"Reflexiones acerca del advenimiento del nada lejano, como aparentemente inortodoxo y eventualmente infuturible, escenario de un derecho estadístico"

"La estadística es una ciencia que demuestra que si mi vecino tiene dos coches y yo ninguno, los dos tenemos uno".
George Bernard Shaw [2] 

I. Introducción.-

En primer lugar, es imprescindible anotar que no es a partir de finales del siglo XX que distintas áreas como disciplinas del saber, se han emprendido empresas orientándolas al mundo del derecho (o mas bien, al mundo en si), a efectos de hacerlo más eficiente (economía, para el análisis económico del derecho^{1 [3]}), más limpio (fair play^{2 [4]}, en el derecho futbolístico), más humano (globalización, en el derecho global^{3 [5]}), más constitucional (constitucionalismo, en el neoconstitucionalismo^{4 [6]}), más rentable (marketing, en el marketing jurídico^{5 [7]}), más gestionable (management^{6 [8]}, en el management jurídico^{7 [9]}), más productivo (coaching ontológico en el coaching jurídico), más evolucionado/desarrollado (comparativismo, en el derecho comparado^{8 [10]}); y –a propósito de la presente entrega– menos manipulable (estadística, en el por manifestarse, derecho estadístico).

Así, y a efectos de abordarlo, imposible no traer a colación, en términos de Gallardo Ortíz^{9 [11]}, el hecho que la estadística y la prospectiva^{10 [12]} han presentado (y presentan) una innegable, importante, como lógica y saludable ligazón. Empero, cabe dejar constancia que en determinadas épocas y lugares los más extremos planteamientos políticos les han otorgado un protagonismo que ha sido máximo en la economía planificada de los soviéticos, y mínimo en el liberalismo más salvaje de los antisoviéticos. Sin embargo, en el liberalismo extremo o digamos radical (es decir, cuando el Estado renuncia a cualquier intervención, al menos en el ámbito empresarial); la actividad estadística para la prospectiva la ejercen las grandes corporaciones multinacionales, que en el presente devenir contemporáneo son las entidades que más planificación presentan; con la pretensión de imponer dicha performance incluso a los gobiernos más sólidos.

Por otro lado, conviene no perder de vista que mientras, no pocos supuestos visionarios o improvisados analistas políticos, realizan predicciones espectaculares aprovechando información privilegiada, la misma que puede venir de ciertos sistemas estadísticos insuficientemente controlados. En estas circunstancias, las controversias sobre la estadística afectan a grandes y complejos intereses, por lo que la precisión técnica, su exposición argumentativa, y el ejercicio de un eventual derecho estadístico por parte de posibles perjudicados puede y debe tener una creciente importancia social, económica y política. Las irregularidades estadísticas [13],manipulaciones de datos estadísticos [13] y las falsedades [13] (como por ejemplo, cuando la policia presenta, oculta, minimiza o sobredimensiona delitos [13]) en las estadísticas que se describen son auténticamente aterradoras como sumamente preocupantes.

En ese orden de ideas, es preciso dejar constancia que el objetivo del presente estudio es enfocarlo, además, hacia la que denominaremos “correcta o edificante utilidad estadística”. Así, en palabras de Benjamín Disraeli [14],señalamos: “hay cuatro tipos de mentiras: mentiras pequeñas, mentiras medianas, mentiras grandes y mentiras estadísticas”. Consecuentemente, lo señalado nos otorga suficientes luces acerca de lo tremendamente perjudicial que puede ser posible, en términos de realizar una equivocada e insuficiente utilización (dolosa o no) de las mismas; así como lo propio respecto de su lectura o interpretación.

Ni que decir de lo esbozado por la capital y archiconocida obra How to lie with statistics (“cómo mentir con estadísticas”) del laureado Darrell Huff [15]^{11 [16]}, en la cual de manera aguda, reveladora y ágil, analiza no pocos casos donde la errónea y muchas veces malintencionada utilización y abuso de la estadística, puede ser peligrosamente capáz.

Evidentemente, la crítica a la estadística oficial es un ejercicio peligroso desde cualquier perspectiva profesional (evidencia la ignorancia, irresponsabilidad y también la malicia política, en materia de estadística). Hace falta mucha seguridad en la propia opinión, y cierta capacidad de asumir riesgos, para enfrentarse al poderoso estadísticamente mentiroso. El derecho estadístico, que hasta ahora ha sido desarrollado principalmente desde arriba (ricos con poder) contra los de abajo (pobres), no puede dejar de aspirar a que prosperen las tesis o teorías que sitúan al débil, en evidente e injusta desventaja frente al poder y superioridad del fuerte, que manipula y abusa, sin límites, impunemente.

