POUCA APLICAÇÃO DA LEI n.º 9455/97 (LEI DE TORTURA)

1. Introdução. 2. Breves relatos históricos. 3. A tortura no Brasil dos séculos XX e XXI e o surgimento da Lei n.º 9455/97. 4. A Constituição Federal e a proteção da pessoa humana. 5. O crime de tortura e sua abrangência pela Lei n.º 8072/90. 6. Conceito de tortura física e moral e os atos que constituem este crime. 7. A pouca aplicabilidade da Lei de tortura. 8. Conclusão. 9. Bibliografia.

1.            Introdução

Preferencialmente, mas não exclusivamente, o intuito deste artigo é demonstrar de forma objetiva, a pouca aplicabilidade de uma lei que conquanto tenha uma importância qualificativa em nossa sociedade (derivada de Convenções e Tratados de valores supremos, como a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, aos quais ratificamos e somos signatários) na maioria das vezes tornar-se subsidiária de tantas outras, perdendo em alguns casos seu valor e objetivo que é precipuamente defender a dignidade da pessoa humana.

Contudo, aproveitamos para em poucas palavras demonstrar alguns pontos históricos, tanto no direito brasileiro como no direito comparado, acerca da prática da tortura.

2.         Breves relatos históricos

A história do Direito Penal nos mostra que desde a origem dos tempos existem e foram usadas várias formas de tortura para finalidades diversas, mas os métodos quase sempre são os mesmos. Neste diapasão, podemos dizer que na maioria dos casos a finalidade da tortura era a de adquirir a confissão de determinado delito imputado àquela pessoa. Todavia, nem sempre ocorria por este motivo, em outras vezes não se tinha este caráter, já que buscava-se através deste meio uma maneira de agravar o sofrimento do condenado. Enfim, de uma forma ou de outra a tortura sempre teve seu espaço no contexto histórico mundial, seja por tradição de alguns povos; seja por motivos religioso a exemplo da “inquisição”; seja por imposição do regime político adotado, nos casos do nazismo, ditadura militar, entre outras.

O fato é que seja qual for o motivo que leva determinada pessoa a usar este tratamento desumano e degradante, é sem dúvida lamentável, eis que a covardia de tal conduta é tamanha, que remete o torturado a atender a vontade implícita no íntimo do torturante, confessando qualquer que seja o crime, mesmo que inexistente, com o único intuito de cessar o sofrimento empreendido. Neste sentido, já dizia Beccaria em sua obra “Dos Delitos e das Penas”: “O inocente gritará, então, que é culpado, para que cessem as torturas que já não agüenta; e o mesmo meio usado para distinguir o inocente do criminoso fará desaparecer qualquer diferença entre ambos”[1] [2].

Temos ainda no contexto histórico, que muitas foram as nações que entre os séculos XIII e XVIII aboliram a tortura como meio de se encontrar uma suposta verdade, sendo que por muitos, mesmo naquela época era extremamente reprovável tal atitude. A respeito deste assunto, sabiamente Santo Agostinho discorreu em sua obra “De Civilate Dei”: “Enquanto se investiga se um homem é inocente, se o atormenta, por um delito incerto e se lhe impõe uma grande dor, não porque se saiba que é um delinqüente, o que sofre, senão porque não se sabe se o é, com o qual a ignorância do Juiz vem a ser a calamidade do inocente”[2] [3], podendo-se, ainda, usar também os ensinamentos de Beccaria: “interrogam a um acusado para conhecer a verdade; porém, se com tanta dificuldade a distinguem no ar, nos gestos e na fisionomia de um homem calmo, como poderão descobri-la nos traços decompostos pelas convulsões da dor, quando todos os sinais, que apontam às vezes a verdade na fronte dos culpados, estiverem alterados e confundidos? Toda ação violenta faz sumir as pequenas diferenças dos movimentos pelos quais se distingue, às vezes, a verdade da mentira”[3] [4].

