I. Intimidade, Vida Privada e Sigilo Bancário
O direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada são descritos no art. 5º, inciso X, da CRFB/88, nos seguintes termos: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.
O conceito de “intimidade” diz respeito às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa humana, suas relações familiares e de amizade.
Mais abrangente, o conceito de “vida privada” envolve todos os relacionamentos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como as relações comerciais, de trabalho, de estudo, financeiras e outras1.
Percebe-se uma relação de continência, onde o conceito de “intimidade” está contido no de “vida privada”, por ser este último mais completivo que o primeiro.
Tais direitos encontram-se, segundo a ótica de J.J. Gomes Canotilho, abarcados pelo conceito de “direitos da personalidade”, inserindo-se, necessariamente, no conceito de direitos fundamentais2.
O Prof. Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho3 entende que o direito à intimidade é “aquilo que não se compartilha com ninguém, são os desejos e tendências, às vezes inconfessáveis”, e que “vida privada é aquilo que é compartilhado a um grupo restrito de pessoas mais íntimas, cônjuges, familiares, alguns poucos amigos, ou pessoas da inteira confiança do indivíduo que faz a discrição”.
Acerca da proteção dispensada à privacidade, Alexandre de Moraes4 afirma que:
“a defesa da privacidade deve proteger o homem contra: (a) a interferência em sua vida privada, familiar e doméstica; (b) a ingerência em sua integridade física ou mental, ou em sua liberdade intelectual e moral; (c) os ataques à sua honra e reputação; (d) sua colocação em perspectiva falsa; (e) a comunicação de fatos relevantes e embaraçosos relativos à sua intimidade; (f) o uso de seu nome, identidade e retrato; (g) a espionagem e espreita; (h) a intervenção na correspondência; (i) a má utilização de informações escritas e orais; (j) a transmissão de informes dados ou recebidos em razão de segredo profissional.”
Pode-se depreender, portanto, que o direito à inviolabilidade da vida privada requer a existência de fatos e informações que o seu titular não deseje divulgar a terceiros alheios, merecendo, nestes termos, a proteção contra as indiscrições externas que viabilizariam a exteriorização daquilo que está ligado ao indivíduo, e que este não deseja tornar conhecido fora de seu núcleo subjetivo de confiança.
Estabelecidos os conceitos iniciais de “intimidade” ou “vida privada”, resta saber se o sigilo bancário encontra-se abarcado por tais definições.
O Prof. Tércio Sampaio Ferraz Junior5, analisando o tema “sigilo bancário” dentro de uma lógica “gênero x espécie”, concluiu que no sigilo bancário podem estar envolvidas as questões de privacidade, mas não necessariamente.
Para o supramencionado mestre, as informações encontradas nas instituições financeiras teriam a característica de “propriedade” não de “privacidade”, mas podem influenciar as questões atinentes à privacidade, acaso analisadas as questões intimas ou privadas relacionadas às transações bancárias, como, no exemplo citado, do cônjuge que não deseja que sua esposa saiba do empréstimo contraído6.
Verifica-se que as informações bancárias traduzem, hodiernamente, os fatos cotidianos da vida dos correntistas. Pagamentos, depósitos, transferências etc, podem revelar a intimidade e a vida privada de seu autores.
Neste eito, podemos afirmar que as informações bancárias encontram-se inseridas, ainda que de forma reflexa, no conceito de “vida privada” e, em alguns casos, “intimidade”, ambas protegidas constitucionalmente, nos termos do inciso X, do art. 5º, da CRFB/88.
II. Lei Complementar nº 105/01 e Lei 10.174/01 – Constitucionalidade – Reserva de Jurisdição e Ponderação de Interesses
Estão em trâmite no STF desde o ano de 2001, sem que tenha sido proferida qualquer decisão sobre a matéria7, as ADIN’s nº 2.386/DF, 2.389/DF, 2.390/DF, 2.397/DF E 2.406/DF, argüindo a inconstitucionalidade da LC nº 105/2001.
Afirmando tais ADIN’s, que os dispositivos da LC nº 105/01, sobre a possibilidade de o Fisco obter, diretamente das instituições financeiras, os dados dos contribuintes, não se coadunariam com o princípio da “reserva de jurisdição”.
O postulado da “reserva de jurisdição” implica na intransferibilidade da análise exordial de permissivos constitucionais, exceções poder-se-ia dizer, acerca de certos direitos fundamentais, como, a título exemplificativo, o da inviolabilidade do domicílio, sigilo das comunicações telefônicas e liberdade pessoal, etc.
