Breve análise da fase contemporânea do Direito de família com enfoque no tema paternidade socioafetiva.
O tempo não é estático, é dinâmico e à medida que o tempo nos proporciona o avanço nos mais diferenciados âmbitos da vida, lapida também a sociedade. “Ubi societas, ibi jus”, isto é, aonde existe sociedade, estará presente o Direito. O Direito é uma ciência social que se molda ao desenvolvimento da humanidade, ainda que lentamente. A esfera familiar da sociedade, célula mater de qualquer Estado, sofreu intensas modificações estruturais e como não poderia deixar de acontecer, os legisladores viram-se impelidos a fazer importantes modificações nas codificações pré-existentes, assim como elaborar novos institutos capazes de resolver as celeumas dessa nova estrutura familiar.
As leis não conseguem acompanhar no mesmo ritmo as modificações sociais, principalmente a partir da Revolução Industrial, marco histórico que promoveu a inserção da mulher no mercado de trabalho, e o aumento considerável da população urbana, antes potencialmente agrária.
O papel da mulher na sociedade ganhou força e seu tempo antes dedicado exclusivamente às funções do lar, a partir de então se dividiu com as questões decorrentes do trabalho, afetando consideravelmente a formatação familiar que reduziu o número da prole e consequentemente potencializou a função afetiva na família, daí que a figura do marido nesta neo família deixou de ser o centro das atenções, pois a mulher, gradativamente, relegou a posição de submissão ao marido, passando a tomar decisões como chefe do núcleo familiar.
Com o advento da promulgação da Constituição Federal de 1988, houve uma profunda alteração nos conceitos de família com o escopo precípuo de ajustar o texto legal à realidade social. A carta magna passou a reconhecer entidades familiares que não eram provenientes do casamento, até então a única estrutura familiar legalmente reconhecida, e assim passou a regulamentar a união estável (§ 3º do art. 226) como entidade familiar, tornando viável a sua conversão em casamento através da Lei nº. 8.971/94 e, posteriormente, da Lei nº. 9.278/96; a equiparação dos cônjuges, a não-discriminação entre filhos, o regime da comunhão parcial de bens e no § 4º do mesmo dispositivo constitucional, atribuiu-se igualmente a qualidade de entidade familiar à comunidade monoparental.
O Novo Código Civil de 2002 também trouxe modificações inovadoras ao Direito de Família, vale salientar que essa evolução das entidades familiares não foi incontinente e sim por etapas. Assim o novo Código Civil apenas legalizou alguns dos tantos fatos reais existentes na sociedade hodierna. Opostamente ao Código de 1916 que era monolítico e extremamente positivista, o atual código Civil é maleável, interpretado à luz dos princípios Constitucionais e possui também um maior feed back com os demais microssistemas, que são leis que regulam relações de Direito determinadas, verbi gratia, o Direito do Consumidor. A nova faceta do Direito civil é constitucionalizada.
Destarte, a nova codificação civil despiu-se da visão patriarcalista, típica do código de 1916 adotando o “poder familiar”, haja vista a mulher encontrar-se em paridade em relação aos homens na família, assumindo também posição de comando.
Ademais, a isonomia não atingiu apenas a figura feminina em relação ao homem na família, também aos filhos, independente de ser este legítimo, adotivo ou decorrente de relação extra conjugal, todos são iguais na sua condição de filho e em direito. Assim sendo, todos os filhos são iguais perante a lei, vedado qualquer forma de discriminação ou distinção. Esta e tantas outras modificações ocorreram graças à desmitificação pelos legisladores de alguns conceitos inexoráveis que fundamentavam a elaboração das normas do Direito de Família e passou a adotar o afeto como principal elemento estrutural familiar, afinal evoluímos e abandonamos o obsoleto arquétipo de família, legado dos Direitos Romano, Germânico e Canônico,passamos por uma transição na função social da família que englobava diversas funções, como a educacional, assistencial, etc. ,sendo a finalidade dessa instituição apenas a de sobrevivência genética. A Instituição Familiar já não possui essa função diversificada, concentrando atualmente apenas as funções biológica e afetiva.
Neste diapasão, o afeto passou ao significativo do sentimento que verdadeiramente constitui o vínculo familiar. Através do modelo familiar formamos o nosso caráter e personalidade, haja vista ser o nosso primeiro grupo social.
