SÚMULA 145 DO STF - A PROIBIÇÃO DO FLAGRANTE PREPARADO

1 INTRODUÇÃO

A palavra flagrante provém do latim flagrans, que significa ardente, queimante, sendo assim, flagrante delito significa um delito que ainda queima, que ainda arde, seria a evidência absoluta quanto ao fato que acaba de ser cometido, e seria quase impossível ser negada a sua autoria.

A prisão em flagrante delito se subdivide em algumas espécies, dentre elas está o flagrante preparado, objeto deste trabalho.

No dia 13/12/1963, o Supremo Tribunal Federal sumulou sobre tal assunto (Súmula n. 145), que reza o seguinte: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação;” tendo como precedentes o HC 38758, HC 40289, RE 15531, RHC 27566.

Todavia, a edição de tal súmula fez com que passasse a existir a colisão do seu conteúdo com a figura do flagrante esperado, que em sua essência se confunde com o flagrante preparado, gerando assim uma série de discussões doutrinárias sobre o assunto.

Este trabalho, então, visa analisar a sinonímia existente entre o flagrante preparado e o flagrante esperado, a forma como o assunto é tratado pela doutrina e pela jurisprudência pátria. Antes, porém, se faz necessário abordar a súmula como instrumento facilitador do direito.

2 SÚMULA, INSTRUMENTO FACILITADOR DO DIREITO

É sabido que a demanda pelo amparo do Estado Juiz para solucionar as diversas pelejas existentes no cotidiano de nossa população chegou a níveis incomensuráveis, passo em que fizeram-se necessários a criação de mecanismos para amenizar este problema, fazendo com que as contendas seja resolvidas de formas mais ágeis, buscando que um maior número de indivíduos tenham suas demandas solucionadas pelo Poder Judiciário, dentre esses mecanismos surge a súmula.

A súmula é um verbete que indica a interpretação pacífica ou majoritária acerca de tal assunto adotada por um Tribunal, com o objetivo primordial de torna pública a jurisprudência para a sociedade, bem como criar uma uniformização das decisões, visando simplificar os julgados.

Para Reale apud Streck (1998, p.167) jurisprudência significa “a forma de revelação do Direito que se processa através do exercício da jurisdição em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”.

A súmula, a formalização pelos tribunais de seus entendimentos em relação a matéria tratada, bem como, para uma matéria torna-se objeto de súmula, deve haver uma uniformização através do voto da maioria absoluta dos membros do colegiado em questão, conforme nos ensina o artigo 479 do Código de Processo Civil: “ O julgamento, tomado pelo voto da maioria absoluta dos membros que integram o tribunal, será objeto de súmula e constituirá precedente na uniformização da jurisprudência.”

Com maestria, o professor Alfredo Buzaid define o que é súmula traçando um paralelo com a lei:

Uma coisa é a lei; outra, a súmula. A lei emana do Poder Legislativo. A súmula é uma apreciação do Poder Judiciário, que interpreta a lei em sua aplicação aos casos concretos. Por isso a súmula pressupõe sempre a existência da lei e a diversidade de sua exegese. A lei tem caráter obrigatório; a súmula revela-lhe o seu alcance, o sentido e o significado, quando ao seu respeito se manifestam simultaneamente dois ou mais entendimentos. Ambas tem caráter geral. Mas o que distingue a lei da súmula é que esta tem caráter jurisdicional e interpretativo. É jurisdicional, porque emana do Poder Judiciário; é interpretativo, porque revela o sentido da lei. A súmula não cria, não inova, não elabora lei; cinge-se a aplicá-la, o que significa que é a própria voz do legislador.

Se não entender assim, se a interpretação refugir ao sentido real da lei, cabe ao legislador dar-lhe interpretação autêntica.

A súmula não comporta interpretação analógica.[1] [2]

A súmula então, facilita a solução das contendas por parte dos magistrados, acelerando as decisões tomadas por estes, objetivando facilitar o fluxo do assoberbado Poder Judiciário.

3 DA PRISÃO EM FLAGRANTE

A prisão em flagrante é uma das modalidades de prisão cautelar, e está disposta nos artigos 301 a 310 do Código de Processo Penal.

