Poder Constituinte e suas vinculações jurídicas

O Poder Constituinte está adstrito aos direitos fundamentais já conquistados, no sentido de que não pode imotivadamente restringi-los, sendo essa a principal limitação que sofre.

Resumo: Na concepção clássica, sendo o poder constituinte originário um poder de fato que funda um novo Estado, ele não encontra limite algum para sua manifestação. Com o advento do Estado Democrático de Direito, não se pode mais coadunar com a doutrina que prega a não limitação desse poder, sob pena de se perder sua base de legitimidade. Este artigo procura delimitar quais são as possíveis limitações a essa potência jurígena que inaugura um novo Estado.

Palavras chave: Direito Constitucional. Poder constituinte. Limites materiais. Legitimidade.

Sumário: 1 INTRODUÇÃO . 2 LIMITAÇÕES E LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE. 3 CONCLUSÃO.  REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

O Poder Constituinte é aquele que inaugura uma nova Constituição, que é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico. Sendo um poder fundante, ele não guarda nenhuma relação de subordinação com preceitos jurídicos anteriores.

Celso Ribeiro Bastos afirma que o exercício do poder constituinte ocorre apenas em situações muito excepcionais, caracterizadas por graves adversidades sociais, em contextos de crises econômicas e/ou políticas.^[1]

Há quem afirme ser poder constituinte tanto aquele exercido por promulgação da Constituição quanto aquele que nela opera alterações^[2]. Convém assinalar que ambos têm natureza diferenciada. O primeiro é poder metajurídico; o segundo, poder constituído e competência que encontra sua validade no âmbito da Constituição, que é uma norma jurídica^[3]. O objeto desse estudo é estritamente o poder constituinte originário.

O poder constituinte é um poder político de fato que na concepção clássica é dotado de três atributos principais que devem balizar qualquer estudo seu: é inicial, ilimitado e incondicionado.

Inicial porque ele não é pautado em nenhum outro poder ou norma jurídica. É dele que partem todos os ramos do poder inerente à soberania nacional, é o poder que funda um novo Estado e, portanto, é o poder primeiro e, a todos os posteriores, superior. É também ilimitado, ou seja, não limitado pelo direito positivado. Ante o poder constituinte se curvam as normas jurídicas escritas anteriormente existentes. Não que não possa sofrer limitações de qualquer espécie, muito pelo contrário. Incondicionado, pois não existe regra que pré-estabeleça como deve se manifestar.^[4]

A teoria do poder constituinte surgiu na Revolução Francesa. De autoria de Sieyès, foi divulgada em um folheto denominado “Que é o terceiro Estado?”. O folheto se inicia criticando duramente o regime vigente na França pré-revolucionária e exalta a nação como fonte suprema do poder, inferior apenas ao direito natural.

Em Sieyès, a primeira grande limitação ao poder constituinte é a impossibilidade de se autolimitar. Não que não haja limitações ao poder legislativo, isso há. Não há, pelo contrário, imposição de requisitos e empecilhos para uma nova constituinte.

Além de não poder abrir mão da possibilidade constituinte, no exercício desse poder supremo, a nação também não se afasta de sua titularidade e exercício, mas apenas os delega para que representantes os exerçam:

Assinalemos sobre isso várias verdades: 1º) a comunidade não se despoja do exercício de sua vontade. É a sua propriedade inalienável. Só pode delegar o seu exercício. Este princípio será visto posteriormente; 2º) o corpo dos delegados não pode nem mesmo ter a plenitude deste exercício. A comunidade só pode confiar-lhe de seu poder total, a porção necessária para manter a boa ordem. Não se dá o supérfluo neste gênero; 3°) não é próprio ao corpo dos delegados, mudar os limites do poder que lhe foi confiado. Achamos que esta faculdade seria contraditória consigo mesma.^[5]

Assim, o exercício desse poder pertence inalienavelmente à nação. É um impedimento complementar ao primeiro. Não pode a nação abrir mão da possibilidade de exercer o poder constituinte, nem delegá-lo de forma a prejudicar sua titularidade.

Ademais, Sieyès coloca o poder constituinte como voltado para o interesse comum da nação, não podendo ser deturpado para a satisfação de interesses pessoais ou de pequenas coletividades.^[6] Nesse sentido, a sua teoria é também uma teoria da legitimidade do poder constituinte.