Citamos, como exemplo, a França que aboliu de forma definitiva a tortura no ano de 1789. Apesar da notória reprovação e mesmo com inúmeras nações, principalmente na Europa deixando de adotar a tortura, muitas foram as atrocidades que vários povos impuseram a partir do século XVIII, como o caso dos massacres e torturas impostas aos judeus pela Alemanha de Hitler, este ainda já em pleno século XX.

3.         A tortura no Brasil dos século XX e XXI e o surgimento da Lei n.º 9455/97

No Brasil, lamentavelmente, em nosso passado bastante recente, tivemos verdadeiros absurdos com relação à prática deste repugnante instituto, em especial durante os períodos ditatoriais a que nos submeteu Getúlio Vargas (cita-se de passagem as vítimas da Intentona Comunista, liderados por Luiz Carlos Prestes), e ainda os militares a partir de 1964. O saldo, infelizmente, foi o mais repugnante possível, onde centenas de pessoas foram, torturadas, muitas enlouqueceram, outras não resistiram vindo a óbito, e poucas conseguiram suportar, conseguindo, passar sem seqüelas mais graves.

Nosso país, conquanto seja signatário de diversos tratados e convenções que dispusessem sobre o tema, como por exemplo, Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948); Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (1948); Carta das Nações Unidas (1945); Convenção Americana de Direitos Humanos (1969) “Pacto de San José da Costa Rica”;  somente veio a instituir legislação específica em 1997, como bem disse o eminente mestre e Promotor de Justiça em São Paulo, Dr. Paulo Juricic: “A ocorrência de um fato de suma gravidade, como o da favela Naval, de Diadema, Grande São Paulo, despertou no legislador a necessidade de apressar-se em tratar a tortura como crime autônomo”[4] [5].

O que torna lamentável a situação é o fato de que necessitou de ocorrer toda uma gama de abusos, e somente a partir de então, o legislador passou a ouvir a voz indignada de um povo sofrido, para estabelecer parâmetros legais específicos de repressão a uma atrocidade que jamais deveria ter surgido em nossa nação.

4.         A Constituição Federal e a proteção da pessoa humana.

 Nossa Constituição Federal estampa como um seu principal legado a democracia, desta feita, houve-se em sua propositura uma preocupação bastante grande com a garantia dos “Direitos e Garantias Fundamentais”, usando de forma clara a Carta dos Direitos Humanos como base para esta garantia individual. Assim sendo, o Título II veio dividido em cinco capítulos que compreende do artigo 5º ao 17, e destes, o artigo 5º nos traz o Capítulo I, “dos direitos e deveres individuais e coletivos”, elencando em seus incisos a proteção real do Estado aos brasileiros e estrangeiros residentes no País.

Contudo, percebe-se, que os constituintes já demonstravam desde o início dos trabalhos, que tinham a preocupação em garantir à pessoa humana, os mínimos direitos para uma vida segura e saudável, de forma a criar princípios e garantias visando a proteção da integridade física e psíquica da pessoa humana. Adotando esta linha de raciocínio, e ainda os ensinamentos do eminente Doutor Rizzato Nunes acerca do princípio da Dignidade da Pessoa Humana, quando nos diz: “o principal direito fundamental constitucionalmente garantido é o da dignidade da pessoa humana”[5] [6], e continua sua obra dizendo: “... a dignidade é garantida por um princípio. Logo, é absoluta, plena, não pode sofrer arranhões nem ser vítima de argumentos que a coloquem num relativismo”[6] [7], temos que esta garantia será ilimitada, sem fim, inesgotável, adotando-se é claro o parâmetro básico dos direitos alheios, haja vista ser ali parada obrigatória dos direitos individuais.

No que diz respeito à prática da tortura especificamente, temos já no inciso III, do artigo 5º, de nossa Carta Magna, que sua prática e qualquer outro meio desumano e degradante de tratamento está terminantemente proibido, concretizado de maneira rígida através do respaldo do Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, da CF/88).