Ulterior a lo señalado (a modo de introducción), en el presente trabajo, solo nos resta enunciar que lo abordaremos conforme a las siguientes pautas: en primer lugar la temática de la cuasi incontenible como saludable tendencia del avance, extensión y aplicación de la estadística a casi todas las áreas del saber, específicamente en el mundo del derecho. En segundo lugar, analizaremos los alcances y consecuencias de su total aplicación aparentemente insospechada como reticente en la docencia jurídica y también en la actividad letrada por excelencia, como es la apasionante faceta abogadil de la litigación. En tercer lugar, y haciendo hasta cierto punto uso de innovación disruptiva, esbozaremos aspectos y posibilidades, así como las eventuales ventajas y desventajas acerca de un próximo y quizá no muy lejano proscenio de plasmación (como posible consolidación) de un derecho estadístico en el orbe.

II. La ciencia estadística desde el principio.-

Acerca de la estadística, podemos señalar que la misma se originó en los métodos estadístico-matemáticos los mismos que a su vez afloraron de las canteras de la teoría de la probabilidad [17]. Sin embargo, no es hasta mediados del siglo XVII que la estadística recibe un abordaje científico.

Durante el siglo XX [18], la creación de instrumentos precisos para asuntos de salud pública [19] (epidemiología [20],bioestadística [21], etc.) y propósitos económicos y sociales (tasa de desempleo [22], econometría [23], etc.) necesitó de avances sustanciales en las prácticas estadísticas.

Posteriormente, al aplicar la estadística a un problema científico, industrial o social, se comienza con un proceso o población [24] a ser estudiado. Esta puede ser la población de un país, de granos cristalizados en una roca o de bienes manufacturados por una fábrica en particular durante un periodo dado. También podría ser un proceso observado en varios instantes y los datos recogidos de esta manera constituyen una serie de tiempo [25].

Por razones prácticas, en lugar de compilar datos de una población entera, usualmente se estudia un subconjunto seleccionado de la población, llamado muestra [26]. Datos acerca de la muestra son recogidos de manera observacional o experimental [27]. Los datos son entonces analizados estadísticamente lo cual sigue dos propósitos: descripción e inferencia.

Así tenemos, que el concepto de correlación es particularmente valioso. Análisis estadísticos de un conjunto de datos [28] puede revelar que dos variables (esto es, dos propiedades de la población bajo consideración) tienden a variar conjuntamente, como si hubiera una conexión entre ellas. Por ejemplo un estudio del ingreso anual y la edad de muerte entre personas podría resultar en que personas pobres tienden a tener vidas más cortas que personas de mayor ingreso. Las dos variables se dicen a ser correlacionadas. Sin embargo, no se pude inferir inmediatamente la existencia de una relación de causalidad entre las dos variables. El fenómeno correlacionado podría ser la causa de un tercero, previamente no considerado, llamado variable confundida [29].

Si la muestra es representativa de la población, inferencias y conclusiones hechas en la muestra pueden ser extendidas a la población completa. Un problema mayor es el de determinar que tan representativa es la muestra extraída. La estadística ofrece medidas para estimar y corregir por aleatoriedad en la muestra y en el proceso de recolección de los datos, así como métodos para diseñar experimentos robustos como primera medida.

El concepto matemático fundamental empleado para entender la aleatoriedad es el de probabilidad [17]. Laestadística matemática [30] (también llamada teoría estadística) es la rama de las matemáticas aplicadas [31] que usa lateoría de probabilidades [32] y el análisis matemático [33] para examinar las bases teóricas de la estadística.

El uso de cualquier método estadístico es válido solo cuando el sistema o población bajo consideración satisface los supuestos matemáticos del método. El mal uso de la estadística puede producir serios errores en la descripción e interpretación, afectando las políticas sociales, la práctica médica y la calidad de estructuras tales como puentes y plantas de reacción nuclear.

Es importante tomar en consideración que, incluso cuando la estadística es correctamente aplicada, los resultados pueden ser difícilmente como incorrectamente interpretados por un neófito o medianamente ilustrado en ella. En tal sentido, queda claro que para no incurrir en lo señalado es imprescindible ostentar cuanto menos de una “sólida cultura estadística” básica.

III. Definiendo los términos: derecho, estadística y derecho estadístico.-

Sin embargo, para efectos de continuar con la presente entrega, consideramos imprescindible precisar los términos del presente acápite.

En tal sentido, en primer lugar tenemos que: derecho^{12 [34]} es un sistema u ordenamiento jurídico de normas obligatorias, sistemáticamente jerarquizadas, que regulan el desenvolvimiento de la vida humana en sociedad. Es un arte, una disciplina que crea, desarrolla, interpreta, ordenamientos y principios jurídicos. No es ya un mero conjunto de normas (positivismo), tampoco fue o posee carácter de ciencia. El derecho (al margen que actualmente la doctrina mayoritaria peruana sea conteste con la tridimesionalidad- i) hecho, ii) derecho y iii) norma- del mismo) debe ser a nuestro entender, empezar a ser entendido, estudiado, interpretado y enseñado, como mínimo, desde una naturaleza octodimensional inescindible. A propósito, según el profesor José Antonio Silva Vallejo^{13 [35]}, el derecho presenta ocho dimensiones: i) normas (conjunto de leyes positivas) ii) hechos(realidades del derecho) iii) valores (justicia, libertad, seguridad, igualdad, etc.) iv) tiempo jurídico (plazos, tiempos, condiciones, retroactividad, ultractividad, etc.) v) espacio jurídico (lugar donde se concreta o manifiesta el derecho) vi) historia (épocas y periodos determinados) vii) ideologías (intereses detrás del derecho) y viii) vivencias(experiencias que determinan situaciones y actitudes frente al justiciable. A la citada visión octodimensionalista del derecho, sugerimos considerar que el derecho tiene que ser abordado además, a la luz de sus fuentes yprincipios generales.

