Últimamente estamos viendo como se quieren politizar ciertas infracciones administrativas ambientales y se da traslado de las mismas al Ministerio Fiscal o a los Juzgados de instrucción con la finalidad de que se abran las llamadas Diligencias Previas. Ello en sí puede ser positivo dado el carácter intimidatorio de la vía penal, pero a la postre suele ser perjudicial, tanto para el imputado como para el medio ambiente en sí mismo.
Por ello conviene precisar que en los temas ambientales existe una gran línea divisoria entra la vía administrativa y la penal.
En tal sentido recordemos que constituye infracción administrativa ambiental el incumplimiento de las obligaciones establecidas en las distintas normas administrativas, ya sean estas estatales, autonómicas o locales, precisando que casi todas las normas protectoras del ambiente son Leyes o normas administrativas, por ejemplo, las del sector hídrico, residuos, flora y fauna y/o sus respectivos Reglamentos de desarrollo, etc. Es decir, el amplísimo entramado de disposiciones legales en materia ambiental constituye la legislación administrativa destinada a la prevención y protección del ambiente.
La Responsabilidad Administrativa posee una finalidad sancionadora y/o punitiva, es decir, se penaliza al autor de una infracción con una sanción económica, sanciones que a día de hoy ya por fin, poseen un montante económico considerable para que de tal forma se desincentive al sancionado y se libre ejemplo a otros (hasta los 200 millones en residuos o hasta 332.772.000 pesetas, 2.000.000 euros en la nueva IPPC, y en la futura Ley de Aguas)
A mayor abundamiento las nuevas normas administrativas de protección ambiental, establecen entre sus sanciones la obligación de restaurar los bienes afectados o la obligación de pagar altas indemnizaciones por los daños y perjuicios causados al ambiente, con la cantidad económica que ello conlleva; además se establecen otras medidas cautelares o correctoras como pueden ser, la paralización de los vertidos o de la contaminación, la retirada temporal o definitiva de la autorización, la suspensión de las actividades o incluso la paralización total o parcial, temporal o definitiva de la actividad. Es obvia y clara la finalidad preventiva y valedora de la vía administrativa, dado que sumando algunas de las sanciones no económicas con los baremos pecuniarios actuales se terminan estableciendo unas medidas más que disuasorias; aunque cierto es que este elenco de medidas en la práctica no se imponen.
Por lo tanto en algunos casos la inferior gravedad de las penas pecuniarias impuestas por los delitos ecológicos con respecto a las sanciones administrativas, puede llevar a la curiosa situación de que los reos prefieren ser condenados en sede penal antes que sede administrativa. En tal sentido el asunto a tratar es que últimamente estamos viendo como se quiere judicializar la responsabilidad ambiental dado que tras campañas mediáticas e incluso políticas, se pretende imputar al infractor ambiental administrativo por delito ecológico, en vez de acudir a vías más rápidas y disuasorias como puede ser la responsabilidad administrativa.
Pasemos ahora a recordar en que consiste el llamado delito ecológico: Se dará el tipo genérico del delito ecológico del artículo 325, sólo si existen conjuntamente sus tres elementos del tipo, a saber: en primer lugar se ha de provocar o realizar, directa o indirectamente la conducta típica, es decir las acciones en tal artículo enumeradas (emisiones, vertidos, radiaciones, ruidos, etc.); en segundo lugar se ha de contravenir o dar la previa vulneración de la legislación administrativa ambiental (el llamado tipo penal en blanco), y en tercer lugar que, dichas acciones puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales o la salud de las personas. Han de existir los tres elementos.
