O papel das Procuradorias de Estado: uma interpretação constitucional

2 UMA NOVA INTERPRETAÇÃO DAS FUNÇÕES INSTITUCIONAIS

Ab initio, uma das atribuições do cargo de Procurador de Estado é a promoção da defesa técnico-judicial do Estado-membro, decorrente esta da própria representação institucional da Administração Pública Estadual. Sem embargos da repetição, é a partir desse papel de advogados públicos que se pode extrair da Constituição Federal, em comunhão com o Estatuto da OAB - Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 –, a imprescindibilidade de existência da independência profissional no desempenho dessa função pública, e, consequentemente na implementação do Estado Democrático de Direito - ambiente buscado pela globalidade da ordem jurídica instituída^[1].

As Procuradorias de Estado são, outrossim, responsáveis pelo controle interno da legalidade dos atos da Administração Pública estadual, o que se realiza, principalmente, através da prestação de consultoria jurídica especializada. Esta é desenvolvida a partir da análise de uma situação concreta em que participe a Administração Estadual, com a sequencial elaboração de pareceres que opinam pela legalidade e juridicidade dos atos em questão.

Referida atribuição ganha destaque, mormente porque,

O advogado público exerce função das mais importantes na sociedade moderna.

[...]

O papel essencial do advogado público na realização das missões constitucionalmente atribuídas ao Poder Público no Brasil, vai muito mais além do que defender o patrimônio público de investidas ilegítimas. Entende-se que cabe à advocacia pública, sobretudo, prevenir a prática de ilícitos por Parte do Poder Público, seja por ação, seja por omissão.^[2]

E conforme muito bem colocado pelo Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Diogo de Figueiredo, a atividade consultiva talvez seja a mais importante dentre as desenvolvidas pela Advocacia de Estado tendo em vista as extraordinárias potencialidades que se reconhece em qualquer de suas submodalidades (seja prévio, seja concomitante, seja posterior).^[3]

Pode-se assim afirmar, vez que essa atividade “de profilaxia”, ao ditar para a Administração Pública o rumo constitucional ou legal a ser tomado, tem o condão de prevenir eventuais danos (sejam materiais, sejam funcionais – tais como irregularidades do serviço), que, em qualquer hipótese, são lesivos à sociedade.

Não se pode interpretar essa atuação preventiva das Procuradorias como medida excepcional, mas antes, como uma dimensão fundamental e indispensável no seio das relações jurídico-administrativas, que não pretende, contudo, extinguir o controle posterior dos atos administrativos, imanentes ao exercício da autotutela administrativa, todavia:

O procurador não deve ter como função apenas perseguir os indivíduos que cometeram infrações; sua função principal e primeira deve ser a de vigiar os indivíduos antes mesmo que a infração seja cometida. O procurador não é apenas o agente da lei que age quando esta é violada; o procurador é antes de tudo um olhar, um olho perpetuamente aberto sobre a população.^[4]

Michel Foucault^[5], citando metáfora de Treilhard, acerca da antilegalista teoria do panoptismo^[6], ressalta a importância dessa atuação de profilaxia dos procuradores públicos em geral (Ministério Público e Advocacia Pública de estado), e apesar de que nesse ambiente do “panopticon” a vigilância não se exerce “ao nível do que faz, mas do que se é; não do que faz, mas do que se pode fazer” ^[7], foram lançadas algumas interessantes premissas que devem ser imperativamente objeto de adaptação para atual realidade jurídica pátria.

Isto pois, no desenvolvimento da seara consultiva, as Procuradorias de Estado não devem permanecer inertes, aguardando passivamente a violação legal, para somente então por em prática seu dever proteção do patrimônio público, mas antes, devem “fazer as vezes de verdadeiros olhos da Constituição” e impedir que o erário sofra com dilapidações indevidas.