Em verdade, o Direito de Família posiciona-se entre os ramos da ciência jurídica, aquele que obteve maior revolução social e legislativa, a partir da promulgação do primeiro Código Civil Brasileiro, decorrente da mudança de foco, do patrimônio à pessoa, causa da revolução liberal-burguesa dos três últimos séculos. Em suma, ocorreu uma despatrimonialização das relações familiares.
No Direito de Família, o interesse do Estado é maior que o individual. Em decorrência, as normas de direito de Família são quase todas de Ordem Pública, não podendo, portanto, serem derrogadas pela convenção entre particulares, ou seja, a maioria dos preceitos no Direito de Família é composta de normas cogentes, e exceção em matéria de regime de bens, dando código margem à autonomia da vontade.
Isso se deve ao fato de que, em matéria de Direito de Família, o interesse da sociedade sobreleva ao individual, contudo, quando encarado pelo ângulo individual e como direitos subjetivos ,é a sua natureza personalíssima, isto é, tais direitos passam a agregar determinadas características, tornando-se intransferíveis, intransmissíveis por herança, irrenunciáveis, pois estes direitos se ligam ao indivíduo em virtude da posição que eles ocupam na relação familiar, sem que, deles possa despir-se.
Portanto numa opinião pessoal, o Estado deveria diminuir a sua intervenção inter e intrafamiliar,pois a família é uma instituição privada ,cujo escopo primordial é proporcionar felicidade e segurança emocional aos seus entes. Para alcançar tais objetivos, não há forma predeterminada de agregação, cada um busca o que lhe completa. Assim, o Estado deveria apenas tutelar a família em seu mais alto grau de interpretação conceitual, até mesmo porque intencional ou não a Constituição Federal de 1988 amparou a possibilidade da aplicação da hermenêutica ao não definir o termo “família” e mais ainda ao redigir em seu Art. 226 § 8º, como veremos a seguir, a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram. Ora, o individuo que compõem uma família é a priori ser indeterminado, pode ser qualquer um, afinal todo ser humano fez ou faz parte de uma família e poderá constituí-la sob laços de consangüinidade ou de afetividade.
Dispositivo da Lex Magna:
Art. 226 - A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Mister explicar portanto, que as novas figuras de entidade familiar adotadas pela C.F de 1988 não é numerus clausus , e os tipos que nela se encontram descritos,quais sejam: casamento, família monoparental e união estável , trata-se apenas de rol enunciativo e não taxativo, admitindo outros tipos de entidade familiar uma vez que a Constituição não especifica no caput do seu dispositivo 226 o conceito de família, não define, permitindo-nos interpretar e entender que qualquer família está tutelada constitucionalmente.
Em todos os tipos de entidade familiar existem características, sem as quais não é possível configurá-las, assim, além da afetividade que é a principal característica, deverá ocorrer estabilidade no relacionamento e ostensibilidade ou unidade familiar.
A Família não se restringe mais a um grupo de pessoas unidas por possuírem a mesma herança genética. Trata-se agora de instituto afetivo que ratifica o conteúdo do seguinte brocardo: “pai e mãe é quem cuida, é quem cria” e não quem apenas cede o material genético. Inclusive João Batista Vilella criou uma expressão interessante para explicar esse novo fenômeno - Desbiologização da Paternidade - que demonstra claramente a diferença entre a figura do genitor e a do pai. Pai é aquele que se doa e ensina os mais nobres sentimentos ao filho e não apenas quem o produz. Assim, surgiria uma nova forma de parentesco civil, a parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho.
Em meio a tantas inovações, surge uma particularmente interessante, a Paternidade socioafetiva, que se impõe ao demonstrar a sua supremacia sobre o DNA. O pai real é aquele que efetivamente se dedica à função parental e se compromete em resguardar os interesses da criança e a sua dignidade.
A paternidade sociológica é uma realidade, já considerada um valor jurídico no Direito de família Brasileiro!
Discorre também com clareza sobre o assunto o Advogado, professor e jurista Rolf Madaleno:
O parentesco não é somente um fato da natureza, e sim uma noção social que varia de cultura para cultura e, em verdade, qualquer adulto pode se converter em um pai psicológico, dependendo da qualidade da interação diária, porquanto o verdadeiro pai é aquele que efetivamente se ocupa da função parental.
