RESUMO
Sabe-se que identificar onde começa ou acaba a função social do contrato é uma tarefa impossível, contudo neste artigo pretende-se mostrar por meio do Código Civil Brasileiro algumas delimitações e seu campo de atuação nos princípios da boa-fé e da função social; bem como quando a forma de interpretá-lo ofende o primeiro princípio e sua relação com a função social, além dos efeitos externos do contrato, os interessados, sejam do vínculo contratual ou do contrato com destaque em algumas normas de proteção dos interesses contratuais. A fim, então, de mostrar os assuntos mencionados dividiu-se este texto nas seguintes partes: introdução, origem e evolução do contrato, a força do contrato, autonomia dos contratantes; dos novos princípios, considerações finais e bibliografia.
1.INTRODUÇÃO
A vida em sociedade está sempre a exigir a criação de regras para regular as relações interpessoais. O homem inserido numa sociedade de consumo amplia os horizontes de suas necessidades e desejos além de fortalecer a intervenção estatal que cria leis para regular as relações jurídicas estabelecidas entre as pessoas nas quais o principal regramento é o direito das obrigações com a finalidade de organizar e delimitar os interesses humanos contrapostos, cujo fim é o equilíbrio das relações, definidas por meio de contratos.
Neste sentido, THEODORO ((2008) estabelece que os princípios da boa-fé e da função social do contrato, base do Código Civil Brasileiro de 2002, fundamentado na Constituição Federal de 88 são garantias fundamentais de superação de um sistema contratual individualista para um sistema solidário
“È de todos sabido que a teoria atual do contrato, seja no âmbito da lei, da doutrina ou da jurisprudência assiste a um grande confronto filosófico entre o individualismo que se baseia na vontade e o solidarismo [...] fundamentado no cooperação das partes cuja função é criar direito e obrigação entre elas para equilibrar as relações contratuais eliminando seus abusos.”
2. ORIGEM E EVOLUÇÃO DO CONTRATO
Como bem afirma HIRONAKA (2008) o sistema jurídico romano reduzia o devedor à condição de escravo, podendo vendê-lo. Os direitos eram exercidos sobre a pessoa, o direito das obrigações era um direito pessoal onde sua responsabilidade patrimonial era paga com seu próprio corpo. Somente por volta de 314 a.C. foi promulgada a Lex Poetelia Papiria, instrumento normativo que livrou o devedor da execução corporal substituindo-o por seu patrimônio.
ROUSSEAU em o Contrato Social já nos mostra que o homem nasce livre, mas se torna escravo e questiona quem legitimou tal mudança, mostrando a relação entre os diferentes interesses, Direito e Justiça. Ele apresenta a origem do contrato social baseado na relação necessidade-obediência, por meios de experiências extraídas desde as famílias das comunidades primitivas nas quais a relação de obediência inicia e finda com a necessidade, ressaltando a concentração de poder como instrumento de escravidão e advertindo que um povo, deve lutar e retornar a sua liberdade, pois que todos nasceram iguais e livres.
Com tal afirmação, Rouseau estabelece a função social do contrato e o princípio da boa fé, contrariando clássicos pensadores os quais afirmam que uns nasceram para escravos e outros para senhores, defendendo a imutabilidade dos interesses dominantes.
Analisando a correlação das forças sociais e a luta pelos direitos das classes Rousseau observa que cabe aos homens impor-se ao poder soberano e às leis de forma que estas contemplem toda a sociedade, sem excluir ninguém, pois o todo menos uma parte não é o todo e as leis devem ser para todos.
A fim, então, de contemplar, talvez não o todo, mas aumentar as partes, após a Segunda Guerra Mundial, para que o comércio alcançasse um patamar desejável de desenvolvimento houve, no mundo inteiro, diversas políticas de valorização da livre concorrência se impondo combate às práticas de dominação do mercado e de concorrência desleal, pois a livre iniciativa era impotente para garantir a função social de desenvolvimento que dele se esperava.