5.         O crime de tortura e sua abrangência pela Lei 8.072/90

A lei 8.072/90, Lei dos Crimes Hediondos, trouxe em seu art. 2º, uma equiparação dos crimes tratados na lei e os crimes de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo. Desta forma, muitas foram as discussões acerca desta equiparação, eis que a Lei 8072/90, não possibilita a progressão de pena, enquanto que a Lei n.º 9455/97, possibilita tal benefício, nos termos do art. 1º, § 7º, presumindo-se pelo iniciado que assim diz: “O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado”, assim, menciona que o início será pelo regime mais grave, subentende-se que haverá tal progressão. Contudo, é pacífico o entendimento no Supremo Tribunal Federal que não é possível a extensão deste benefício, uma vez que a Lei de tortura é específica (neste sentido, RE-343795 - Rel. Min. Nelson Jobim).

Neste diapasão, conclui-se que a principal diferença entre os crimes definidos na Lei 9455/97 e os da Lei 8072/90, basicamente figura-se no tocante à progressão de regime.

 6.            Conceito de tortura física e moral e os atos que constituem este crime.

 Para termos uma noção exata da aplicabilidade dos crimes da Lei de tortura, se faz necessário que tenha exatamente o que se entende por tortura física e tortura psíquica, sendo que, inobstante tenhamos mentalmente um conceito formado sobre o que é tortura, é imprescindível que tomemos por base um conceito científico do tema, eis que podemos, se não atermos a este, incorrermos em erro.

Desta forma, Maria Helena Diniz em seu Dicionário Jurídico nos diz que tortura: “é o suplício do condenado; sofrimento físico e moral infligido ao acusado para obter confissão ou alguma informação; ato criminoso de submeter a vítima a um grande e angustioso sofrimento provocado por maus tratos físicos e morais[7] [8]”. De Plácido e Silva assim a define: “é o sofrimento ou a dor provocada por maus tratos físicos ou morais. É o ato desumano, que atenta à dignidade humana. É o sofrimento profundo, angústia, dor. Torturar a vítima é produzir-lhe um sofrimento desnecessário. É tornar mais angustiante o sofrimento”[8] [9].

O artigo 1º, da Lei 9455/97, demonstra as condutas que constitui crime de tortura, qual seja:

 “I – constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe sofrimento físico ou mental:

a)              Com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa;

b)              Para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;

c)               Em razão da discriminação racial ou religiosa;

 II – submeter alguém, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de violência ou grave ameaça, a intenso sofrimento físico ou mental, como forma de aplicar castigo ou medida de caráter preventivo.

 § 1º - Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita à medida de segurança a sofrimento físico ou mental, por intermédio da prática de ato não previsto em lei ou não resultante de medida legal.

§ 2º - aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de evitá-las ou apurá-las, incorre na pena de detenção de 01 (um) a 04 (quatro) anos.”

7.         A pouca aplicabilidade da Lei de Tortura

Já foi anteriormente dito que apesar de termos várias ratificações e sermos signatários de vários Tratados e Convenções, é cediço, que “o Brasil levou quase 50 anos para tipificar a conduta criminosa da prática de tortura, desde que se tornou signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948”[9] [10], e como dito também, apesar de todos estes compromissos internacionais, nossa nação cometeu várias atrocidades no que diz respeito à prática desta conduta abominável. Outrossim, percebe-se que, conquanto tenhamos tipificado através da Lei 9455/97 o que é tortura, o que não ocorria até então, daí pode ter saído um dos motivos para não proteção de forma prévia da prática de tortura (sob pena de ferir o princípio da anterioridade, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”), poucos são os casos em que se consegue aplicar tal lei, pois, conquanto haja a conduta degradante e absolutamente desumana, ou seja, o constrangimento com emprego de violência ou grave ameaça, não estão na maioria das vezes, irrigadas com as circunstâncias elementares necessárias para a tipificação destas condutas como tortura.