Em Sieyés e, portanto, na teoria clássica, o limite conhecido pelo poder constituinte é, além da impossibilidade de se autolimitar, a limitação imposta pela pressão social do corpo nacional e sua vontade soberana.

2 LIMITAÇÕES E LEGITIMIDADE DO PODER CONSTITUINTE

O constitucionalista Luís Roberto Barroso observa que a compreensão de limites ao poder constituinte originário, assentada no argumento jusnaturalista, foi obra de Sieyès. Para este, no contexto da superação do Antigo Regime e a consequente vitória revolucionária, foi preciso afirmar a existência de limites substanciais ao direito e ao poder de criar este direito com base num plano superior, num direito natural, ou seja, inerente à natureza do ser humano. Só dessa forma foi possível que o povo conquistasse seu reconhecimento e superasse a ordem estamental que lhe era imposta. O poder constituinte era, nessa concepção, um poder de direito. No decorrer dos séculos XIX e XX, entretanto, com o positivismo jurídico, as afirmações revolucionárias da existência de um direito natural perderam força e sua crença é substituída por uma racionalidade lógico-formal. Assim, nada do que se situa no plano dos valores pode ser jurídico. Logo, o próprio poder constituinte originário, sendo uma força política, exterior ao direito, neste entendimento, é rejeitado pela ciência jurídica como objeto de investigação.^[7]

Como resposta a essas ultrapassadas interpretações, conclui Barroso:

É fora de dúvida que o poder constituinte é um fato político, uma força material e social, que não está subordinado ao Direito positivo preexistente. Não se trata, porém, de um poder ilimitado ou incondicionado. Pelo contrário, seu exercício e sua obra são pautados tanto pela realidade fática como pelo Direito (...) Deve-se enfatizar, ademais, que a separação radical entre fato e norma, entre faticidade e normatividade, já não encontra abrigo confortável na teoria jurídica contemporânea. O Direito passa a ser visto como o produto final de uma interação entre ambos.^[8]

Concordando com Luís Roberto Barroso, afirma Carlos Augusto Machado que “O Poder Constituinte Originário ou fundacional (terminologia de Vanossi), considerado como o genuíno Poder Constituinte, é essencialmente político e não se prende a limites formais (jurídicos) alguns”.^[9]

O conjunto de princípios protetores da pessoa humana é cerne básico de qualquer Constituição que se pretenda democrática e não restam dúvidas de que “(...) a actividade do poder constituinte só será legítima dentro de parâmetros predefinidos”.^[10]

Posicionando-se de forma jusnaturalista, Dalvi afirma que “Na nossa visão naturalista, o Poder Constituinte Originário encontrará obrigação de estatuir certos direitos no texto constitucional, tais como: a vida, a cidadania, a dignidade da pessoa humana etc”.^[11]

No início da teorização do poder constituinte se optou pelo entendimento de que o poder constituinte era de ordem política. O único tipo de limitação que poderia o poder constituinte sofrer era a política, a limitação imposta pela vontade nacional.

Hodiernamente, há que se repudiar tal entendimento. Essa dicotomia entre jurídico e político poderia fazer sentido do início da modernidade até o ápice do positivismo, hoje não mais. Sabe-se bem que não há perfeita separação entre político e jurídico.^[12]

Perdendo força a concepção de existência de um direito supraconstitucional, a prática jurídica, anos depois do segundo pós-guerra, inclinou-se no sentido de usar o direito natural como manifestação não de valores universais, mas como o conjunto cultural do povo, do conjunto de suas tradições reconhecidas historicamente e, agora, juridicamente. As instituições surgidas espontaneamente da convivência social seriam agora reconhecidas pelo direito. Segundo tal compreensão,

(...) não bastará que o direito seja posto por uma autoridade à qual se reconhece competência: será ainda necessário que tal autoridade – e esta só será competente por isso e na medida disso – seja ela própria intérprete da ideia de direito que a experiência jurídica da comunidade lhe prescreve como limite e orientação a observar na positivação do direito. São os princípios constitutivos dessa experiência que tornam jurídicas as normas – razão pela qual não poderiam deixar de ser pressupostos de todo o ordenamento jurídico.^[13]