A função social, então, passou a ser utilizada como um meio eficiente de combater a concorrência desleal, capaz de comprometer os desígnios da livre concorrência e garantir o desenvolvimento cada vez maior e, por conseqüência, os anseios sociais. Razão do surgimento de normas centrado na política da defesa do contratante em geral e de modo especial, do consumidor, como objetivo principal.
Assim também, o Brasil, por meio da Constituição de 88 (art.170) traça projeto de ordem econômica fundada nos princípio da livre iniciativa e no desenvolvimento econômico de modo a garantir a igualdade entre os brasileiros e sua cidadania. As mudanças, que se espera por meio destes princípios, se fundamentam na eticidade a qual surgiu há mais de um século, tendo como inspiração a busca pela compatibilização de valores e princípios morais para preencher lacunas e superar dificuldades de interpretação da vontade declarada que prevalecia a do poder dominante.
Mas, só em 2002 esta mudança, foi inserida no Código Civil Brasileiro de modo a quebrar paradigmas positivistas e egoístas da autonomia da vontade no domínio do contrato. Tal Código se apresenta como um estatuto comprometido coma as tentências sociais do direito de nosso tempo procurando superar o velho e intolerável individualismo fundamentado nos costumes do século XIX. O objetivo perseguido é a justiça concreta em função das pessoas, por isso adota um sistema normativo inspirado em conceitos abertos e cláusulas gerais apresentados neste texto somente os que se refere ao contrato.
Se no Estado Liberal o contrato é fonte criadora de direito, da própria lei; no Estado Social, caso o contrato se desvie de sua função social, sua autonomia é exercida de forma antijurídica, incitando reparos ou invalidação. Enfim não ficará livre de sanção jurídica, pois sua prática perpassa pela ilicitude.
Nos últimos dois séculos o Estado Social desenvolveu mecanismos de intervenção e se impôs progressivamente sobre a autonomia da vontade no intercambio negocial enfraquecendo as concepções liberais alheias aos problemas pessoais, sociais e econômicos, e por meio de sua função reguladora acrescentou princípios fundamentais para reduzir a rigidez dos antigos, enriquecendo o direito contratual.
Para isto implementou as normas de ordem pública harmonizando a esfera individual com a social por meio dos princípios da boa-fé, do equilíbrio econômico e o da função social do contrato os quais gravitam em torno do princípio da autonomia da vontade sem retirar o acordo de vontade das partes, superando, contudo, o individualismo e buscando o bem-estar da sociedade além de efetiva prevalência da garantia jurídica dos direitos humanos. Desta forma a antiga autonomia, sofre limitações da lei e pelas exigências de ordem pública privilegiada pelo direito contemporâneo.
RUSSEOU (Contrato Social 2009: 36 a 43) já dizia que um pacto em condições de igualdade e que representa a vontade geral é um ato legítimo e o Estado que representa o povo não pode deslegitimar nenhuma ação que represente a vontade geral:
“A soberania nada mais é que o exercício da vontade geral [...] A vontade declarada é um ato de soberania e faz lei [...]O poder que se encaminha pela vontade geral tem nome de soberania [...] O pacto como ato de soberania estabelece entre cidadãos uma igualdade tal, que eles se obrigam todos debaixo da mesma condição e todos devem gozar dos mesmos direitos; pois é um ato autêntico, obriga e favorece ao mesmo tempo todos os cidadãos igualmente [...] O fim do trato social é a conservação da vida e quem quer conservar a vida às custas dos outros deve também dá-la quando for preciso.”
3. A FORÇA DO CONTRATO
Na visão do Estado Liberal o contrato é intercâmbio econômico entre os indivíduos onde a vontade reina ampla e livremente. É a autonomia da vontade que determina a força da convenção criada pelos contratantes.
De fato as leis são sempre úteis aos que possuem e danosas ao que nada tem. Neste aspecto HIRONAKA (2008) analisando código civil brasileiro reafirma Rouseau mostrando que o direito das obrigações é uma das molas mestras para se admitir a circulação da riqueza de maneira estável e eficaz; pois estabelece princípios e estruturas gerais que regulam as modalidades contratuais de acordo com a necessidade e criatividade das partes podendo-se gerar muitos modelo atípicos. Tem por objetivo o cumprimento de uma prestação obrigacional, um bem jurídico externo a pessoa- coisa, objeto de um direito passível de apropriação e suas características reside sobre bens jurídicos de valor econômico.