Para que possa ocorrer a prisão em flagrante, deve-se presenciar o fato delituoso, iniciar a perseguição a quem praticou o crime ou então constatar a presença de um liame que ligue a pessoa surpreendida a prática de crime que acabará de ser cometido, assim justifica-se a denominação da nomenclatura flagrante, proveniente do latim flagrans, que significa queimante, ardente, ou seja, o crime que resultou na prisão ainda está queimante está ardente, acabará de acontecer o fato.

O artigo 302 do Código de Processo Penal (2010, p. 407) em seus incisos vem nos mostrar as possibilidades de prisão em flagrante, vejamos:

Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I – está cometendo a infração penal;

II – acaba de cometê-la;

III – é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que se faça presumir ser o autor da infração;

IV – é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Nas hipóteses dos incisos I e II do artigo supra transcrito, verificamos as modalidades de flagrante próprio, denominação essa dada pela doutrina, em virtude da prática delituosa se compatibilizar perfeitamente com a etimologia da palavra flagrante, o crime está em perfeita ardência, no inciso III, verificamos a figura do flagrante impróprio, é aquele tipo de flagrante em que o autor do fato delituoso já praticou o crime, mais é perseguido em situação que se faça presumir ser o autor da infração, no inciso IV, verificamos a figura do flagrante presumido, a pessoa é encontrada com objetos que façam presumir ser ele o autor da infração.

Em qualquer das hipóteses acima mencionadas o resultado será o mesmo, o recolhimento imediato do preso à prisão.

A prisão em flagrante se divide basicamente em três etapas, a primeira delas é captura do autor do fato delituoso, a segunda é a lavratura do auto de prisão em flagrante, geralmente lavrado pela autoridade policial, e a terceira etapa é a custódia, o recolhimento do preso.

Existem duas figuras essenciais a prisão em flagrante, o sujeito passivo, que é aquele que sofre a prisão e pode ser qualquer pessoa que se encontre nas hipóteses do artigo 302 do Código de Processo Penal, e o sujeito ativo, que é aquele que efetua a prisão, em relação ao sujeito ativo o flagrante se divide em dois subtipos, o flagrante facultativo, que é aquele que pode ser feito por qualquer pessoa do povo, e o flagrante obrigatório, que é o que se procede por meio da autoridade policial.

4 DO FLAGRANTE PREPARADO

Após fazer uma abordagem sobre a prisão em flagrante no tópico anterior, chegamos ao ponto crucial deste trabalho, o flagrante preparado, flagrante este que objeto da súmula 145 do Supremo Tribunal Federal, e proibido por tal súmula.

O flagrante preparado é um tipo de flagrante em que existe um terceiro provocador, esse terceiro estimula um suspeito a praticar determinado crime, e a autoridade policial fica de prontidão esperando que se inicie a prática do fato delituoso, e assim se proceda a prisão dos seus executores.

Como já dito anteriormente, o Supremo Tribunal Federal editou súmula sobre tal tema, a súmula 145 da Suprema Corte tem os seguintes dizeres: “Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.” (STF, 1963).

Tal espécie de flagrante seria proibida em virtude do bem jurídico protegido não ter sofrido nenhum risco, pelo fato da autoridade policial já está com todo seu aparato montado para frustrar a consumação do fato delituoso, sendo assim estaríamos diante da hipótese de crime impossível.

Segundo o professor Eugênio Pacelli (2010, p.515):

A rejeição ao flagrante dito preparado ocorre geralmente por dupla fundamentação, a saber: a primeira, porque haveria, na hipótese, a intervenção decisiva de um terceiro a preparar ou a provocar a prática da ação criminosa e, assim, do próprio flagrante; a segunda, porque dessa preparação, por parte das autoridades e agentes policiais, resultaria uma situação de impossibilidade de consumação da infração de tal maneira que a hipótese se aproximaria do conhecido crime impossível.

Grande parte da doutrina segue o entendimento e os argumentos da Suprema Corte, alegando que em tal hipótese estaríamos diante de crime impossível, o professor Fernando Capez (2002, p.231) assevera:

Trata-se de modalidade de crime impossível pois, embora o meio empregado e o objeto material sejam idôneos, há um conjunto de circunstâncias previamente preparadas que eliminam totalmente a possibilidade da produção do resultado. Assim, podemos dizer que existe flagrante preparado ou provocado quando o agente, policial ou terceiro, conhecido como provocador, induz o autor à prática do crime, viciando a sua vontade, e, logo em seguida, o prende em flagrante. Neste caso, em face da ausência de vontade livre e espontânea do infrator e da ocorrência de crime impossível, a conduta é considerada atípica. Esta é a posição pacífica do STF, consubistanciada na Súmula 145: “Não há crime, quando preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Porém, existe também doutrinadores contrários a tais argumentos, sustendo que não é correto se falar em crime impossível, entre eles o professor Eugênio Pacelli (2010,p. 517) diz que:

Observa-se, primeiro, que não é inteiramente correto falar-se em crime impossível, porquanto, pelo menos em tese, será sempre possível a fuga. E, no ponto, convenhamos: elaborar uma construção teórica fundada na eventualidade da cada caso concreto (se houver fuga, é crime; se não houver, não é), parece-nos demasiadamente inconsistente e arriscado. Para que pudéssemos falar nem impossibilidade, teríamos de nos referir à impossibilidade absoluta do meio ( a ação criminosa), na qual não houvesse nenhuma possibilidade de fuga do autor, o que não nos parece correto nem adequado fixar para toda e qualquer hipótese de preparação do flagrante.

Para que se possa entender melhor o posicionamento do professor Eugênio Pacelli, vamos imaginar a seguinte situação: um policial se infiltra em uma quadrilha de assaltantes de bancos, e instiga os membros da quadrilha a realizar um assalto e o policial infiltrado avisa a autoridade policial que monta um aparto para tentar prender os assaltantes, porém, um dos membros da quadrilha, sem que o policial infiltrado saiba, pede o auxílio de outro grupo de assaltantes pra efetuar o assalto, ao chegar ao banco, o aparato policial montado não suficiente para contê-los e os mesmos logram êxito em seu intento e fogem com uma grande quantia em dinheiro. Será que em tal exemplo a alegação de crime impossível não cairia por terra? Ou seja, dizer que na hipótese de tal flagrante se configura crime impossível é demasiado relativo, visto que pode ocorrer fatos que fujam ao controle ou do conhecimento da autoridade policial e o crime venha a se consumar.

A jurisprudência pátria vem decidindo em conformidade com a mencionada súmula, e concedendo a liberdade às pessoas que foram presas por meio de flagrante preparado, porém, o que se verifica no âmbito dos Tribunais, é a intenção de se tentar converter os outros tipos de flagrante em flagrante preparado, mais comumente verificamos isso no caso de crime de tráfico de entorpecentes, em virtude de alguns julgadores entenderem que na hipótese de crime continuado não se aplica a súmula abordada, vejamos:

TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CRIME DE EFEITO PERMANENTE – FLAGRANTE PREPARADO – IRRELEVÂNCIA PARA A CARACTERIZAÇÃO DO DELITO – SÚMULA 145/STF – I – Não há falar em nulidade do flagrante, sob a alegação de ter sido preparado ou provocado, pois o crime de tráfico deentorpecentes, de efeito permanente, gera situação ilícita que se prolonga com o tempo, consumando-se com a mera guarda ou depósito para fins decomércio, restando inaplicável o verbete da Súmula 145/STF. II – RHC improvido" (STJ – RHC 9839 – SP – 6ª T. – rel. Min. Fernando Gonçalves – DJU 28.08.2000).

Outra hipótese de flagrante preparado que vem sendo aceita por alguns Tribunais, é na hipótese em que equipe televisiva se faz de interessada em serviços ilícitos praticados por determinado sujeito, gravando todos os acontecimentos e em seguida informando a autoridade policial, e esta, no momento da concretização do ato ilícito efetua a prisão em flagrante de seus executores. Se tal hipótese é aceita, porque as similares não são? Será que por se tratar de uma prisão estimulada pela imprensa os nossos julgadores teriam receio de serem expostos caso não validassem a prisão em flagrante? Essa oposição de decisões em casos análogos só vem a mostrar que o conteúdo de tal súmula é confuso e contraditório.

5 FLAGRANTE PREPARADO X FLAGRANTE ESPERADO

Como já fora abordado no tópico anterior, flagrante preparado é aquele tipo de flagrante em que a autoridade policial ou terceiro instiga determinada pessoa a praticar crime, e no momento da prática do crime efetua a sua prisão em flagrante delito, flagrante este proibido pela súmula 145 da Suprema Corte, sobre a égide de que tal hipótese se configuraria crime impossível, em virtude do sujeito provocador já montar aparato que impedisse a consumação do delito.