É interessante que esse poder político, que é delegado, e não exercido por seu titular, mas pela Assembléia Constituinte, sofra limitações. Fosse o poder constituinte absolutamente livre, como se pode pensar em uma análise superficial, ele poderia se tornar prejudicial ao Estado e à nação. Sem limitação alguma, o poder constituinte ficaria sob influência apenas dos ideais revolucionários, da reação conservadora e da manipulação de agentes externos ao Estado. É necessário que a Constituição seja fundada na realidade fática, sob pena de ser mero ideal nunca dotado de realidade.^[14]

É exatamente por isso que na fundação de um novo Estado há de se observar primeiro a conjuntura socioeconômica e política do ambiente geográfico e temporal que antecedeu aquele Estado, bem como os ideais de justiça, o direito internacional, os grupos de pressão, que são inerentes a toda constituinte e os princípios de convivência.^[15]

Nasce, neste momento, uma inédita interpretação acerca do poder constituinte originário. Não mais uma força social que deva ser ignorada pelo operador do direito. Não mais um conjunto de valores absolutos, universais e imutáveis. Mas um complexo de acontecimentos e conquistas histórias que cada povo, cada cidadão passa a reconhecer como um valor fundamental para si e para a sociedade. Nas palavras de Luzia Marques, “(...) os valores que vão se inscrevendo no conteúdo dos direitos humanos têm um fundamento histórico-empírico, não metafísico”.^[16] E, adquirindo tais contornos, esses valores culturais comuns aos grupos sociais de uma mesma nação ingressam no mundo do direito através da ação direta do poder constituinte originário para adquirir o status de direito fundamental. Torna-se, portanto, essencial que o poder constituinte originário, o legítimo poder constituinte, não ignore os clamores das forças sociais, não ignore o cerne de suas instituições e normas. Essa é, pois, a limitação mais característica do poder constituinte hoje: o reconhecimento dos valores partilhados não pela maioria, mas por todos os cidadãos aos quais as normas jurídicas se dirigem.

Nas palavras de Luciano Dalvi, o poder constituinte “é o Poder que inova no ordenamento jurídico, instaurando uma nova ordem constitucional. Reproduz os valores concernentes à época em que se está sendo elaborada uma nova Constituição. É um poder de fato”.^[17]

É extremamente conclusivo o pensamento de Luzia Marques neste ponto:

(...) para ser igualmente justo, o direito positivo, e por maioria de razão o direito constitucional, deverá limitar-se a confirmar e a disciplinar formas de vida (‘o direito dos leigos’ de Maihoffer) que ao legislador aí se oferecem como ‘factos normativos’ irrecusáveis. A decisão normativa reduzir-se-ia à ‘passagem do modo indicativo ao modo imperativo.’^[18]

Contudo, esse reconhecimento das condutas sociais jamais pode ser estático no tempo, ou seja, o direito não deve manter rígidas as relações sociais, justificando um obstáculo ao futuro e às transformações da nação. A possibilidade de revolução seria, dessa forma, completamente possível e viável quando o ordenamento jurídico não obstaculize as transformações oriundas das relações sociais.^[19]

Na doutrina atual sobre o poder constituinte e suas limitações, constata-se o nítido enfraquecimento dos pensamentos juspositivista e jusnaturalista, entendendo como ilimitado tal poder.

Ricardo Chimenti, Fernando Capez, Marcio Rosa e Marisa dos Santos, analisando a teorização do poder constituinte originário, dispõem que tal poder expressa

(...) as normas superiores que regem uma sociedade, já que todo agrupamento humano é orientado por princípios costumeiros ou escritos. É o poder que manifesta as regras que dão sustentação a todo o ordenamento jurídico. (...) O Poder Constituinte tem por antecedente uma situação de direito natural que acaba sendo consolidada nas regras constitucionais. Por isso, terá maior capacidade vinculativa (normativa) quanto mais se aproximar da realidade fática e harmonizar as relações sociais, ou seja, quanto mais expressar os valores acolhidos pela comunidade ou nela dominantes.^[20]

Os mesmos autores acima indicam ainda outro grupo de limites ao poder constituinte originário. Tais limites seriam decorrentes da natureza do poder constituinte “(...) (não se concebe, por exemplo, que uma assembléia eleita para definir os contornos jurídicos de um país extinga a soberania deste) e de limites heterônomos de direito interno (assegurando o respeito à autonomia dos entes federados) e de direito externo (decorrentes do respeito ao ordenamento jurídico dos outros países)”.^[21]