“O contrato é o instrumento de jurisdicização dos comportamentos e das relações humanas no campo da atividade de circulação de riquezas, [...] é um fenômeno econômico reconhecido pelo direito, que impõe condicionamentos e limites à atividade negocial. Tem sofrido transformações especialmente no que se refere ao equilíbrio entre a autonomia da vontade e suas limitações.”
GRAU (2008) também ressalta a importância do contrato para regular as relações econômicas:
“pressuposto necessário do modo de produção capitalista, a uniformidade das pessoas –sujeitos de direito- enseja a consagração do contratualismo como princípio regulador da vida pessoal, social e econômica.”
HIRONAKA (2008) analisando o direito das obrigações alega que este está assentado na autonomia da vontade das partes as quais tem ampla liberdade para contratar, desde que respeitem determinados princípios gerais do direito e coincida com interesses gerais ou ao menos não os contradiga, respeitando as limitações do ordenamento jurídico para regulamentar seus interesses privados
O contrato de consumo não se afastou da linha clássica dos demais quanto à segurança, a circulação de riquezas e a harmnização dos interesses, protegendo o lado ético das relações entre fornecedor e consumidor. Nesta relação a verdadeira função social do contrato desenvolve função controladora/eliminadora de prática sociais inconvenientes, que inviabilizam o desenvolvimento econômico harmonioso, combatendo a prepotência e a dominação, promovendo uma economia sadia dentro do ideal social de desenvolvimento.
O contrato, cujo objetivo é garantir a segurança jurídica na circulação de riquezas é, portanto, fonte criadora de direito, tem força de lei entre os contratantes e se fundamenta em três os Princípios clássicos: 1. Liberdade Contratual onde os contratantes podem convencionar o que quiserem dentro dos limites legais; 2. da Obrigatoriedade do Contrato cujas clausulas possuem força de lei (Pacta sunt Servanda) e 3. Princípio da relatividade dos efeitos contratuais que se restringem às partes contratantes
4. DA AUTONOMIA DOS CONTRATANTES
Os contratantes gozam de autonomia para contratar, ou não, assim como definir o objeto deste contrato e suas condições, contudo tal liberdade impõe limitação, não permitindo que um contratante imponha ao outro, condições incompatíveis com a ética, ou seja, com a boa-fé objetiva nem criar situações jurídicas que afrontem o direito de terceiros como o que opera contra a função social do contrato.
Assim, os artigos 421 e 422, CC, proclamam princípios que norteiam a conduta interna do negócio jurídico segundo as regras da lealdade e da boa-fé, com vistas no objeto, no objetivo e no resultado. Ou seja, seus efeitos externos, de modo que a liberdade de cada contratante seja igual para todos reafirmando o principio da igualdade, na dignidade social e na liberdade geral. Assim todo o sistema contratual se inspira e se limita na esfera pessoal e patrimonial dos contratantes
THEODORO ( 2008) assevera que os efeitos do contrato não se limita a aquilo que as parte expressamente pactuaram. Estende-se também a todas as conseqüências que dele decorrem segundo a lei, os usos, e a equidade[...] desde que atendam aos requisitos necessários à validade do negócio jurídico, como a capacidade das partes, licitude, possibilidade e determinação do objeto e a regularidade da forma (art.104, CC) Seu entendimento é o nosso de que as causas ou finalidades são irrelevantes desde que o motivo não constitua ato ilícito ou falso ou lucro exacerbado o que enseja anulabilidade, obrigando a restituição (art.104, 166, III e 140, 187, 884,CC).
Contudo, se violar os requisitos de sua eficácia, entre outros específicos dos contratos típicos (art.166 e 167, CC), por vício de consentimento o torna anulável (art.171, CC). Neste contexto, a aplicação da boa-fé e a autorização legal alteram as convenções podendo gerar indenizações quando houver prejuízos.