En segundo lugar, se entiende que estadística^{14 [36]} es el instrumento de que se vale la administración, a través del correspondiente servicio de los organismos competentes, para conseguir los datos necesarios con el fin de organizar racionalmente las actividades y empresas que le competen. Se habla de estadística general para referirse a la que interesa a todos los sectores de la administración, consintiendo en la integrada por personas y territorios.

Además, a nuestro entender es imprescindible tener en cuenta que el profesor [37] Serguéi Stepanovich Sergiev, miembro correspondiente de la Sección de Estadística de la Academia de Ciencias [38] de Rusia [39], define a la Estadística como: “ciencia que estudia los fenómenos que ocurren de forma masiva en sus aspectos cuantitativos y en relación indivisible con los aspectos cualitativos, tratando de identificar la tendencia del fenómeno, a fin de conocer sus leyes generales de comportamiento”.

En tercer lugar, queda por citar el concepto o definición de derecho estadístico. Sin embargo, es preciso considerar que si bien es cierto ya se habla de la existencia de un derecho estadístico (nosotros consideramos que su conformación obedece mas bien a tiempos no muy lejanos; a su vez lo denominamos “proto derecho estadístico”). Lo que refuerza nuestra posición es que a la fecha, no hemos tenido a la vista una definición de derecho estadístico.

Con gran acierto, el profesor Gallardo Ortiz, señala: “un rápido e informal sondeo conversando con abogados inmediatamente evidenciará discrepancias jurídicas muy sustanciales, pero queda también claro que las definiciones que del derecho estadístico dan los matemáticos especializados en estadística tampoco coincidirán con las de economistas o empresarios, y menos aún, con la de los políticos. Por lo tanto, no parece que pueda definirse pacíficamente lo que entendemos por "derecho estadístico", pero sin duda tiene varios núcleos, algunas tendencias y muy amplias fronteras, admitiendo varias perspectivas profesionales, institucionales, geográficas, políticas e históricas. En lo que todos coincidirán es que, sea cual fuere su definición, tiene futuro, mucho futuro, en cualquiera de los futuros que podamos imaginar, y que trataremos de perfilar y estructurar en lo que sigue”.^{15 [40]}

Empero, a nuestro entender lo señalado no es óbice, a efectos que (en base a lo citado) nos atrevamos a ensayar una. Así, el derecho estadístico (tentativamente o en potencia), desde nuestro punto de vista, es una “disciplina jurídica sistematizada que estudia cuantitativa y cualitativamente la tendencia de los fenómenos que ocurren de forma masiva, con el objeto de contribuir al desenvolvimiento de la vida humana en sociedad, regulándola a efectos de hacerla más justa y menos manipulable”.

IV. ¿La estadística en todas partes?.-

Si bien es cierto que en un inicio la estadística se desenvolvió a nivel únicamente de métodos estadístico-matemáticos; hoy el uso de la estadística se ha extendido más allá de sus orígenes como un servicio al Estado [41] o al gobierno.

Personas naturales y jurídicas usan la estadística para entender datos y tomar decisiones en ciencias naturales y sociales, medicina, negocios y otras áreas (por decir lo menos). Así, la estadística no parece presentar límites de presencia o digamos, aplicación.

La estadística es entendida generalmente no como un sub-área de las matemáticas sino como una ciencia diferente “aliada o de ayuda”. Muchas universidades [42] tienen departamentos académicos de matemáticas y estadística separadamente. La estadística se enseña en departamentos tan diversos como psicología [43], educación [44],salud pública [19] y derecho, por decir, lo menos.

Además, es cierto como innegable que los paquetes estadísticos (sotfwares) están cada vez más presentes en los sistemas de redes de las distintas instituciones y empresas, ya sean públicas, ya sean privadas.

V. Un derecho estadístico en ciernes.-

Al respecto, Gallardo Ortiz^{16 [45]}, afirma: “los antecedentes históricos del derecho estadístico podrían relacionarse con los de la econometría. Fisher, Roos y Frisch fundan la Econometric Society en 1930 y el primer número de la revista "Econométrica" se publica en 1933. Un hito importante de la econometría es la publicación de "Statistical Inference in Dynamic Economic Models" por Koopmans, Rubin y Leipnik en 1950 alcanzando una notable madurez en 1953 con "A Text Book of Econometrics" del Premio Nobel Lawrence R. Klein. Sin embargo, no hemos podido encontrar una fuente documentada sobre controversias econométricas judicializadas”. Lo que no quiere decir que no exista, sino sólo que no hemos conseguido encontrarla a la fecha, consecuentemente además, en la jurisprudencia nacional peruana, las referencias a la estadística no tienen siquiera escasa presencia, profundidad, ni relevancia.

