Aborda as falhas presentes na Lei 11.079/04, instituidora das Parcerias Público-Privadas (PPP's) no Brasil, remetendo-as ao atual caos político-econômico.
O Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), lançado em janeiro de 2007, tem como um dos seus principais objetivos, o investimento em infra-estrutura, estabelecendo como focos: incentivar o investimento privado, aumentar o investimento público em infra-estrutura e remover os obstáculos administrativos, burocráticos, normativos, jurídicos e legislativos. [1]
Ocorre que para que suas pretensões sejam alcançadas, o governo federal deve, inicialmente, fazer uma análise um pouco mais minuciosa sobre as bases em que se fundamentam sua principal ferramenta de alcance dessas metas: as Parcerias Público-Privadas.
As parcerias público-privadas (PPP’s) foram instituídas no Brasil através da Lei 11.079 de 30 de dezembro de 2004.
Segundo a norma regulamentadora, são duas as modalidades de Parcerias: concessão patrocinada e concessão administrativa.
A concessão patrocinada trata-se de um contrato de execução de serviços públicos, com ou sem obra pública, no nome do concessionário e cuja remuneração dá-se através da soma das tarifas cobradas dos usuários com uma contraprestação da Administração Pública.
A concessão administrativa é um contrato de prestação de serviços públicos, do qual a Administração seja usuária direta ou indireta, envolvendo ou não execução de obra pública e fornecimento e instalação de bens.
Antes da celebração do contrato, deve ser realizada licitação na modalidade concorrência. Antes do procedimento licitatório, algumas providências devem ser preenchidas (art.10 da Lei 11.079/2004), destacando-se a necessidade de cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal. Exigência impossível de ser alcançada, uma vez que a referida Lei toma como base de tempo para análise dos gastos públicos a Lei de Diretrizes Fiscais, o Plano Plurianual e a Lei Orçamentária Anual; enquanto que os contratos de PPP’s têm duração mínima de 5 e máxima de 35 anos (art.5º, I, Lei 11.079/2004). Torna-se impossível a previsão dos gastos para todo o período contratual. Neste caso ou a Lei de Responsabilidade Fiscal será burlada ou os contratos rescindidos, trazendo todas as conseqüências desastrosas para o Tesouro Público.
As Parcerias apresentam alguns diferenciais perante as formas de concessão de serviço público habituais. Destacando-se dois: 1) a Administração Pública presta pesadas garantias de cumprimento da contraprestação pecuniária e; 2) os riscos – decorrentes de álea extraordinária, caso fortuito e força maior – bem como os benefícios econômicos, decorrentes da diminuição dos riscos dos créditos de financiamentos realizados pelo ente privado, são repartidos entre as duas partes do contrato.
A Lei ainda dispõe que quando da ocorrência de fato do príncipe ambas as partes deveriam partilhar as conseqüências desastrosas. Entretanto, não pode o concessionário, responsabilizar-se, mesmo que parcialmente, por ato danoso da Administração.
Quando da ocorrência de fato do príncipe ou fato da Administração, caberá a esta a responsabilização pelos danos causados na relação contratual. Nas palavras de Maria Sylvia Zanella De Pietro, (...) "O mesmo não ocorre nos casos de fato do príncipe e fato da Administração, em que o desequilíbrio decorre de ato ou fato do Poder Público, seja ele provocado por ato geral não relacionado diretamente como contrato (fato do príncipe, como, por exemplo, a elevação de tributos), seja ele causado por ato praticado pela Administração como parte do contrato (fato da Administração, como ocorre em hipóteses de inadimplemento por parte do parceiro público)". [2]
O ente público só remunera o ente privado quando o serviço, objeto do contrato, estiver sendo prestado. Até lá, mesmo que seja necessária a execução de obra pública, todo o empreendimento fica a cargo do concessionário que, para cumprir com seu dever contratual, recorre a terceiros, financiadores do serviço.
Neste caso, cabe a Administração prestar uma contragarantia ao financiador, segundo quaisquer das formas presentes no art. 5º, §2º da Lei em comento. A primeira delas, “passar para o financiador o controle de sociedade com propósitos específicos criada pelo ente privado”, tem sua importância calcada em que quando da transferência, o financiador não precisa demonstrar os requisitos que, de acordo com o art. 27, parágrafo único, da Lei 8.987 de 13 de fevereiro de 1995, devem ser exigidos nessa situação, quais sejam: capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal. Infringindo, assim, os princípios constitucionais da isonomia, moralidade e razoabilidade da Administração Pública.
Faz-se, nesse momento o seguinte levantamento: o principal fundamento da criação das PPP’s, amplamente divulgado pela imprensa e pelo governo, foi a falta de recursos suficientes pelo governo, para investimentos em infra-estrutura. Pergunta-se então: se o governo não possui esses recursos, como poderá prestar garantias satisfatórias ao concessionário, proceder devidamente com a contraprestação e prestar as contragarantias aos financiadores dos contratos? Mais uma dúvida que fica no ar.
Quanto às penalidades, os contratos de PPP’s, em nada se diferem das concessões comuns, uma vez que a Lei não apresenta nenhuma penalidade que possa ser aplicada à Administração, o que também não poderia ser feito, uma vez que ela, sem personalidade jurídica, representa um ente político (União, Estado, DF, Município), único detentor do poder de polícia. Desse modo, fica o concessionário, desprovido de meios para defender-se em caso de inadimplemento do ente público.
Por fim, imperioso ressaltar, que a Lei 11.079/2004, trouxe determinações específicas em âmbito federal (arts. 14 a 22), dentre elas temos a criação de um fundo garantidor de parcerias, o FGP. Lamentavelmente, a própria norma, determina que o Fundo será composto por receitas de autarquias e fundações da Administração Pública Federal. Quando se sabe que o patrimônio destes entes além de se submeter ao princípio da especialidade – significando que somente Lei pode determinar a parcela e destinação dos bens - eles são considerados bens públicos e, portanto, não podem ser penhorados, hipotecados ou submetidos a qualquer tipo de constrição judicial.
Retomando o que foi dito no início desse texto e dado as análises supra, percebe-se que não foi à toa que o Tribunal de Contas da União (TCU) constatou irregularidades em cerca de 77% das obras do governo federal, partes do Programa de Aceleração do Crescimento, somando-se um prejuízo de R$5 bilhões.
A empresa Gautama, líder em obras irregulares, teve oito de 10 grandes obras erguidas com recursos da União, embargadas, envolvendo um total de R$329 milhões. [3]
O resultado de tamanha impropriedade legal – exemplificada pela infringência à norma complementar, como o é a Lei de Responsabilidade Fiscal e à própria Constituição Federal de 1988, quando da burla aos princípios da Administração Pública (art. 37 da CF) – aliada à corrupção e incompetência de parte de nossos administradores, não poderia ser outro que termos um Programa Federal, líder em investimentos do governo este ano, como principal alvo de auditorias do Tribunal de Contas da União.
Referências bibliográficas
1. Programa de Aceleração do Crescimento: 2007-2010 – Governo Federal - 2007.
2. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada e outras formas. 5ª ed. São Paulo: Atlas - 2006.
3. MAZZINI, Leandro. Um recorde de obras irregulares. Associação Nacional dos delegados da Polícia Federal, Brasília/DF - 2007.