De um modo geral a função social do contrato é prejudicada pelos abusos, simulações ou desvio ético ou econômico promovido por qualquer tipo de contrato e que cause prejuízos a terceiros. O sujeito contratual lesado é o único que pode agir para impedir a conclusão do negócio projetado ou fazer cessar os efeitos do contrato já concluído bem como pedir reparação dos prejuízos, fazendo valer, portanto, a função social do contrato.
5. DOS NOVOS PRINCÍPIOS
Além dos princípios clássicos dos Contratos THEODORO (2002) ressalta que o atual Código Civil de 2002 incorpora três novos princípios que funcionam como garantias fundamentais aos contratantes, quais sejam:
1. Princípios da boa-fé o qual obriga as partes desde a execução até a conclusão do contrato ou seu exaurimento, (art.422). Há mais que vínculo de vontades, são deveres paralelos ou acessórios que ultrapassam a intenção para focalizar nos usos e costumes das pessoas honestas, por meio de padrões éticos do meio social, não previstos em lei e por indicar os genéricos (ou cláusula geral) que variam no tempo e no espaço. Exige-se uma conduta correta. A violação deste dever decorre de ato ilícito ou abusivo de direito. Para THEODORO (2008) esse princípio evoca a conduta ética dos contratantes em diferentes circunstancias:
a. no agir com probidade, boa-fé e confiança (art. 422,CC); de forma que as evasivas e obscuridades de que se valem, de forma maliciosa alguns, para obter vantagens sejam sanadas pelo juiz que não dará cobertura a astúcias e má-fé, podendo interpretar para sanar lacunas ou negar efeito em todo ou em parte ao contrato que apresentar conduta imoral podendo ser causa de nulidade do negócio jurídico ou de cláusula negocial dentro das convenções do códico civil ( art.166, II 833 e 184).
b. na interpretação normativa, honesta, pelo juiz a fim de introduzir deveres queridos pelo declarante, que não configuram no contrato. Ou seja, na aplicação da norma em caso concreto, não é completamente livre, terá que mergulhar nos costumes para definir eticidade e licitude (art. 113, CC). E
c. no controle do exercício do direito quando há excesso de limites impostos pelo fim econômico do contrato, (art. 187, CC) de modo a disciplinar o comportamento dos contratantes, um em relação ao outro; pré, durante e pós contratual, pois a “invocação da.boa-fé objetiva serve para impedir o abuso de direito, isto é serve para interditar o exercício do direito desviado de seu objetivo inicial, fixado pela lei ou pelo contrato”.
Para garantir este controle o Código Civil reprime o abuso do direito (art.187, CC) e regula a lesão ou vício invalidante (art. 171, CC), tornando o abuso causa de responsabilidade civil (art. 927, CC), motivo de nulidade(art.162, II, CC) e revisão contratual (art.158, §2º, CC). Ou ainda, quando se trata de onerosidade excessiva superveniente permite a revisão do contrato para estabelecer sua equidade de condições ( art. 478,CC) evitando a resolução ou anulação do todo ou de parte (art. 479, CC).
2. O Princípio do equilíbrio econômico do contrato, visa proteger o contratante contra lesão tornando o contrato anulável ou de onerosidade excessiva (art.478). E em caso de superveniência de acontecimentos extraordinários possibilita a resolução de contratos na busca de seu equilíbrio (art.157, 478 e 479, CC) entre prestação e contraprestação.
3.O Princípio da função social do contrato, extraído do art.170, caput, CF/88, embora não expresso no Código Civil de 2002, está presente em suas normas e delimita a liberdade de contratar em razão de sua função social, evitando prejuízos pessoais e coletivos (art. 421,CC), que obedece à CF/88, (art. 1º, inc. IV) Este estabelece, como um dos fundamentos da República, o valor social da livre iniciativa e o trabalho (AZEVEDO) que deve orientar-se não, pelo interesse pessoal, mas pela utilidade dos interesses sociais, superando o individualismo jurídico em favor dos interesses comunitários cujo limite é a solidariedade social.
Contrapondo-se a visão individual, seus efeitos, nesta nova ordem, reflete sobre terceiros; pois o desenvolvimento econômico deve ocorrer vinculadamente ao desenvolvimento social sem desligarem-se dos deveres éticos proposto pelo princípio da dignidade humana o qual não pode ser sacrificado por qualquer iniciativa econômica ou social.