Es este tercer elemento del tipo, el que ha de determinar la gran línea divisoria entre la mera infracción y el delito en sí, y el que a la postre ha encaminado una evolución en nuestra jurisprudencia digna de mencionar, baste para ello algunos ejemplos:
Hasta hace bien poco, los delitos ambientales o ecológicos han sido considerados como unos delitos de peligro, lo que en palabras de la Audiencia Provincial de Córdoba en su Sentencia del 18 de enero de 1.995, significa que “no es un tipo de lesión, sino de peligro dado que así se protege de modo más eficaz el medio ambiente,... una norma que anticipa la sanción a un momento anterior al daño real, tiene una función preventiva respecto a las conductas que originan dicho daño”
Hemos de precisar que ya la corriente mayoritaria que debatió el anterior artículo 347 bis, concluyó que ha de ser un delito de peligro “concreto” y no abstracto. Esto significa, como señala López Cerón, que “debe acreditarse en cada caso que existe una relación causal entre la conducta contaminante y la puesta en peligro del sistema natural o la salud. Esta relación causa efecto debe valorarse sobre la mera puesta en peligro y no sobre los daños que efectivamente pudiesen producirse,” o como exponía P. Canut determinando el carácter de delito concreto “supone un desdibujamiento de las fronteras, lo cual genera en muchos casos graves problemas de deslinde entre responsabilidad penal y administrativa.” La evolución jurisprudencial continúo su rumbo y lo traslado posteriormente a los delitos de peligro concreto o abstracto –concreto, aunque no requiere del acaecimiento de lesiones o daños, dado que se consume con la constatación del peligro “grave”.
No obstante, opino que es más certero considerarlo como un delito de “riesgo hipotético”, es decir, a medio camino entre el de riesgo concreto y el abstracto que, si bien no exige la demostración de una situación de peligrosidad concreta, sí al menos que la acción imputada presente una aptitud lesiva que, la califique frente a simples infracciones administrativas. El riesgo, además, ha de ser grave, lo que introduce un elemento valorativo a determinar por el Juez o Tribunal de enjuiciamiento, habiendo señalado la jurisprudencia que lo grave es lo equidistante entre lo catastrófico o irreversible y la mera agresión al medio ambiente incardinable en la esfera administrativa.
Ello nos llevaba a pensar que el legislador trazó una gran línea divisoria entre el ilícito penal y el administrativo, lo cual es la gravedad del peligro. Esta gravedad y el supuesto daño constituyen, el problema o el elemento valorativo que ha de ser interpretado y valorado por los Tribunales a la hora de determinar si nos encontramos ante un ilícito penal o un ilícito administrativo, todo ello teniendo en cuenta la prueba practicada, siendo la pericial la reina en este tipo de procesos.
Por lo cual, si terminamos remitiendo todas las infracciones ambientales a los tribunales penales nos terminaremos encontrando con la absolución de los acusados por no haber quedado acreditado que los vertidos o su acción contaminante imputada a los mismos tuvieran la entidad suficiente como para perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales, el problema existente es que se rompe el nexo causal y no se logra acreditar la gravedad.
Hemos de partir de la base de que el derecho penal debe ser la respuesta jurídica a las más graves vulneraciones, de ahí el importante papel que en este orden de cosas desempeña el Derecho Administrativo sancionador (S.T.S. 28.2.1992, 5.10.1993. 3.4.1995 y 1.2.1997). Esta consideración viene refrendada por una amplia mayoría de la Jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 septiembre de 1998, la cual se pronuncia sobre la delimitación entre el ilícito penal y el administrativo, al fundamentar que cuando el vertido ilegal pueda perjudicar "gravemente" la salud de las personas o el equilibrio de los sistemas naturales estaremos en presencia de una conducta constitutiva de infracción penal; sensu contrario, si no existe tal gravedad, solo serán constitutivos de infracción administrativa, o como establece la Sentencia de 31 de Marzo de 2001 de Lugo, “ello no significa que en la protección que corresponde a los órganos jurisdiccionales, no deban a su vez respetarse los principios básicos del D.º Penal entre los cuales se estima de aplicación al caso del ”in dubio, por reo“, porque además la primariedad o basicidad en la protección del medio ambiente, deben verse comprometidos todos los poderes públicos en el ámbito de sus respectivas competencias. No cabe olvidar tampoco que estamos en una materia donde la prevención, sobre todo de tipo administrativo, debería desempeñar un papel importante.