Ressalta-se, porém, em que pese a atuação das Procuradorias limitar-se à análise da conformação dos atos administrativos aos moldes constitucionais e legais, o que lhes retiraria, a priori, a possibilidade adentrar no plano do tenebroso e inalcançável mérito administrativo, defende-se que mesmo nesses casos, a legitimidade da motivação desses atos também deve ser objeto de análise por parte desses órgãos públicos de controle, o que acaba por ampliar sobremaneira a mera análise da legalidade do ato, o que se demonstra profícuo, mormente pelo que pondera Hartmut^[8]:

[...] a motivação serve, em primeiro lugar, como autocontrole para a autoridade que, por meio dela, é obrigada a estudar com rigor a sua decisão, tanto do ponto de vista material como do ponto de vista jurídico, cercando-se assim, de garantias suficientes. Ela serve igualmente ao cidadão, que, graças à motivação, e só a ela, adquire condições de apreciar a legalidade do ato administrativo [...].

Portanto, tendo em vista que a motivação do ato facilita, enfim, seu controle jurídico – e não meramente legal -, bem como, vincula a realização do mesmo à busca da concretização constitucional, mesmo o leque dos atos permeados de discricionariedade possuem, em sua raiz, permissivo constitucional para a realização de análise técnica pelas Procuradorias de Estado.

É a partir dessa perspectiva que passa a ser dever das Procuradorias de Estado, mais que meramente zelar pela veracidade e legitimidade dos motivos apresentados pela administração, exigir que a própria motivação seja expressa e clara, posto que, sua ausência não mais pode ser encarada como mera irregularidade de forma do ato administrativo, mas antes, representa verdadeiro corrosivo da possibilidade de controle, circunstância inadmissível no estado de direito.

E mais, quando se tem em mente a prestação dessa consultoria jurídica especializada dos atos do Administrativo Estadual, necessário esclarecer que, mesmo nos casos previstos no art. 69 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, onde é permitida a manutenção excepcional de consultorias jurídicas especializadas separadas das Procuradorias de Estado nas unidades federadas as quais, na data da promulgação da Constituição, possuíssem órgãos distintos para as funções de representação judicial e consultoria jurídica – conforme dito alhures -, essa circunstância não pode ser encarada como limitação ao poder-dever das Procuradorias em fiscalizar a legalidade e legitimidade dos atos administrativos, atividade inerente a sua própria existência.

Isto porque, ainda nesses casos excepcionais, a função de consultoria jurídica remanesce na esfera institucional das Procuradorias Gerais dos Estados. “Essa prerrogativa institucional, que é de ordem pública, encontra assento na própria Constituição Federal. Não pode, por isso mesmo, comportar exceções e nem sofrer derrogações que o texto constitucional sequer autorizou ou previu”^[9].

Lembra-se também que é justamente essa atividade de consultoria e assessoramento jurídico que assegura a racionalidade na aplicação dos recursos públicos, vez que a fiscalização prévia da juridicidade dos atos administrativos permite a ponderação necessária na realização do orçamento público, o que permite a completa concretização dos projetos de governo traçados nas Leis Orçamentárias estaduais (Plano Plurianual, Lei de Diretrizes Orçamentárias e Lei de Orçamento Anual).

Porém, para que sejam implementados os objetivos constitucionalmente traçados, é indispensável a consolidação da instituição, ao passo que, somente assim, será plenamente realizado seu papel de garantidora da ordem jurídica e de viabilizadora de políticas públicas legais e constitucionalmente consentâneas.

A Magna Carta de 1988 propõe um modelo de gestão que enfatiza os investimentos sociais, porém, sabe-se que não está no âmbito de deliberação política a “opção pela legalidade” na atuação do Poder Público, este último aspecto, em seus mais diversos desdobramentos, acaba por ser apontado pela atuação do corpo de profissionais efetivos que compõe a estrutura dessas Procuradorias.

Emergem também, atribuições menos citadas doutrinariamente, quiçá, por decorrerem de preceitos normativos que se encontram esparsos pelo ordenamento jurídico, ou mesmo pela extrema especificidade, que confere seu conhecimento ao limitado grupo daqueles que labutam na área, tais como o gerenciamento de precatórios, a realização de acordos extrajudiciais nos quais o Estado seja parte e a [pouco utilizada] proatividade na defesa do patrimônio estadual, dentre várias outras que acabam por demonstrar que o atual papel constitucional das Procuradorias não mais se limita à histórica função de simples “representação” passiva no contencioso judicial.