Assim, a função social deve prevalecer em todos os seguimentos do contrato, por meio da justa aplicação do direito de propriedade que deve observar o interesse individual e coletivo eliminando os abusos deste direito e os fins ilícitos ( art. 1228, $ 1º e 2º, CC). Desta forma a função social passa a atuar como condição de validade do contrato.
A regra é que os contratos guardem respeito ao princípio da boa-fé objetiva embora este seja freqüentemente usado para tutelar a parte vulnerável. Contudo a eticidade deve ser ampla e irrestrita devendo gerar direitos e obrigações para os dois lados.
O princípio da boa-fé no Código Civil de 2002, ultrapassa os limites do Código consumerista, pois é fonte de deveres e obrigações para os contratantes em qualquer negócio jurídico. A conduta ética dominada pela lealdade, confiança, transparência, cooperação, é enfim exigível em qualquer contrato como regra do moderno direito das obrigações.
Embora se reconheça legalmente a vulnerabilidade do consumidor na relação de consumo e consequentemente a necessidade de tutelá-lo diante da supremacia econômica do fornecedor, o objetivo da função social do contrato é promover igualdade entre os contratantes, harmonizando os interesses conflitantes e não mudar sua função para promover amparo a hipossuficientes.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Além da compreensão da importância dos princípios na relação contratual deve ficar registrado, ainda a o alerta de THEODORO para a posssibilidade de livre concretização e as conseqüências da aplicação arbitrária e destorcida da lei aberta, cuja história desaprovou pelos fatos horrendos como o nazismo ou o comunismo que promoveram atrocidades as quais marcaram toda a civilização.
Sabe-se que nas normas do tipo rígido sua aplicação é reduzida e limitada e que num sistema normativo inspirado em conceitos abertos e cláusulas gerais apresentam riscos como é o caso de uma norma legal em branco que permite ao juiz preencher as lacunas legislativas, podendo o julgador fazer prevalecer sua ideologia preconceituosa, seus valores pessoais, ou seus defeitos de má-formação técnica.
Contrapondo-se a esta conclusão entendemos que a abertura se dá no plano ético e não quer dizer outorga de poder discricionário, concordando com CANOTILHO que alerta o legislador para que se atente para a clareza das normas legais e a densidade suficiente na sua regulamentação. Assim o legislativo oferecerá medida jurídica capaz de proteger o cidadão, por meio normas que garantam a execução e defesa de seus direitos. Tal afirmação se justifica quando por meio de THEODORO (2002) constatamos que
“a legislação prevê função social do contrato, mas não a disciplina sistematicamente cabendo à doutrina e a jurisprudência pesquisar sua presença difusa dentro do ordenamento jurídico e, sobretudo, dentro dos princípios informativos da ordem econômica e social traçado pela constituição”
Enfim, a função social não é meta no contrato mas, tão somente, limite da liberdade do contratante de promover a circulação dos bens patrimoniais (art. 421, CC). O contrato tem função social e econômica concomitante e harmonicamente. Se, contudo, revela desequilíbrio ou configura lesão deve ser submetido à revisão ou resolução (art. 478 a 480; CC), bem como quando houver camuflagem ou ofensa aos preceitos legais de ordem pública, a sanção é a nulidade do contrato ou da cláusula.
Desta forma, garante-se que os interesses das partes, não se sobreponha aos da sociedade e nem que haja supremacia do interesse público sobre o privado, pois tal entendimento advém de uma visão autoritária de Estado. O que existe, portanto, é a supremacia do direito fundamental que tutela o direito individual.
Para finalizar fazemos nossas duas reflexões de THEODORO (2002):
1.de que o Código Civil não combate a liberdade individual nem a autonomia da vontade, o que visa é a regulação dos direitos fundamentais para superar o egoísmo individualista e garantir o solidarismo;
2.sua esperança: “Há de prevalecer entre todas as pessoas o princípio constitucional da solidariedade, de forma que nem o contrato prejudique terceiros nem estes prejudiquem o contrato.
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