Desta forma, o autor pode cometer, dependendo de sua ocupação e ou meio pelo qual usou da violência, vários outros tipos penais que não o da tortura. Neste sentido, muito sabidamente opinou Júlio Fabbrini Mirabete quando disse: “ao prever o crime de tortura tão-somente nas situações estabelecidas no art. 1º, I e II, e § 1º, da Lei n.º 9455/97, o legislador atendeu a orientação de Convenções Internacionais, restringindo-a àquelas situações nas quais normalmente o poder de autoridade do agente se exercita de forma ilícita, com o propósito de constranger alguém a confissões e castigos a pessoas que estejam sob seu poder, guarda ou vigilância; desta forma, não se configura o crime em referência quando o agente provoca, por violência ou grave ameaça, sofrimento físico ou mental, se inexistentes as circunstâncias elementares dos tipos previstos na lei especial”[10] [11].

De acordo com eminente Promotor de Justiça Paulo Juricic em sua obra “Crime de Tortura”[11] [12], “o sofrimento físico constitui-se na própria dor física e o mental, na angústia ou dor psíquica”. Outrossim, para constituir crime de tortura, não basta o constrangimento mediante violência, é necessário que se tenha o sofrimento físico ou mental, além do dolo de se praticar a conduta com o intuito de se obter uma das três elementares subjetivas do tipo a que alude as alíneas “a, b e c”.

Podemos dizer que a pouca aplicação da lei em tela, se dá pela pouca abrangência das condutas elencadas como tortura, ou seja, o crime de tortura pode ser por questões bastante simples, como no caso do crime de maus-tratos, pois, embora seja bastante parecidas as duas condutas, neste não há a intenção de submeter a vítima aos sofrimentos a que descreve a Lei 9455/97, enquanto que naquela, há tal intenção.

Desta feita, várias são as condutas tipificas em nosso ordenamento penal que se contrapõe com o crime de tortura, como é o caso do art. 344; 146; 136; 121, §2º, III; 148; e neste último caso, considerando o caso concreto, pode-se chegar aos artigos, 159 e 219, todos do Código Penal, onde as diferenças estão em alguns elementos e circunstâncias do tipo.

Tomemos por análise os crimes tipificados nos artigos 148, 159 e 219, qual seja respectivamente, seqüestro ou cárcere privado, extorsão mediante seqüestro (bastante comum atualmente no Brasil) e rapto. Em qualquer destes crimes, normalmente, tem-se a aplicação de medidas de violência ou grave ameaça contra a vítima, causando-lhe sofrimentos físicos ou mentais, contudo, tem-se o entendimento que para ter-se configurado o crime de tortura, é necessário que se tenha o emprego de técnicas de tortura, como por exemplo, para os sofrimentos físicos, o uso de choque elétrico, queimaduras, submersão em água fria para asfixia parcial, ou ainda técnicas psicológicas como simulação de execução, privação do sono, ruídos ensurdecedores contínuos, entre outras, e, sobretudo, precisa-se que haja a intenção de se obter qualquer daquelas elementares descritas na Lei 9455/97, como por exemplo, a de provocar ação ou omissão de natureza criminosa (art. 1º, I, “a”).

Desta feita, em muitos momentos acham-se as condutas tipificadas na lei como torturas, rodeadas de circunstâncias que obrigam o operador do direito a não aplicar a lei em questão, mesmo porque, usando o caso da extorsão mediante seqüestro, a pena cominada para este crime é bem maior que a pena para os crimes tipificados como tortura, o que obriga a um cuidado muito grande, pois, em determinados casos poderá ocorrer concurso de crimes, ou até mesmo “bis in idem”, quando neste mesmo exemplo, o delito de seqüestro não for o meio utilizado para se obter a tortura, mas sim constituir elemento integrante de outro tipo penal, não incidindo a majorante, caso contrário ocorreria a circunstância citada[12] [13].