Outra espécie de prisão em flagrante é o flagrante esperado, onde, a autoridade policial por meio de investigações viesse a tomar conhecimento de crime que iria ocorrer e esperasse a efetivação de tal fato delituoso para proceder com a prisão de seus executores, tal espécie de flagrante é permitida no direito pátrio.

O professor Eugênio Pacelli (2010, p. 517) define flagrante esperado da seguinte maneira:

Ocorreria, por exemplo, quando alguém, que por qualquer motivo tivesse conhecimento da prática futura de um crime, transmitisse tal informação às autoridades policiais, que então se deslocariam para o local da infração, postando-se de prontidão para evitar a sua consumação ou seu exaurimento.

Nesse ponto de diferenciação das espécies de flagrantes abordados, verificamos que a única diferença existente é que em um tipo existe a figura do agente provocador, e no outro não.

A alegação de grande parte da doutrina e da Suprema Corte de que a invalidação do flagrante preparado se daria em virtude de que o aparato policial montado tornaria impossível a consumação do crime não serve para invalidar o flagrante esperado, neste ponto surge uma dúvida: Será que na hipótese de flagrante esperado o aparato policial montado não serviria para impedir a consumação do crime? E assim sendo, não seria considerado que na hipótese de flagrante esperado restaria o crime impossível?

O professor Fernando Capez ( 2002, p. 232) se posiciona da seguinte forma:

[...] a atividade do policial ou terceiro consiste em simples aguardo do momento do cometimento do crime, sem qualquer atitude de induzimento ou instigação. Considerando que nenhuma situação foi artificialmente criada, não que se falar em fato atípico ou crime impossível. O agente comete o crime e, portanto, poderá ser efetuada a prisão em flagrante.

O professor Eugênio Pacelli (2010, p.518) chega a algumas conclusões ao comparar as duas modalidades de flagrante:

A primeira delas seria de que não existe real diferença entre o flagrante preparado e o flagrante esperado, no que respeita à eficiência da atuação policial para o fim de impedir a consumação do delito. Duzentos policiais postados para impedir um crime provocado por terceiro (o agente provocador) têm a mesma eficácia que outros duzentos policiais igualmente postados para impedir a prática de um crime esperado. Assim, de duas, uma: ou se aceita ambas as hipóteses como flagrante válido, como nos parece mais acertado, ou as duas devem ser igualmente recusadas, por coerência na respectiva fundamentação.

O que se percebe, é que a alegação de que o aparato montado impediria a consumação do delito no flagrante preparado, portanto estariam presentes os requisitos de crime impossível não serve para pautar a proibição de tal modalidade de flagrante, visto que é naturalmente possível que a ação policial fuja do controle e o crime se consume, assim como alegam para a validação do flagrante esperado.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Portanto, não resta dúvida que a aplicabilidade do conteúdo da súmula 145 da Suprema Corte é controvertida, em virtude de existir espécie de flagrante que se assemelha ao flagrante preparado que é permitido pela Suprema Corte, não restando suficiente a alegação de que no flagrante preparado se configuraria crime impossível para sustentar a proibição de tal espécie de prisão em flagrante.

Não resta dúvidas que diante de tal decisão a Suprema Corte entrou em contradição, devendo ela buscar sanar essa divergência, ou proibindo as duas espécies de flagrantes, ou permitindo as duas espécies, decisão está que parece ser mais conveniente ao interesse público.

Porém, é necessário observar-se até que ponto o sujeito passivo do flagrante preparado é influenciável, se o sujeito passivo do flagrante é capaz de discerni o ato lícito do ilícito, ou se o mesmo costumeiramente já pratica uma certa espécie de delito, e a que ponto a ação do agente provocador traria um bem a sociedade.

Não se pode, então, em detrimento de toda uma sociedade, dar-se valor absoluto a uma vedação proveniente de uma súmula da Suprema Corte, pois existem casos em que não se tem outro meio de subtrair certos indivíduos incapazes de permanecer no convívio social.

Casos em que, por vários meios levam a crer que determinada pessoa pratica uma espécie de crime, e que não haja outra forma de se comprovar o nexo autoral do fato, porém, tal conduta criminosa, constantemente vem violar bem jurídico da coletividade. Somente assim, com a permissão de tal espécie de flagrante, o Estado estará por meio do princípio da proporcionalidade e seus elementos (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) evitando a impunidade de indivíduos perigosos e fazendo justiça (art. 3°, I da CF).