Una Sentencia de gran notoriedad fue la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al confirmar la absolución de la segunda causa del empresario Puigneró (que fue la primer persona que en España fue a la cárcel por delito ambiental) el Supremo afirmó en su Sentencia que “No se considera probado que los excesos en los niveles de vertidos lo fueran en cantidad bastante para conceptuarlo como conducta delictiva, exceso que no se consideran penalmente significativos y suponen una mera infracción administrativa”.
En tal sentido, a todo ello se le ha de sumar la casuística de cada asunto, en donde siempre existe duda razonable de que la actividad del acusado fuese la causante de la contaminación o la imposibilidad de descartar otras fuentes de contaminación diferentes, pues si nos encontramos ante la contaminación difusa o generalizada, ya sea por los numerosos causantes de la misma, o por la antigüedad y ambigüedad de tal contaminación, no podemos criminalizar la acción de uno solo; y es que ha de quedar suficientemente acreditado que no consta la existencia de ninguna otra industria que sea productora de la contaminación ambiental, ya sean residuos peligrosos, vertidos o emisiones de las características referenciadas.
El tratamiento de este problema ha dado un paso más, ya que la más reciente jurisprudencia (véase, entre otras, la sentencia de esta Sala de 1 de abril de 2003) ha calificado el tipo delictivo del artículo 325 del Código Penal vigentes, no como un delito de peligro concreto ni tampoco abstracto “estricto sensu”, sino como un delito de peligro hipotético, no siendo bastante constatar la contravención de la normativa administrativa para poder aplicarlo, sino también algo más: que la conducta sea potencialmente peligrosa, lo que significa que habrá que analizar, no sólo la composición y peligrosidad de los vertidos (administrativamente prohibidos), sino también si tales vertidos hubieran podido tener importantes efectos nocivos sobre el cauce del río y su caudal. Así pues la concurrencia de este tercer requisito exige determinar de la forma más precisa posible “las características por ejemplo, del vertido” : composición –(parámetros, toxicidad) - caudal (volumen, temporalidad) y duración, características del medio receptor ”composición antes y después del vertido y el caudal y “condiciones de vida animal o vegetal en el medio receptor que puedan haberse visto afectadas por el vertido”. O lo que es lo mismo, lo que debe hacerse es un juicio hipotético sobre la potencialidad lesiva de la conducta para poderla incardinar en el mencionado tipo delictivo. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 25-5-2004, nº 1148/2004 nos recuerda que “la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado. La negación de los hechos por el acusado supone la obligación de probar los negados a la acusación.”
La propia naturaleza del delito llamado ecológico exige la concurrencia de un peligro grave para distinguir el delito de la infracción meramente administrativa. Por ello se hace necesario un peritaje llamado de impacto ambiental,esto es, el daño sufrido en la flora y fauna por los vertidos realizados, pues si no se demuestra la concurrencia de un grave peligro para las personas y recursos naturales, como exige el precepto penal (art. 325 del C.P.), no habrá delito. (AP Sevilla, sec. 3ª, S 25-2-2004, nº 126/2004.) La sola existencia de actos de contaminación no son suficientes para fundar imputación penal, ya que se requiere ese plus de lesividad cual es la puesta en peligro del equilibrio de los sistemas naturales, debiendo recordarse que todo aquello que quede al margen del Derecho penal no necesariamente queda impune, pues puede operar, lógicamente, el derecho administrativo sancionador (AP León, sec. 1ª, A 27-7-2004)
Sin embargo un gran sector de la Doctrina piensa que no es simplemente la gravedad del daño o del potencial riesgo grave lo que ha de tener en cuenta el sentenciador, sino que además, se han de acordar del principio de intervención mínima, la ultima ratio. Este sagrado Principio del derecho penal reserva la sanción penal para los atentados que ponen el bien jurídico protegido en grave riesgo. En tal sentido Paloma Llameza manifestaba que “es necesario, en el caso de los delitos ambientales y de ordenación del territorio, mantener una relación adecuada entre la sanción penal -protección frente a las agresiones más graves- y la sanción administrativa -protección ordinaria. Es decir, concretar que el derecho penal sólo ha de actuar de manera subsidiaria al ordenamiento administrativo, por cuanto se considera que cuando interviene el derecho penal es porque han fracasado los demás mecanismos jurídicos esenciales que tutelan los valores fundamentales de la vida en comunidad.”