Na visão de Michel Temer, analisando primariamente sob um ponto de vista relativamente positivista o poder constituinte originário, avalia que “este tema foge das preocupações do jurista, dado que seu trato envolve questões anteriores ao surgimento do Estado e, portanto, do Direito”.^[22] Entretanto, ressalva o mesmo autor que “A doutrina não é pacífica, contudo, a propósito dessa afirmação.” Segundo Temer,

Para os que sustentam a existência de um direito natural, esse poder é condicionado àquela normatividade anterior. Isto porque, anterior ao direito positivo, o grupo humano já tem uma idéia sobre como organizar-se, o que passa a ser o fio condutor da regração escrita. Para estes, há uma normatividade que decorre da própria estrutura íntima do homem.^[23]

No mesmo sentido desta terceira doutrina sobre o poder constituinte originário, em contraposição ao positivismo e ao jusnaturalismo, dando ênfase à historicidade deste fenômeno, ensina Temer que quando há uma nova Constituição, o Estado em que é criada, “Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente”.^[24] Pois bem, avaliando esta afirmação concluiremos que antes da Constituição, ao contrário do que afirmaram os positivistas, não há o vácuo absoluto, pois, conforme visto, o Estado possui, sim, uma história própria, da qual não pode simplesmente desgrudar-se como se tivesse existência autônoma, independente. Também não assiste razão a doutrina jusnaturalista, pois não são valores universais e imutáveis, comuns a todos os povos, que deverão ser positivados pelo poder constituinte. A Constituição, e seu poder criador, hão de compatibilizar-se no sentido de manter as estruturas e práticas sociais aceitas pelos grupos humanos locais, nunca rejeitando seu cerne histórico, isto é, com ausência de limites. Não é, pois, qualquer coisa que pode ser direito e, dessa forma, constar no texto constitucional.  

Corroborando as constatações feitas, conclui Temer que “Não há dúvida, também, que o constituinte está limitado pelas forças materiais que o levaram à manifestação inauguradora do Estado. Fatores ideológicos, econômicos, o pensamento dominante da comunidade, enfim, é que acabam por determinar a atuação do constituinte”.^[25]

Canotilho delimita exatamente porque esse poder fundante e absoluto não só pode, mas deve, ser limitado:

A doutrina actual rejeita esta compreensão. Desde logo, se o poder constituinte se destina a criar uma constituição concebida como organização e limitação do poder, não se vê como esta “vontade de constituição” pode deixar de condicionar a vontade do criador. Por outro lado, este criador constituinte, este povo ou nação, é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade e, nesta medida, consideramos como “vontade do povo”. Além disto, as experiências humanas vão revelando a indispensabilidade de observância de certos princípios de justiça que, independentemente da sua configuração (como princípios supra positivos ou como princípios supralegais mas intra-jurídicos) são compreendidos como limites da liberdade e omnipotência do poder constituinte. Acresce que um sistema jurídico interno (nacional, estadual) não pode, hoje, estar out da comunidade internacional. Encontra-se vinculado a princípios de direito internacional (princípio da independência, princípio da autodeterminação, princípio da observância de direitos humanos).^[26] (grifos do autor)

Como ensina Canotilho, não se pode perder de vista a opção principiológica jurídica nacional, que é também escolha política, porque como já dito, não se pode mais coadunar com tal distinção, e que a Assembleia Constituinte tem caráter revolucionário. É necessária forte aclamação popular para que ela se instale (ao menos legitimamente) e, portanto esse ânimo constitucional não pode deixar de exercer influência sobre o texto constitucional a ser redigido. O poder constituinte, enquanto potência, está vinculado à força propulsora que lhe dá movimento: o povo.

Analisando o tema, e sistematizando o pensamento de Canotilho, Zulmar Fachin aponta alguns pontos importantes para esclarecer a extensão dos limites ao poder constituinte:

A tese, segundo a qual o poder constituinte é ilimitado, tem sido rejeitada. Fala-se, por conseguinte, em uma ‘vontade de constituição’ capaz de condicionar a vontade do criador. Gomes Canotilho mostra, porém, que existem algumas condicionantes ao poder constituinte originário, as quais podem ser assim resumidas:

a)                  se a Constituição a ser elaborada deve ter por escopo organizar e limitar o poder, então o poder constituinte, ao fazer sua obra, estará condicionado por esta ‘vontade de constituição’. Deseja-se o poder organizado e limitado e esta circunstância condiciona a vontade do criador;