Desde una perspectiva racionalista para el ejercicio de un derecho estadístico, hay que distinguir bien entre el cálculo y el análisis estadístico, y entre la descripción y la heurística (búsqueda de datos relevantes para un propósito concreto). Otro concepto fundamental para la filosofía de la estadística, y por lo tanto, para cualquier perspectiva jurídica, es el de la interpretación o hermenéutica. Las habrá mejores y peores, correctas e incorrectas; pero no dejan de ser interpretaciones más o menos discutibles muchas de las aplicaciones estadísticas, sometidas por lo tanto a las reglas de la hermenéutica tanto como puedan estarlo los comentarios de textos legales y la interpretación casuística de jurisprudencia y doctrina.

Si es pretenciosamente polémica cualquier definición provisional del derecho estadístico, analíticamente tampoco resultará completa ninguna clasificación de las distintas especialidades que puedan caber, o de las ramas que puedan surgir, en la generalización del derecho estadístico, o de su tronco. Pero sí que pueden aplicarse criterios de división racional a lo que pueda considerarse universalmente como derecho estadístico. Así, es ingenuo, plano y simplista, pensar que sólo pueda hacerse una división del derecho estadístico, porque desde cada una de las disciplinas desde las que se enfoque, su mosaico multidimensional aparecerá distinto. Pero como el peor análisis es el que no se hace, más adelante, se plantearán algunas ideas que parten de la que tuvo Platón en la pesca con caña del Sofista, pasan por la enciclopédica ilustración, y pretende llegar al dominio del tesauro (jurídico o matemático, y más bien, jurídico-matemático) más ambicioso, capaz de integrar y estructurar toda la terminología de todas las especialidades del derecho estadístico, en todas sus amplitudes y alcances.

Actualmente, incluso sin definición provisional, ni clasificación o ubicación como materia del conocimiento, el derecho estadístico (aunque tímida e inconsistentemente se le considera ya como tal; empero, consideramos que el mismo aún se encuentra en formación o culminación de plasmación) es aplicable, en la actualidad, en muy diversos ámbitos; empero, lamentablemente su ejercicio (utilización) parece únicamente reservado al poder político o económico. Sin embargo, en aras de contrarrestar lo esbozado, aparece necesaria, urgente e insoslayable, una nueva lectura de la política de la utilización de la estadística, porque todo el desarrollo del derecho estadístico que puede percibirse hasta la fecha como tal, parece que es, precisamente, una de las ventajas del fuerte sobre el débil que acepta con resignación obligaciones como encuestado y falacias como administrado, sin poder limitar las intrusiones de los encuestadores (a veces con demasiados enlaces hacia la peor y mas oscura política de gobierno de turno), ni las mentiras estadísticas de los políticos más manipuladores de cualquier indicador estadístico. Tal vez algún día, quizá no muy lejano, un análisis estadístico (o "metaestadístico") provoque la dimisión de algún político, pero para ello habrá que tomarse un poco más en serio las falsedades y las falacias estadísticas. En este sentido, hay que mencionar que las reflexiones y advertencias del clásico libro de Darrell Huff "How to Lie with Statistics", ha sido ya patética y paradójicamente “superado” descaradamente por no pocos políticos, sin que, por su parte, sus adversarios (y/o electores) hayan refutado eficazmente sus argumentos estadísticamente falaces.

Pero la estadística no sólo afecta a derechos sino que también influye en el enjuiciamiento. Por una parte, las estadísticas judiciales afectan y condicionan, aunque no siempre como sería más lógico y sensato, a la disposición y administración de recursos judiciales, apertura o cierre de sede, dotación de recursos, inspección y sanción, etc. Por otra, cada vez son más los procedimientos judiciales en los que se hace alguna alusión, casi siempre interesada, a datos estadísticos. Sin embargo, son muy pocas las pruebas periciales que se plantean con un enfoque estadístico riguroso (quizá la única excepción se a la "metrología legal".

Las tasaciones de cualquier tipo de bien, tangible o intangible, pueden estar afectadas por estimaciones estadísticas. Existe pues, una preocupante ignorancia de los más elementales fundamentos, lo que nos hace dudar sistemáticamente del rigor de las pruebas periciales que necesariamente han de hacer muestreos, cálculos, análisis e interpretaciones estadísticas, tanto en el ámbito pericial, como en su valoración judicial.

La victimología estadística permite estudiar los fenómenos más perversos desde el ángulo y por el interés de los perdedores. Existen casos muy extremos de repartos injustos, discriminaciones y marginaciones en las que se utiliza como pretexto una estadística manipulada intencionadamente. Ciertos perfiles de individuos o colectivos, étnias, residentes en municipios o regiones, e incluso generaciones enteras, pueden ser víctimas de un error informático más o menos imprudente, o de un auténtico crimen perpetrado estadísticamente.