Ademas para solucionar la cuestión práctica de la compatibilidad o incompatibilidad entre sanción jurídico-penal y jurídico-administrativa, como ya hemos comentado, hay que aplicar el principio non bis in idem que garantiza, en la práctica, que no se produzca una doble imposición de sanciones por un mismo hecho.
Aunque bien es cierto que existe jurisprudencia abundante, que establece que sólo serán compatibles la sanción penal con la sanción administrativa cuando una y otra vengan impuestas por diferentes hechos o bien se trate de la tutela de intereses públicos también distintos, así como los supuestos de relaciones de especial supremacía o sujeción (como es el caso de los abogados con su Colegio), supuesto este último en el que es posible la imposición de la sanción administrativa y penal por iguales hechos (SSTC de 30 de enero de 1981 y 14 de junio 1983). Conforme a la jurisprudencia constitucional (SSTC de 30 de enero de 1981 y 3 de octubre de 1983), el órgano administrativo ha de abstenerse de imponer sanción alguna frente a hechos que puedan ser jurídico-penalmente relevantes hasta que el juez penal competente se pronuncie al respecto, de forma que la sanción penal es excluyente de la administrativa. En caso de absolución, el órgano administrativo ha de respetar aquellos hechos que hayan sido declarados probados judicialmente.
Por tanto solo deben aplicarse sanciones penales en aquellos casos en los cuales, o bien no es suficiente la tutela que puede ofrecer otro sector del ordenamiento jurídico, o bien porque la gravedad del hecho cometido denuncia como inoperantes otras medidas que no sean las penales. Como siempre defiende el CatedráticoRodríguez Ramos: "El Derecho Penal Ambiental es pues secundario, en el sentido que corresponde a las normas no penales el papel primario en su protección, y accesorio en cuanto a su que función tutelar solo puede realizarse apoyando la normativa administrativa que de modo principal y directo, regula y ampara la realidad ambiental".
Postiglione, citado por la Doctora Jaquenod de Zsögön en su tratado de Derecho Ambiental, sostiene que al hablar de delito ambiental, hace referencia a ilícito ambiental, y lo define diciendo que es en general el "Hecho antijurídico, previsto por el derecho positivo, lesivo del derecho al ambiente, o sea al aspecto esencial de la personalidad humana, individual y social, en relación vital con la integridad y el equilibrio del ambiente, determinado por nuevos trabajos o acciones sobre el territorio y por alteraciones voluntarias, químicas o físicas o por cualquier otro atentado o perjuicio, directo o indirecto, o en uno o más componentes naturales o culturales y las condiciones de vida de los seres vivientes.
Diethell Columbus Murata - sólo recordemos el enunciado del principio "ubi homo, ibi societas, ubi societas, ibi ius"-, que propugna que sin un medio ambiente adecuado no podría existir vida, sin vida no habría sociedad y sin sociedad no existiría el derecho, por consiguiente el medio ambiente se constituye como un prius para la propia existencia del hombre y de todo cuanto existe en nuestro planeta.
La regulación penal de las conductas de efectos negativos para el ambiente, obliga a tipificar estos delitos como de peligro, con el fin de adelantar la protección penal a supuestos en los cuales aún no haya acaecido un efectivo daño o lesión al ambiente.
No se trata de no penar los ilícitos ambientales, ni dejar impunes las infracciones administrativas ambientales, sino más bien que cada jurisdicción ejerza correctamente las competencias que constitucionalmente tiene establecidas, solicitando al efecto la practica de todas las pruebas necesarias para su correcta criminalización.
Disponível em: http://noticias.juridicas.com/articulos/30-Derecho%20Medioambiental/200702-223571214523365586.html