Neste mesmo é o posicionamento do E. STF, no didático acórdão abaixo transcrito:
“ (...) O postulado da reserva constitucional de jurisdição importa em submeter, à esfera única de decisão dos magistrados, a prática de determinados atos cuja realização, por efeito de explícita determinação constante do próprio texto da Carta Política, somente pode emanar do juiz, e não de terceiros, inclusive daqueles a quem se haja eventualmente atribuído o exercício de `poderes de investigação próprios das autoridades judiciais'. A cláusula constitucional da reserva de jurisdição - que incide sobre determinadas matérias, como a busca domiciliar (CF, art. 5º, XI), a interceptação telefônica (CF, art. 5º, XII) e a decretação da prisão de qualquer pessoa, ressalvada a hipótese de flagrância (CF, art. 5º, LXI) - traduz a noção de que, nesses temas específicos, assiste ao Poder Judiciário, não apenas o direito de proferir a última palavra, mas, sobretudo, a prerrogativa de dizer, desde logo, a primeira palavra, excluindo-se, desse modo, por força e autoridade do que dispõe a própria Constituição, a possibilidade do exercício de iguais atribuições, por parte de quaisquer outros órgãos ou autoridades do Estado.”8
Verificamos que a CRFB/88, ao pretender a reserva de jurisdição, o fez expressamente, assim, apenas por exercício integratório se poderia incluir o sigilo bancário como sendo matéria atinente ao primado do exercício jurisdicional.
Da mesma forma, a violação à reserva de jurisdição só ocorreria se considerássemos como inserto no conceito de “comunicação de dados”, o “sigilo bancário”, haja vista que este último, como exposto acima, não possui proteção constitucional explícita.
Aliado a isso, tem-se que a função fiscalizadora encontra guarida em sede constitucional, nos termos do art. 145, § 1º, a saber:
“§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.”
Da leitura do texto constitucional, vislumbra-se a autorização para a fiscalização do contribuinte com relação aos seguintes aspectos: a) patrimônio; b) rendimentos; e c) atividades econômicas.
Assim, não sendo violados direitos individuais, é permitida ao ente com capacidade tributária específica, a fiscalização dos dados do contribuinte que traduzam patrimônio, rendimentos e atividades econômicas.
Ainda que exista a necessidade de adequação dos princípios constitucionais envolvidos na dicotomia – sigilo e fiscalização – deve ser utilizada a ponderação de interesses9, visando a otimização ao máximo de ambos os preceitos citados, nunca a supressão por inteiro de um dos princípios envolvidos.
Neste eito, foi editada a LC nº 105/01, que em seu art. 6º e § 1º dispôs:
“Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.”
Verifica-se que a técnica legislativa preocupou-se com o sigilo bancário ao determinar que as informações recebidas pelo Fisco dos agentes financeiros, serão tratadas como sigilo fiscal.
Utilizando-se da ponderação de interesses (admitindo-se o direito ao sigilo bancário como inserto nos incisos X ou XII, ou ainda ambos - art. 5º, CRFB/88), para a coexistência do direito ao sigilo bancário e da fiscalização tributária, nenhum dos dois princípios deve ser extirpado, devendo possibilitar-se a coexistência entre ambos.
Não se pode considerar aplicável ao sigilo de dados bancários, a “reserva de jurisdição”, tendo em vista a autorização constitucional para a fiscalização por parte da autoridade administrativa (art. 145, § 1º, CRFB/88), e a inexistência expressa de reserva de jurisdição para o uso de informações bancárias por parte desta autoridade.
Mesmo assim, pode-se observar que a LC nº 105/01 em momento algum deixa a descoberto a vida íntima, a privacidade ou o sigilo dos dados pertencentes ao contribuinte.
Especificamente no caso da intimidade e da vida privada (X, art. 5º, CRFB/88), o § 2º, do art. 5º, da supracitada Lei Complementar determina que “As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados”, assim, inidentificáveis as origens e destinos dos gastos e designações financeiras, não se pode dizer que as situações que envolvam a intimidade do contribuinte estejam a descoberto
Quanto ao sigilo de dados (XII, art. 5º, CRFB/88), da simples leitura do art. 6º, p.u, da LC nº 105/01, depreende-se que o sigilo dos dados nunca deixa de existir, passando, apenas, de “bancário” para a qualificação “fiscal”.
Some-se a isto, o fato de que o próprio contribuinte tem o dever de declarar a renda percebida durante o ano base, bem como o de declarar o montante de sua aplicações financeiras quando da declaração de bens e valores para cálculo do IRPF.
Conclui-se, então, que é constitucional a LC 105/01 e a Lei 10.174/01, em decorrência das razões acima expostas, inexistindo violação ao princípio da reserva de jurisdição.
III. Retroatividade Tributária
Quanto à aplicação da Lei tributária relativamente a fatos geradores ocorridos anteriormente à sua vigência, o E. STJ tem posição firmada quanto à possibilidade de retroação da LC nº 105/01, por se tratar de norma de cunho procedimental.
À guisa de ilustração, colaciona-se recente decisão neste sentido10:
“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA. AUTUAÇÃO COM BASE APENAS EM DEMONSTRATIVOS DE MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LC 105/01. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 182/TFR.