La más sutil criminalidad del poder utiliza la estadística para amparar políticas injustas y obtener beneficios ocultos, o al menos, disimulados, en gran cantidad de datos que nadie sabe cómo comprobar. El control y dominio de la actividad y la autoridad estadística supone y anticipa la superioridad en política y en economía.

La criminología contempla cuatro elementos (criminal, víctima, escenario del crimen, y tipificación penal histórica, vigente y reformable desde una perspectiva moral y pretendidamente ética). Así, la criminología estadística puede enfocar diversos tipos de delitos (entre otros, cabe considerar 1.- las malversaciones de fondos públicos incluso con fraudes o estafas estadísticas, 2.- tráfico de datos con uso indebido de información privilegiada amparada por el secreto estadístico, y 3.- falsedad estadística dolosa con muy diversas intenciones, incluyendo la maquinación para alterar el precio de las cosas, y la prevaricación por servir ciertos resultados estadísticos para fundamentar incorrectamente ciertas decisiones de los funcionarios públicos, a sabiendas de que son injustas).

Resulta extraordinariamente complejo que en sede judicial se acepte el más elemental planteamiento probatorio en materia estadística. Muy excepcionalmente la auditoría de cuentas judicializadas plantea, por razones puramente prácticas, "Métodos de muestreo estadístico aplicados a la auditoría". Lo cierto es que cualquier investigación o crítica de una estadística mínimamente compleja ya exige el esfuerzo coordinado de un equipo de analistas estadísticos con informáticos especializados en ingeniería inversa primero para comprender lo que hace un programa informático, luego para dominar y criticar, paso a paso, cómo lo hace, y finalmente para dictaminar si lo que ha hecho efectivamente está bien hecho. Lo más difícil es probar el error puro o la intención más impura de lo que está mal hecho.

Si iniciamos la búsqueda "derecho estadístico" (en Google) sólo encontraremos un resultado en castellano (lo que denota claramente el estado actual del tema que nos ocupa) y tan solo unos pocos en inglés. Sin embargo, podemos saludar importantes avances respecto del derecho estadístico en la Unión Europea, libros de autores principalmente de EE.UU^{17 [46]}, España^{18 [47]} y Perú^{19 [48]}; así como la V Conferencia sobre Estadística Forense en Venecia (2002).

Nuestro proyecto: "derecho estadístico" trata de administrar unos modestísimos recursos, principalmente analíticos, y una gran vocación por el desarrollo de las nuevas ciencias forenses, de manera que estamos muy abiertos a estudiar cualquier caso judicial o judicializable mientras mantenemos algunas posiciones muy críticas hacia instituciones, empresas y personas que deliberadamente impiden el ejercicio de lo que queremos apuntar como "Derecho Estadístico".

Sobre las estadísticas judiciales, podemos destacar el Reglamento de Estadística Judicial español, el mismo que en su Preámbulo señala: "La información de que dispone la sociedad española sobre el funcionamiento de la Administración de Justicia es, por lo general, escasa y de baja calidad. La información estadística, más en concreto, es además, dispersa, tardía y costosa. Difícilmente puede entenderse cómo pueden tomar decisiones los responsables de la política jurídica con una información tan limitada como la existente. Seguramente el problema más importante al que se enfrenta cualquier estudioso de la actividad judicial de nuestro país es la enorme deficiencia de sus estadísticas. Éstas incurren con demasía en errores graves, carecen de continuidad, no son sistemáticas y, sobre todo, carecen de rigor, tanto en su fuente originaria, como en la elaboración y tratamiento ulteriores"^{20 [49]}.

Lamentablemente, el poder judicial español tiene una actitud estadísticamente sorda, porque han sido muchos los intentos que hemos hecho para elevar propuestas, sin ningún eco, ni acuse de recibo. Es evidente que el Poder Judicial quiere informar, pero no darse por enterado de los errores, lagunas y contradicciones que se detectan en su propia información. Sin embargo, es posible que algún juez, secretario judicial, oficial o agente de juzgado se sienta "víctima estadística" y en su legítimo ejercicio del derecho de defensa ante acusaciones o expedientes nos dé la oportunidad de analizar críticamente las estadísticas judiciales, porque la estadística también puede dar argumentos exculpatorios y atenuantes sobre lo que en un momento dado puede ocurrir, o no, en un juzgado.

Quizá sea la sana crítica, respetuosa pero firme e incisiva, lo que más pueda hacer mejorar a la Administración de Justicia, y especialmente a la Administración de la Administración de Justicia, gracias al derecho estadístico.

Una de las estadísticas más irrenunciables desde la perspectiva del derecho estadístico, es la sanitaria, porque todo cuanto afecta a la salud es, y no puede dejar de ser, patrimonio de la humanidad. Sin embargo, los intereses creados entorno al negocio sanitario pervierten muchas estadísticas, y dificultan el acceso a quienes tienen el más legítimo derecho a todo cuanto pueda conocerse sobre la salud, y sin tener que esperar meses o incluso años para poder conocerlo.