Acerca do gerenciamento de precatórios, interessante trazer algumas alterações impulsionadas pela Emenda Constitucional nº 62/2009, que previu expressamente a possibilidade de a Fazenda Pública abater, a título de compensação, do valor do precatório os débitos do exequente^[10] com o respectivo ente fazendário, sendo que a requisição de pagamento será inscrita apenas pela diferença.

Com essa nova sistemática, essas compensações serão indicadas, em nível estadual, pelos Procuradores de Estado, justamente no exercício de sua função judicial de defesa dos interesses do ente político representado e com fundamento no princípio constitucional da eficiência.

Ademais, das tradicionais funções de consultoria e assessoramento jurídico, destaca-se sua face implícita de natureza fiscalizatória e corretiva dos atos administrativos, a ser obrigatoriamente desempenhada quando da conformação das decisões administrativas aos objetivos e moldes constitucionais, pré-requisito necessário para que o Estado atenda sua finalidade de realização do bem comum.

Isto pois, ao serem erigidas constitucionalmente ao status de “essencial à justiça”, as Procuradorias estaduais passaram a integrar esse sistema de democratização do exercício do Poder Estatal, através da realização do controle sobre a legalidade e legitimidade dos atos administrativos por órgãos comprometidos com as bases do Estado Democrático de Direito.

Desta feita, é sob o aspecto de realização de uma Constituição Dirigente^[11] – por inserir órgãos patentemente comprometidos com a sua concretização -, que emerge o papel de operacionalizador de políticas públicas, que merece análise detida em capítulo próprio, sendo, por ora, suficiente a análise do impacto desse enquadramento constitucional de função essencial à realização da Justiça.

A partir da Constituição de 1988, o Estado brasileiro passou a ter como função constitucional a de realização da Justiça, cujo exercício é fundamentado por expressa estipulação da Constituição. Emerge, então, que o compromisso do Procurador de Estado, seja como representante do Estado, seja como consultor jurídico, deve ser com a legalidade, todavia não com a legalidade como um fim em si mesmo, mas com a legalidade como caminho de realização constitucional, o que conduz à clara revelação de função outra, implicitamente surgida no ordenamento jurídico, de que é na existência de legislação que contrarie o texto constitucional, que emerge sua legitimação para impugnar aplicação da mesma. Nesse sentido, o Procurador do Estado do Rio de Janeiro, Waldir Zagaglia^[12], esclarece com maestria:

[...] urge complementar o sistema, dotando os Procuradores do Estado dos meios necessários ao desempenho de seu compromisso constitucional, bem como, de que seu compromisso com a legalidade não se esgota nos limites da legalidade estrita, mas na razão. A legalidade estrita é apenas um instrumento para a Justiça, mas a razão é a gênesis da verdade, a verdade é a fonte da Justiça e a Justiça é a essência da Democracia.

Tornar isto uma realidade é o nosso desafio doravante.

Assim, mesmo que a real extensão das funções decorrentes do papel das Procuradorias de Estado não tenha sido positivada, é imprescindível que sejam assegurados, ao menos na legislação infraconstitucional, além das já citadas garantias ao livre exercício desse munus público, os mecanismos necessários à implementação dos objetivos constitucionais.

3 CONCLUSÃO

Portanto, deve o Procurador orientar-se pela defesa de interesses coletivos, não podendo permitir que os Administradores invoquem de forma ilegítima o Direito, fantasiando-o com critérios de conveniência social, para justificar ações movidas pelo interesse particular.

Tem-se tal entendimento, mormente porque o Procurador de Estado é quem torna certo que o Poder Público não é imune ao Direito, competindo-lhe defender os interesses sociais sem excessos ou intransigências, sempre com a consciência de que a atividade administrativa e o próprio poder político são apenas manifestações da administração e direção da sociedade, devendo, portanto, em favor dela se voltar.^[13]

Enfim, são as Procuradorias de Estado que tornarão claras as limitações jurídicas das escolhas discricionárias, defendendo os interesses sociais, sempre segundo as bases constitucionais, e, ciente de que o poder e a atividade administrativa são meras expressões do modelo organizacional instituído.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Brasília, DF, 11 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 22 jun. 2011.