1. A LC 105/01 expressamente prevê que o repasse de informações relativas à CPMF pelas instituições financeiras à Delegacia da Receita Federal, na forma do art. 11 e parágrafos da Lei 9.311/96, não constitui quebra de sigilo bancário.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está assentada
no sentido de que: "a exegese do art. 144, § 1º do Código Tributário Nacional, considerada a natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6º da Lei Complementar 105/2001 e 1º da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência" e que "inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal" (REsp 685.708/ES, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 20/06/2005).
3. A teor do que dispõe o art. 144, § 1º, do CTN, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, pelo que a LC nº 105/2001, art. 6º, por envergar essa natureza, atinge fatos pretéritos. Assim, por força dessa disposição, é possível que a administração, sem autorização judicial, quebre o sigilo bancário de contribuinte durante período anterior a sua vigência.
4. Tese inversa levaria a criar situações em que a administração tributária, mesmo tendo ciência de possível sonegação fiscal, ficaria impedida de apurá-la.
5. Deveras, ressoa inadmissível que o ordenamento jurídico crie proteção de tal nível a quem, possivelmente, cometeu infração.
6. Isto porque o sigilo bancário não tem conteúdo absoluto, devendo ceder ao princípio da moralidade pública e privada, este sim, com força de natureza absoluta. Ele deve ceder todas as vezes que as transações bancárias são denotadoras de ilicitude, porquanto não pode o cidadão, sob o alegado manto de garantias fundamentais, cometer ilícitos. O sigilo bancário é garantido pela Constituição Federal como direito fundamental para guardar a intimidade das pessoas desde que não sirva para encobrir ilícitos.
7. Outrossim, é cediço que "É possível a aplicação imediata do art. 6º da LC nº 105/2001, porquanto trata de disposição meramente procedimental, sendo certo que, a teor do que dispõe o art. 144, § 1º, do CTN, revela-se possível o cruzamento dos dados obtidos com a arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos em face do que dispõe o art. 1º da Lei nº 10.174/2001, que alterou a redação original do art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96" (AgRgREsp 700.789/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 19.12.2005).
8. Precedentes: REsp 701.996/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 06/03/06; REsp 691.601/SC, 2ª Turma, Min. Eliana Calmon, DJ de 21/11/2005; AgRgREsp 558.633/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 07/11/05; REsp 628.527/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 03/10/05.”
Realmente, cotejando-se o art. 144, § 1º, do CTN, percebe-se que é literal a possibilidade de retroação da norma procedimental que amplie o poder de fiscalização tributária, veja-se:
“§ 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.”
Com efeito, anteriormente à entrada em vigor da LC nº 105/01, o contribuinte possuía uma garantia, não um direito subjetivo à não fiscalização de seus dados bancários, como bem afirma o Dr. Mauro Silva11:
“Direito adquirido é, adotado o conceito de Gabba, conseqüência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude da lei no tempo no qual o fato veio a se completar, ainda que a ocasião de fazê-lo valer não tenha se apresentado antes da atuação de uma lei nova em relação ao mesmo fato, e que, nos termos da lei sob o império da qual o fato tem origem, passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu.
As leis analisadas ofereciam ao contribuinte uma garantia, não um direito subjetivo; portanto, não havia o caráter patrimonial exigido para que fosse considerada a existência de direito adquirido e, conseqüentemente, o impedimento da aplicação imediata ou retroativa das referidas leis.’
Ante o exposto, é possível a retroação das normas fiscalizadoras presentes na LC nº 105/01 e na Lei nº 10.174/2001, ante o seu caráter instrumental (art. 144, § 1º, CTN).
Por fim, ressalve-se que, acaso violada a intimidade do contribuinte, em decorrência de fiscalização efetivada em seus dados bancários, é plenamente possível a sua indenização, nos exatos termos do art. 5º, X, da CRFB/88.
1 DE MORAES, Alexandre. Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo: Atlas, 2002, p. 224.
2 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, p.362.
3 SARAIVA FILHO, Oswaldo Othon de Pontes, A quebra do sigilo bancário e o fisco. Palestra proferida em 02/08/2001, no Ciclo de Palestras Jurídicas, promovido pelo UNIBANCO e FEBRABAN. São Paulo.
4 DE MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2001, 10ª ed., p. 89.
5 FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Simpósio Internacional Sobre o Sigilo Bancário. Centro de Estudos Victor Nunes Leal. 15 de fevereiro de 2001. Texto não revisado pelo palestrante.
6 Op. Cit.
7 Relatoria do Min. Sepúlveda Pertence.
8 STF, MS 23.452/RJ, Plenário, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 12/05/2000, p. 20.
9 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal. 1ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
10 STJ, REsp nº 792812, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 02/04/2007, p. 242.
11 SILVA, Mauro. Retroatividade da lei tributária formal: os efeitos intertemporais da Lei Complementar 105/2001 e da Lei 10.174/2001 (sigilo bancário). Revista Dialética de Direito Tributário São Paulo: Dialética, nº 85, outubro/2002.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/3669/Intimidade-vida-privada... [2]