La estadística es determinante para saber que aspectos de la sociedad hay que regular; por ejemplo, si un porcentaje elevado de personas muere en accidentes de coche por culpa del alcohol, tiene que prohibirse el consumo de alcohol al volante y así con otras tantas cosas el consumo del tabaco, incluso el asesinato, es decir, si nadie matase nunca probablemente matar no estaría regulado por la ley.

El Derecho es dinámico y cambiante, es decir, tiene que ir adaptándose a la sociedad constantemente (así como preveer y sancionar delitos y faltas- en el caso de la legislación penal-); de ahí que recurra a la estadística, que al fin y al cabo es la herramienta que más se aproxima a la realidad social.

La estadística es una de las herramienta clave para conocer los colectivos de personas. Tiene aplicaciones múltiples en los campos de la prospección social, del seguimiento de leyes, de hábitos sociales y en todo lo que suponga tareas de control: auditorías, etc. Ningún campo del conocimiento puede renunciar ni a la anticipación de tomar medidas jurídicas, políticas o económicas, ni al seguimiento y control de la aplicación de las mismas.

VI. Aplicando la estadística al derecho.-

Un área importante de aplicación de la estadística en el derecho de familia, es la interpretación de perfiles de ADN tomada de los parientes cuando el del sospechoso (en un caso delictivo) o el padre putativo (en un caso de paternidad) es no disponible.

Por otro lado, existe una necesidad creciente en la comunidad jurídica estaunidense para la educación estadística. La educación debe empezar por lo menos al nivel de facultad de derecho, con ejemplos deducidos de la ley. Los métodos de la clase de la escuela de derecho del autor, concluyendo con un ensayo simulado en que la estadística sirve como testimonio. La enseñanza basada en el aprendizaje estadístico a los problemas del derecho. Así, tenemos que la estadística deviene en protagonista importante del universo legal. En la litigación, la prueba estadística aparece en una variedad amplia de casos. También se usan las estadísticas rutinariamente por los estudiosos legales en las apreciaciones del sistema legal. Existe incluso un periódico norteamericano llamado, Jurimetrics.

El que muchos jueces posean nulos o escasos conocimientos de estadística puede provocar no pocas ansiedades como peligrosas dudas e inconsistencias en las decisiones judiciales.

Michael O. Finkelstein^{21 [50]} es un abogado y se ha descrito como un pionero en el uso de estadísticas en la ley. Tiene más de treinta años enseñando (no sólo teoría básica, también sus aplicaciones en los casos reales) las estadísticas para abogados en la Escuela de Derecho de Columbia, y también ha enseñado dicha temática en Harvard, Yale, y las Escuelas de Derecho de Pennsylvania. Además de ser autor de numerosos artículos, también de la obra: Métodos Cuantitativos en la Ley, publicado en 1978, y coautor con el profesor Bruce Levin de:Estadísticas para Abogados, en 1990.

Muchas aplicaciones en la litigación involucran hechos bastante complejos o las técnicas avanzadas que están más allá del alcance de los cursos básicos. Hay de todo en sus cursos, desde los cálculos de probabilidad simples a la supervivencia, hasta el análisis a la regresión de logística. Con el paso del tiempo la clase evoluciona con la educación del maestro; así, para complementar ellos trabajan más eficazmente con los expertos estadísticos. Para ese papel, la habilidad de preguntar puede ser bastante suficiente sin la habilidad para calcular los resultados. Cada semana los estudiantes son seleccionados para presentar los problemas y dar las respuestas mientras otros para hacer la labor de críticos. El resto de los estudiantes ha leído previamente los materiales y comentan activamente. Los problemas generalmente son de casos reales, incluyendo por lo menos en las descripciones algunos de los factores complicados de la vida real, para que los lectores puedan apreciar las dificultades y empleo del método estadístico en una escena realista.

Los problemas incluyen también contenidos de datos simples e inmediatos de cálculos. Se supone que los estudiantes leen las secciones de exposición y entonces aplican lo que ellos han aprendido de las prácticas planteadas. El método de análisis normalmente utilizado es el de regresión múltiple en que la variable dependiente es el sueldo y el explicativo las variables (además del sexo) es la educación, experiencia, las publicaciones, y médico la especialidad. El coeficiente para el sexo se toma como la evidencia de discriminación. Este tipo de análisis se ha basado en casos reales. Mientras ellos están preparando el caso, la clase lee el capítulo del libro en la regresión múltiple. Los estudiantes dividen el trabajo del ensayo, mientras se llevan a cabo las declaraciones; luego el experto da testimonio de las preguntas, repreguntas y las declaraciones. El que hace de juez evalúa al jurado sin hacer un comentario sobre la evidencia. El jurado se retira para reflexionar el veredicto. Al final, los jurados explican como arribaron a sus conclusiones. Todos disfrutan este ejercicio. Los expertos que colaboran con el profesor son generosos tomándose un tiempo con los estudiantes, que frecuentemente solicitan se repitan las actuaciones; les gusta ver su aprendizaje en la acción. Los jurados están interesados y apasionados con la experiencia. Lo más importante, es que los estudiantes se encuentran comprometidos favorablemente y son también oportunamente premiados y motivados.