Já Segundo a perspectiva de Inês Hennigen e Neuza Guareschi, ambas de Universidades do Rio Grande do Sul:
Paternidade é uma experiência humana profundamente implicada com propósitos sociais e institucionais que a legítima, ou seja, uma construção que deve ser compreendida face ao contexto sócio-cultural de um tempo.
Note-se que elas acrescentam o contexto sócio-cultural de um tempo, adequando a interpretação conceitual de paternidade conforme a visão de espaço e tempo, ou seja, de uma determinada sociedade mais evoluída ou não.
Em alguns casos, a legislação chega a dar ao pai afetivo o direito de impugnar o nome do pai biológico na certidão. Todavia, essa realidade é mais constante no Rio Grande do Sul, onde surge a maioria das inovações interpretativas. Inclusive, já houve casos como este nos tribunais gaúchos que firmaram decisão mais para a verdade afetiva do que para verdade biológica.
Ademais, o Estatuto da Criança e do Adolescente instituiu em seu artigo 48 que a adoção é irrevogável. E o que é a adoção senão mais uma forma de filiação socioafetiva?
Ora, no dia 22 de novembro de 2006, em São Paulo, foi autorizada judicialmente a emissão de uma certidão de nascimento onde uma criança adotada consta como filha de um casal homoafetivo masculino, conviventes há 14 anos.
Nossa Constituição Federal é Carta de direitos humanos mais bem elaborados que já se pôde ter visto. É quase perfeita, senão pela falta de execução dos seus dispositivos, e o nosso código Civil caminha no mesmo rumo. Esperemos que as demais sigam semelhante evolução.
O princípio da dignidade da pessoa humana é macroprincípio (artigo 1º, III, da Constituição Federal), que norteia todas as relações jurídicas e submete o ordenamento jurídico nacional. Como não poderia ser diferente é um dos princípios que possibilitou maior abertura para as mais diversas e complexas interpretações voltadas ao Direito de Família, considerando o ente familiar em sua individualidade.
Immanuel Kant, importante e influente filósofo da modernidade, brilhantemente expõe, em lição que continua atual:
No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está cima de todo o preço, e, portanto não permite equivalente, então tem ela dignidade.
Diante de todo exposto, concluímos que a filiação não é um determinismo biológico, apesar de na maioria dos casos, a filiação ser decorrente da relação biológica. O Sistema familiar contemporâneo nos leva a crer que é o afeto a base de uma entidade familiar, que cresce com a convivência e não deixa de exigir a solidariedade e responsabilidades inatas dessa instituição.
Os filhos do amor, do afeto têm direito à ciência da sua origem genética, mas o seu pai sociológico possui direitos sobre aquele filho como se biologicamente procriação dele fosse. Daí, se distinguir o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética e o direito à filiação e à paternidade/maternidade socioafetiva.
O direito ao reconhecimento da origem genética não caracteriza a desconstituição da filiação socioafetiva, mas apenas assegura o exercício pleno de seu direito de personalidade, através do qual poderá dirimir seus questionamentos acerca da sua característica fenotípica, assim como se informar do histórico genético dessa família biológica buscando evitar futuras doenças e até mesmo combater as somente solucionáveis através de compatibilidade consangüínea.
Constitui, portanto, um direito da personalidade o filho socioafetivo saber a sua ascendência genética, seja por ato próprio ou assistido ou representado, não apenas por ser questão subjetiva, parte de uma dimensão ontológica da pessoa, como também por questões de cunho essencialmente preventivos referente à sua saúde.
Vale ainda salientar que o Direito de personalidade ao conhecimento da origem genética é imprescritível, e limita-se ao conhecimento e investigação genética, não dando ensejo à desconsideração ou discriminação da filiação socioafetiva.
O Direito familiar tem pela frente muitos problemas a serem resolvidos e devidamente esclarecidos. O indivíduo não pode ser materializado, tido como mero titular de direitos, mas ser analisado em seu paradoxo, assim como individualizado em seu contexto social e mais especificamente no familiar. Os magistrados estão cada vez mais cientes da sua responsabilidade quanto às suas decisões, afinal, devem eles sentenciar além da vontade das partes, objetivando atender teleologicamente o dispositivo aplicável, definindo-o conforme os parâmetros da proporcionalidade.
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