A falta de um delineamento estabelecendo condutas necessariamente condizentes com nossa realidade, a imposição de um “discurso jurídico penal falso”[13] [14], é demonstrada na pouca aplicabilidade da Lei 9455/97, onde, infelizmente, estes desusos não se atem ao fato de que não existe em nosso país a prática destes delitos, mas sim pela inadequação efetiva desta lei à nossa realidade fática. Podemos com inúmeros exemplos citar acontecimentos que de uma maneira ou de outra poderia se aplicar a Lei em exame, quais sejam: qual o brasileiro que nunca assistiu pela TV, um compatriota servidor do Estado tomado de refém em meio a ameaças, em algumas rebeliões de presídios, principalmente paulistas e cariocas? Quantos casos de abusos praticados por policiais contra civis que por morarem em zonas pouco favorecidas, sofrem violências físicas provocadas por agressões e, mentais provocadas por ameaças? Quantas pessoas diariamente são mantidas sob pressão do tráfico nos morros e favelas de nosso país, sendo obrigadas a legitimar em alguns casos, verdadeiros exemplos de “poder paralelo”?

Infelizmente, temos de reconhecer que, inobstante se tenham pessoas em nosso país que trabalhem hodiernamente para um desenvolvimento socialmente justo, existe, um falso discurso jurídico penal, e neste caso usando as palavras do eminente penalista Raúl Eugênio Zaffaroni, esse discurso: “não é nem um produto de má-fé, nem de simples conveniência, nem o resultado da elaboração calculada de alguns gênios malignos, mas é sustentado, em boa parte, pela incapacidade de ser substituído por outro discurso em razão da necessidade de se defenderem os direitos de algumas pessoas”[14] [15]. 

8.            Conclusão

Inexoravelmente, podemos concluir que, embora tenhamos uma Lei que reprime uma conduta tão abominável, e que nosso país vive constantemente sob o desleixo da prática deste crime, e que mesmo pelo fato de nossa Constituição Federal elevar o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana a um patamar considerável de supremacia frente aos demais (art. 1º, III, da C.F/88), temos de viver diante a inaplicabilidade da Lei de Tortura (Lei n.º 9455/97), pelos motivos singelos, antes vistos em tantas outras leis promulgadas em nossa nação, que se resume no despreparo de legisladores que nem sempre atentam para a necessária abrangência da norma, mas sim pela intuição premeditada da certeza do voto, senão, pelo “discurso jurídico-penal falso”, citado por Zaffaroni[15] [16].

Assim sendo, não querendo sobrepor a pequena notoriedade deste artigo, a excelência de nossos legisladores, mas certos de que a abrangência da norma em tela não alcançam a todos os infratores, preferindo ater nas contidas palavras de Montesquieu quando disse: “Tantas pessoas notáveis e tantos belos gênios escreveram contra essa prática, que eu não ouso falar depois deles. Atrever-me-ia dizer que ela poderia convir nos governos despóticos, onde tudo que o medo inspira participa do princípio do governo; diria também que os escravos entre os gregos e romanos... Mas ouço a voz da natureza gritar contra mim”[16] [17]. Contudo, nós aplicadores do direito, temos que sempre lutar por uma sociedade que dê aos seus filhos, o mínimo de dignidade humana.

9.            Bibliografia

JURICIC, Paulo. Crime de Tortura. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 1999.

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. São Paulo: Ed. Martin Claret, 2001.

SHECAIRA, Sérgio Salomão & CORRÊA JUNIOR, Alceu. Teoria da Pena. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl. Em Busca das Penas Perdidas – A Perda de Legitimidade do Sistema Penal. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 5ª edição, 2001.

DA SILVA, José Geraldo. LAVORENTI, Wilson & GENOFRE, Fabiano. Leis Penais Especiais Anotadas. São Paulo: Millennium Editora, 3ª edição, Revista, atualizada e ampliada, 2002.

RIZZATTO NUNES, Luiz Antonio. O Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana – Doutrina e Jurisprudência. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

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DINIZ, Maria Helena. Dicionário Jurídico, Volumes 1, 2, 3 e 4. São Paulo: Editora Saraiva, 1998.

MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. São Paulo: Editora Martin Claret, 2002. 

DIREITO PENAL