Es preciso señalar que presentar un caso técnico es un desafío a su intelecto e imaginación, a su vez, la reacción de los jurados es fascinante. La máxima es: “enseñar desde el paradigma de la corrección la estadística al derecho, para persuadir edificantemente en pos de un derecho más justo y a su vez, que genere más igualdad y desarrollo no solo jurídicos”.

Por otro lado, John Henstridge, se pregunta: ¿Qué profesión involucra la evidencia de la recolección, mientras determina lo que podría significar tomando las decisiones colectivamente y basándose en esa evidencia con una lógica y un código establecido?, la respuesta señala que ambas las profesiones legales y estadísticas son contestes (se encuentran de acuerdo o son correspondientes) a esta descripción^{22 [51]}.

Los vocabularios diferentes usados por abogados y estadísticos son una barrera, para que la discusión deba fluir entre dos idiomas distintos. El idioma puede volverse una gran barrera estadística, como en la mayoría de los profesionales, usan a menudo palabras comunes pero de significados especiales. La realidad es que el estadístico necesita traducir sus resultados en el idioma o palabras de uso común. La claridad se constituye como pilar a considerar.

Un desafío pendiente y gravitante para los miembros de la orden (abogados o letrados), es la manera que la estadística despliega a menudo una verdad matemática, la misma que los aleja de muchas otras áreas del saber.

Podemos señalar que tanto los abogados como los estadísticos son compañeros naturales en muchas situaciones, ya que la aplicación de las habilidades de la estadística puede ser de gran beneficio a innumerables situaciones legales como legítimas.

El derecho y la estadística se preocupan por su calidad y usarán las condiciones como la fiabilidad y validéz. Ambos se preocupan por la imparcialidad de las fuentes. Existen muchos puntos en los que pueden estar de acuerdo. Ni siquiera el aspecto numérico de los datos de un estadístico no es muy diferente de la evidencia de un abogado. Empero, hay marcadas diferencias en cómo cada uno elabora un argumento. Así como un abogado se compromete a menudo para presentar un argumento particular; un estadístico diría a menudo que su objetivo es encontrar qué argumento - podría llamarse un modelo –utilizar, ya sean los datos, por ejemplo. Ambos deben y necesitan utilizar toda la información disponible a ellos.

La idea central es hacer es una área dónde los idiomas de las dos profesiones casi se encuentren. Si bien es cierto que en el mundo del derecho se habla de: "más allá la duda razonable” y "el equilibrio de lo probable (en el ámbito del debe ser)"; dichas frases (hasta cierto punto) podrían venir fácilmente de un estadístico. Consecuentemente, la empresa de un futuro derecho estadístico, es para nada improbable.

El contexto más frecuente donde estadísticos y abogados trabajan juntos es donde los primeros se encuentran permanentemente proporcionando consejos, a menudo como especialistas/expertos (peritos). Sin embargo, vale señalar que para los estadísticos, ésta puede ser una experiencia desafiante como aleccionadora.

El papel en el que el experto ofrece testimonio en las cortes es similar al desenvuelto por varios profesionales. Sin embargo, a veces el papel del estadístico, es tan particular en el trato de los problemas de evidencia. Por ejemplo, un estadístico es consultado a menudo para evaluar la importancia de otra evidencia introducida en un caso. Ergo, hay un argumento difícil que asume el estadístico, así frecuentemente se llama a más de uno para el referido requerimiento.

Sin embargo, Henstridge, es consciente de la percepción de un vacío. Este vacío desencadenó en la creación de un taller con mayor cantidad de funcionarios judiciales que intentaban paliar sus carencias estadísticas y mejorar sus argumentos futuros. Él pensó que había reducido los aspectos técnicos a un mínimo, pero, de los participantes, uno le dijo: “despacio, John, nosotros somos abogados, entendemos las palabras, no los números y diagramas y esas cosas".

Un punto a considerar es el hecho que ambas profesiones (abogados y estadísticos) tienen una responsabilidad de asesorar a sus clientes, no pocos abogados a menudo utilizan la estadística para dicha empresa o fin; sin embargo, los estadísticos raramente recurren a la abogacía, para lo propio.

Si bien es cierto que las estadísticas vienen siendo utilizadas en el Poder Judicial, Registros Públicos, entre otros; somos del criterio, que las mismas también deben utilizarse en los estudios jurídicos, a efectos de determinar, verbigracia, los meses y días en los cuales existe mayor o menor numero de patrocinados, así como los ingresos por consultas. Lo propio, respecto de las notarías.

VII. Conclusiones.-

La estadística deviene en aumento paulatino de uso en el universo jurídico. Así, nos atrevemos a señalar que todo parece indicar que nos encontramos pues, ad portas de un derecho estadístico.