AZEVEDO, Marcos de. A atuação da advocacia pública na efetivação dos direitos e garantias fundamentais. In: CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DO ESTADO, 36. 2008, Goiânia. Anais... Goiânia: Kelps, 2008.  v. 1.

MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo, 1991, apud COELHO, Helena Beatriz Cesarino Mendes. A atuação da advocacia pública na efetivação dos direitos sociais. In: CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DO ESTADO, 36. 2008, Goiânia. Anais... Goiânia: Kelps, 2008.  v. 1.

FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau Editora: 2003.

HARTMUT, 2006, apud FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração. São Paulo: Malheiros, 2007.

DISTRITO FEDERAL. Procuradoria Geral do Distrito Federal. Procuradoria Administrativa. Parecer: 0726/2008-PROCAD/PGD: Processo: 020.001.364/2008. Diário Oficial do Distrito Federal, Brasília, DF, nº 73, quinta-feira, 16 de abril de 2009.

NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Método, 2011, 5. ed.

ZAGAGLIA, Waldir. O Procurador do Estado e as funções essenciais à justiça como razão da democracia. [S.l.: s.n.], [2010?]. Disponível em: <http://www.aperj.org.br/arquivos/pdf/peefuncoes.pdf>. Acesso em: 19 abr. 2011.

Notas

^[1]Destaca-se: o Código de Processo Civil prevê em seu art. 12, que a representação judicial dos Estados será realizada por seus procuradores, de modo que essa previsão legal acaba por implicar na desnecessidade de apresentação de instrumento procuratório em audiência.  (BRASIL. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Brasília, DF, 11 de janeiro de 1973. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm>. Acesso em: 22 jun. 2011.

^[2]AZEVEDO, Marcos de. A atuação da advocacia pública na efetivação dos direitos e garantias fundamentais. In: CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DO ESTADO, 36. 2008, Goiânia. Anais... Goiânia: Kelps, 2008.  v. 1., p. 16.

^[3]MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo, 1991, apud COELHO, Helena Beatriz Cesarino Mendes. A atuação da advocacia pública na efetivação dos direitos sociais. In: CONGRESSO NACIONAL DE PROCURADORES DO ESTADO, 36. 2008, Goiânia. Anais... Goiânia: Kelps, 2008.  v. 1., p. 82.

^[4]FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: Nau Editora: 2003. p. 107.

^[5]Ibid.

^[6]“Que encontra fundamento no tripé: vigilância, controle e correção.” (FOUCAULT, 2003, p. 107).

^[7]FOUCAULT, op.cit. p. 104.

^[8]HARTMUT, 2006, apud FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 57.

^[9]DISTRITO FEDERAL. Procuradoria Geral do Distrito Federal. Procuradoria Administrativa. Parecer: 0726/2008-PROCAD/PGD: Processo: 020.001.364/2008. Diário Oficial do Distrito Federal, Brasília, DF, nº 73, quinta-feira, 16 de abril de 2009.  p. 4.

^[10]“Não é, entretanto, qualquer crédito que poderá ser objeto de compensação, já que, segundo o art. 100, §9º, da CF, a compensação só é possível nos débitos líquidos e certos, inscritos ou não em dívida ativa e constituídos contra o credor original pela Fazenda Pública devedora, incluídas as parcelas vincendas de parcelamentos, ressalvados aqueles cuja execução esteja suspensa em virtude de contestação administrativa ou judicial”. (PRATA FILHO, Ricardo Barreto. O novo regime de precatórios instituído pela Emenda Constitucional nº 62/2009. Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2713, dez. 2010. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/17935 [2]>. Acesso em: 29 jun. 2011).

^[11]“A constituição programática (diretiva ou dirigente) se caracteriza por conter normas definidoras de tarefas e programas de ação a serem concretizados pelos poderes públicos. As constituições dirigentes têm como traço comum a tendência, em maior ou menor medida, a serem uma constituição total”. (NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. São Paulo: Método, 2011, 5. ed, p. 113). Grifo nosso.

^[12]ZAGAGLIA, [2010?].

^[13]AZEVEDO, 2008, p. 25.