
Não há possibilidade de ser filho e “não-filho” ao mesmo tempo. Desconsiderar a verdade socioafetiva é uma ficção; estando esta caracterizada, não há como voltar atrás. Observa-se que a discussão sempre estará associada ao bem estar do filho. Se assim não acontecer, estará o operador do direito retirando do maior interessado desse impasse, o direito que tem de se sentir filho, de pertencer a uma família, de assumir uma identidade no meio em que vive.
Impor a maternidade ou paternidade biológica é uma atrocidade, um desrespeito ao ser humano. O operador do direito em cada caso, sob seu julgo, não deve ter mais dúvidas quanto à sobreposição da verdade socioafetiva à verdade biológica, pois aquela está clara. Deve questionar-se quanto aos elementos que caracterizam as relações afetivas. Se começar pelo amor, perdido não estará.
Não se pode olvidar da possibilidade jurídica que goza o filho de ver a sua origem biológica descoberta. Afinal, reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo.
Proporcionar, ao filho, o direito de ver a verdade biológica revelada é tarefa perfeitamente possível. Ceifar laços de afetividade e familiaridade é atitude sem volta, geradora de dores, traumas não apenas sociais, mas na alma.
Mais que uma tentativa de aproximação da filiação biológica, a filiação socioafetiva confirma-se como sendo a genuína manifestação materno/paterno filial. O entendimento sociológico de filiação não representa uma ficção jurídica, ao contrário, está cristalizado pela Constituição Federal de 1988 em seu artigo 227, § 6º:
Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.”
Pouca ou nenhuma diferença há entre a adoção e a filiação socioafetiva. Pode, sem qualquer temor, o operador do Direito afirmar que, impossível será a manifestação plena de adoção sem que o afeto preencha as lacunas existentes na história do adotado.
Se, como visto, é plenamente possível a confirmação da paternidade/maternidade socioafetiva e a investigação socioafetiva de paternidade, então se a parentalidade (filiação socioafetiva) se confirmar, certo é que terá o filho socioafetivo todos os direitos do filho que passa pelo processo de adoção.
Caracterizada a filiação, seja ela qual for não se pode, por orientação constitucional, estabelecer-se qualquer acepção entre filhos. Sendo assim a filiação socioafetiva está apta a gerar efeitos jurídicos, patrimoniais.
A comprovação de filiação socioafetiva deve gerar para os filhos todos os direitos patrimoniais alcançados pelos filhos biológicos.
A Constituição Federal não tomou partido pela paternidade biológica, assim como não deu primazia a filiação proveniente desta. Assim, preconceituosa será qualquer diferenciação quanto aos direitos patrimoniais advindos da filiação socioafetiva.
Por suas características e circunstancias pode-se dizer que, respeitadas as devidas diferenças, é a filiação afetiva uma espécie de adoção afetiva.
Constituída a filiação afetiva terá como primeiro efeito o estabelecimento de parentalidade e com ela todos os seus efeitos jurídicos. Cite-se aqui alguns efeitos jurídicos provenientes da adoção que como vimos, em muito se confunde com a filiação socioafetiva podendo esta, “beber” da fonte legislativa aplicada a tal caso.
Não se faz necessário a transcrição legal do óbvio, é o filho afetivo: filho. Só por isso é que todos os direitos advindos da filiação o contemplam. É notória a diferença entre família de fato e a família no direito. Não há obrigatoriamente igualdade factual entre a filiação biológica e afetiva, afinal não raro, esta se sobrepõe àquela.
Não cabe ao Direito ocultar a realidade, mas quando possível regulá-la. As relações de afeto têm proteção constitucional, o que as torna legítimas a gozar de todos os deveres e direitos dela advinda. Negar proteção patrimonial às relações calcadas no afeto, nada mais é que (pre)conceito jurídico, uma análise rasa, estática da realidade.
O enfrentamento jurídico do tema é temeroso, nevrálgico, pois não se limita a lógica formal e aos rigorismos jurídicos. Se se analisa a União estável e seu histórico, é claro o arrastar legislativo, o preconceito ululante e velado que permeia tal situação. Parece óbvio que se estenda à filiação socioafetiva a proteção patrimonial dada às relações biológicas, como parece óbvio que o afeto estrutura às relações familiares mas essa “lógica” não permeia, infelizmente, o raciocínio jurídico.
O comodismo (jurídico – positivista) anula a análise factual da sociedade, destoa da realidade, protegido pelo que se costumou chamar de segurança jurídica. Daí surge um questionamento truncado: o que se protege? A realidade?
Diferente do que pode parecer, a discussão teórico-jurídica não reside na incerteza legislativa, pois a segurança jurídica foi dada por nossa Constituição. Não haverá diferença entre filhos!
A certeza sociológica e afetiva não se confunde com a certeza biológica e jamais serão a mesma coisa. Assim como a instituição do casamento não se confunde coma união estável. A análise desses institutos almeja uma essência que no caso das relações afetivas, quase sempre deságua no amor, e problema nesses vínculos não há, alguns mais estudados e aceitos e outros menos estudados. A contrariedade bebe no manancial da ignorância.
Não se pode confundir o subjetivismo presente na caracterização de tais relações com o objetivismo dos efeitos daí advindos.
Família é uma relação íntima de afeto. Mas o que é afeto? Não há lei que o defina; mas essa dificuldade conceitual é natural, basta que observemos a seara em que se assenta o Direito; é mutacional. Não se limita o direito a números, tem por objeto de estudo os seres humanos.
Quando um texto legislativo passa a vigorar, não se está diante de uma explosão de novidades, ali está na maioria das vezes um retrato do que espera, a sociedade ver legitimado, legalizado. Os filhos de criação existem, é claro, mas em qual manual legislativo o encontramos?
Nosso “novo código civil” nasceu velho isso porque é impossível para o Direito acompanhar, rigorosamente, as mudanças sociais, prova disso é a regulação jurisprudencial porque passamos e que nos salvaguarda.
Não se deve banalizar o novo, assim como não se deve esquecê-lo, marginalizá-lo; ainda mais quando o que atualmente se discute é intimamente ligado a relações sociais que são anseios um tanto quanto antigos.
Como se percebe, o encadeamento de raciocínio lógico e jurídico munido de um pensamento interligado à realidade fática servem de sustentáculo à confirmação de direitos patrimoniais ligados à filiação socioafetiva. O problema, ao que parece, reside em aceitar-se o real, o perceptível.
O que torna um filho, filho? Paradoxo inevitável da busca por justiça no caso aqui tratado. Vários são os reflexos, questionamentos que se proliferam nesse arcabouço. Por exemplo: confirmada a paternidade/maternidade socioafetiva. Qual responsabilidade sobrevive no que concerne ao vínculo biológico?
Se resposta conclusiva não há, ao menos restam as perguntas como tentativa incessante do aperfeiçoamento do conhecimento.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5737/Relacoes-socioafetivas [2]