Sin embargo, una gran barrera que ambas (derecho y estadística) tienen que sortear constituye el hecho que la naturaleza del derecho (reiteramos: disciplina, arte y no ciencia)^{23 [52]}, no es causal –o de causa efecto- (es decir, en el mundo del derecho, ante una condición determinada, no necesariamente tiene que darse una determinada consecuencia –tiene que existir como mínimo una ley previa, probanza debida y culpabilidad-, ya que el derecho se ubica en el “debe ser” y no en el “tiene que ser”); en contraposición con el carácter causal de toda ciencia, como es el caso de la estadística. Por ello resulta muy acertado como agudo lo afirmado por Marcial Rubio Correa (citado por Valdivia Cano), respecto a que no se puede obligar a los alumnos a incluir hipótesis en un proyecto o plan de investigación jurídico, ya que en algunas investigaciones (no causales), simplemente no hayhipótesis, es decir, respuestas a priori. Lo propio se puede afirmar de las variables e indicadores (porque como quería Kant, el método (proyecto) debe adecuarse ceñidamente al objeto (derecho) y no a la inversa- lo que nos recuerda que en clases, el profesor y destacado iusfilósofo Valdivia Cano, lo graficaba contundentemente con un ejemplo al señalar: “incluir hipótesis, variables e indicadores en un proyecto jurídico no causal, es equivocado, porque es como jugar fútbol pero con las reglas del basket, así el proyecto no debe ser concebido como una camisa de fuerza^{24 [53]}; más aun cuando dicha inclusión es obligada u obligatoria. Es aplicar el método científico a la disciplina del derecho, el mismo que ciertamente no es ciencia. Así, al emprender dicha empresa, dichos puntos tienen que redefinirse necesariamente”-). A propósito, nos preocupa sobremanera que lo referido, en muchos casos, por decir lo menos; no se esté aplicando (o tomando siquiera en cuenta) en las universidades, tanto en pre como en post grado.

Sugerimos una introducción básica específicamente a los conceptos de probabilidad y estadísticas por los abogados o estudiantes de derecho, la mismas que puedan leerse y entenderse fluidamente como tales; así proporcionarán conocimientos sólidos a efectos de alcanzar una riqueza de aplicaciones de vida reales. Dicho reto deberá ser asumido de manera seria y madura (alejada de toda improvisación e informalidad^{25 [54]}); así, deberá capacitarse previamente a los docentes (especializados en derecho estadístico y no únicamente en estadística; es decir, observándose el que hemos denominado: “principio capacitador- capacitado”), los que a su vez posteriormente harán lo propio a sus alumnos.

En palabras de Bernard Shaw [2] podemos señalar, que la estadística utilizada de manera correcta, inteligente prospectiva, aunada a una agresiva innovación disruptiva; efectivamente puede coadyuvar a cambiar la realidad (y no solamente las cifras) para mejor; lograr verbigracia, que si un ciudadano tiene dos inmuebles y otro no, no solamente logre figurar que en las cifras que ambos tienen uno; sino que realmente arribemos a la situación económica tal, que el que no lo tiene pueda finalmente adquirirlo.  

Consideramos que la estadística jurídica dota a los profesionales del derecho y a los criminólogos de los principios y técnicas más importantes para llevar a cabo sus investigaciones y preparar a los jurisconsultos cuando estos han de testificar como peritos o expertos, así como en estudios de discriminación en el empleo, procedimientos para determinar la paternidad, etc.

Lo señalado, incluye también la tarea pendiente que le corresponde a la judicatura en relación a la apertura con que deberá observar respecto de esta virtual nueva disciplina; ya que la ausencia, así como la presencia manipulada o mal interpretada, de la estadística en el proceso judicial no solamente limita derechos de los justiciables, sino que los perjudica en la sentencia.

Finalmente, nos huelga acotar que ante el arribo del próximo plató del derecho estadístico (configurado en dicho momento, como tal), compromete a la comunidad jurídica en su conjunto a en principio estar debidamente capacitada e imbuída de él; toda vez que su creciente, incontenible como saludable avance en el mundo jurídico no se encuentra supeditado a voluntad alguna por parte de los miembros de la orden o letrados, o a otros. Consecuentemente, lo esgrimido tácitamente nos compromete desde ya a encontrarnos ex ante debidamente preparados, a efectos de en su momento no otorgarle una bienvenida preocupantemente absorta, vacía como irreflexiva. En ese orden de ideas, emplazamos a no solo los colegas, al avocamiento/profundización de la investigación del presente trabajo; de esta manera, en palabras del jurista Marcial Rubio Correa^{26 [55]}, culminamos apuntando (dado cuenta que, lo que hemos aquí esbozado y concluído; contiene únicamente un carácter conclusivo, mas para nada, definitivo), que debemos bregar por encontrarnos siempre situados y comprometidos en la vereda de la admiración, cuestionamiento y proposionamiento; mas nunca en el de la mera repetición e impertérrita contemplación.

Jorge Isaac Torres Manrique.^{* [56]}

Notas