b)                 o poder constituinte é ‘estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade,’(Canotilho). Esses valores condicionam sua atuação;

c)                  certos princípios de justiça, impregnados na consciência de homens e mulheres, são condicionantes incontornáveis da liberdade e onipotência do poder constituinte. Se pode tudo, já não lhe é permitido contrariar os princípios de justiça, como, por exemplo, o de que não se deve lesar a outrem;

d)                 o poder constituinte, embora seja a expressão máxima da soberania popular no âmbito do Estado-nação, não pode simplesmente ignorar princípios de Direito Internacional. Ao contrário, deve estar vinculado a alguns desses princípios, tais como o princípio da independência, o princípio da autodeterminação dos povos, o princípio da prevalência dos direitos humanos, o princípio da igualdade entre os Estados, o princípio da defesa da paz e o princípio da solução pacífica dos conflitos.^[27]

Some-se a isso o fato de o poder constituinte não nascer em um vácuo histórico. Aquele povo que delega seu exercício tem passado, história, cultura, preconceitos e preceitos que, até mesmo independentemente da vontade, marcam aquela nação. As ordens política e jurídica anteriormente estabelecidas exercem, sim, influência sobre o poder constituinte, mesmo que originário

A ausência de limites ao poder constituinte originário deve ser entendida em relação à ordem jurídica anterior, pois sempre há limitações políticas que se impõem ao exercício deste poder. No entendimento dos juristas Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Branco,

Se o poder constituinte é a expressão da vontade política da nação, não pode ser entendido sem a referência aos valores éticos, religiosos, culturais que informam essa mesma nação e que motivam as suas ações. Por isso, um grupo que se arrogue a condição de representante do poder constituinte originário, se se dispuser a redigir uma Constituição que hostilize esses valores dominantes, não haverá de obter o acolhimento de suas regras pela população, não terá êxito no seu empreendimento revolucionário e não será reconhecido como poder constituinte originário. Afinal, só é dado falar em atuação do poder constituinte originário se o grupo que diz representá-lo colher a anuência do povo, ou seja, se vir ratificada sua invocada representação popular. Do contrário, estará havendo apenas uma insurreição, a ser sancionada como delito penal. Quem tenta romper a ordem constitucional para instaurar outra e não obtém a adesão dos cidadãos não exerce poder constituinte originário, mas age como rebelde criminoso.

Por isso, sustenta-se que a Constituição é o normado pela vontade constituinte e, além disso, o que é reconhecido como vinculante pelos submetidos à norma. Sem a força legitimadora do êxito do empreendimento constituinte, não há que se falar em poder constituinte originário, daí não se prescindir de uma concordância da Constituição com as idéias de justiça do povo.^[28]

As limitações políticas inerentes ao exercício do poder constituinte corresponderiam, por exemplo, à inexistência de “(...) espaço para decisões caprichosas ou totalitárias do poder constituinte originário, já que ele existe para ordenar juridicamente o poder do Estado; portanto, vai instituir um Estado com poderes limitados”.^[29] Conforme Celso Ribeiro Bastos,

(...) o órgão incumbido de fazer a Constituição não goza de liberdade plena. Jorge Miranda exemplifica com a hipótese de ser democrática a idéia de direito prevalente. Diz ele que mesmo nessa hipótese, sem embargo de haver plúrimas modalidades de erigir o sistema de direitos fundamentais, de organização econômica, política ou de garantia da constitucionalidade, ainda assim o poder constituinte formal estará adstrito a uma coerência com o princípio democrático.^[30]

Nesse passo, vê-se que muitas das limitações impostas são, mais propriamente falando, essencialmente circunstâncias impositivas fáticas. São a sociedade, grupos determinados, aspectos tradicionais e culturais, preconceitos e precondicionamentos exercendo pressão e coação de ordem social ou econômica. Essas pressões podem ser conscientes ou não, mas não deixarão de ocorrer.^[31]

A problemática da imposição de limites ao poder constituinte não é, sobretudo, uma questão simples e meramente formal. É na imposição de limites que se resguarda a legitimidade desse poder.

A questão de redação de uma Constituição é tecnicamente fácil e tranquila, como bem demonstrou o regime militar, quando se ignoram as bases democráticas e de legitimidade. É necessário que os limites impostos ao constituinte estejam de acordo com as aspirações renovadores da sociedade, bem como sejam dirigidos esforços exteriores que irão ter influência sobre o processo constituinte.^[32]