A hora e a vez dos direitos humanos: percurso histórico e inserção dos direitos humanos no sistema penitenciário brasileiro

A hora e a vez dos direitos humanos: percurso histórico e inserção dos direitos humanos no sistema penitenciário brasileiro

Glaucia Mayara Niedermeyer Orth

Resumo: Perpassando as origens do liberalismo, as motivações e consequências da Revolução Francesa, o acordo estabelecido entre Estado Liberal e Democracia, a desconstrução dos direitos humanos pelos regimes totalitários e o acordo pela universalização dos mesmos, o texto em questão aborda historicamente o nascimento da noção contemporânea de direitos humanos. Na sequência apresenta-se o processo de internalização destes direitos mundialmente consagrados na legislação brasileira, depois de mais de duas décadas de um Regime de Exceção no país, tendo por foco o sistema penitenciário do mesmo.

Palavras-chave: Direitos Humanos; Estado Liberal; Democracia; Sistema Penitenciário;

Abstract: Running along the origins of liberalism, the motivations and consequences of the French Revolution, the agreement between State and Liberal Democracy, the deconstruction of human rights by totalitarian regimes and the agreement for the universalization of the same, the text in question discusses historically the birth of the contemporary notion ofhuman rights. Following shows the process of internalization of these worldwide rightsenshrined in the Brazilian legislation, after more than two decades of a Regime of Exception in the country, with the focus on the prison system of the same.

Key-words: Human Rights; Liberal State; Democracy; Prison System;

Sumário: Introdução. 1. A historicidade dos direitos humanos: situando-os na conjuntura internacional. 2. As particularidades históricas do Brasil e a inserção dos direitos humanos no sistema penitenciário brasileiro. Conclusão. Referências.

Introdução

Nos últimos tempos, o termo direitos humanos tem sido utilizado com frequência nos mais diversos contextos. Desde os discursos políticos, cartas constitucionais até as teorizações acadêmicas que se produzem em torno do tema, a presença dos direitos humanos tem sido marcante. Diante de tamanha divulgação, o que lhes dá, aparentemente, um tom genérico e abstrato (coisa que certamente não são), é válido o esforço para tentar compreender, afinal, do que se trata direitos humanos, e em especial, foco deste trabalho, como os direitos humanos se inseriram no contexto do sistema penitenciário brasileiro. Neste intento, situá-los historicamente parece ser o caminho mais viável à sua compreensão.

Desde já é preciso esclarecer que direitos humanos não decorrem da natureza humana, e sim de acordos políticos. Isto quer dizer que não é possível pensar na garantia dos direitos humanos fora de um conjunto social, pois em última análise, é este que legitima tal ordenamento. Os direitos humanos são, por assim dizer, construções históricas, decorrem de conquistas, e aquilo que é tido por fundamental em um determinado momento histórico, pode não o ser em outro (BOBBIO, 2004), assim como novas dimensões de direitos podem vir a compor o conjunto dos direitos humanos, como resposta ao aumento das complexidades sociais (MELO, 2007).

Como decorrência dos acordos históricos que se processaram em torno do tema no término da Segunda Guerra Mundial, a sociedade internacional assiste ao nascimento da noção contemporânea de direitos humanos, que passou a situar os homens como seres de direitos na esfera internacional, permitindo que a proteção dos direitos humanos deixe de ser assunto restrito de um determinado país, para ser interesse internacional. No cenário brasileiro, e tratando especificamente do sistema penitenciário, os tratados de direitos humanos tiveram sua apropriação atrasada pela legislação do país, devido ao período de ditadura em que o país viveu, e que acabou por deturpar os princípios legais de um Estado de Direito. É só com a abertura política, nos anos 1980 que os direitos humanos passaram a ser tidos como princípios do Estado Brasileiro, protegidos pela Constituição Federal e preservados democraticamente. O texto que segue acompanha, então, a história dos direitos humanos, desde seu nascimento até sua posterior apropriação pela legislação brasileira, tratando particularmente do sistema penitenciário.

1. A historicidade dos direitos humanos: situando-os na conjuntura internacional

Como apontado anteriormente, direitos humanos não decorrem da natureza humana, porém, a inspiração para a sua criação se deu a partir da mesma. Autores modernos, tais como Thomas Hobbes e John Locke defenderam a criação de um Estado que pudesse vir a garantir os direitos naturais do homem, voltados especialmente, para a defesa da vida, da liberdade e da propriedade (DURIGUETTO; MONTANO, 2010). Estes autores faziam referência a um estado de natureza, de forma abstrata, a fim de justificar a finalidade de um Estado como instrumento da razão, isto é, como uma instituição capaz de balizar decisões morais em uma sociedade (VIEIRA, 2002). Fundamentam, assim, a instituição de um Estado regido não mais pelos ditames divinos, personificados na instituição Igreja Católica, mas sim por leis acordadas entre os próprios homens com a finalidade de protegerem seus direitos naturais. Estas idéias, em um contexto de absoluto controle monárquico e de privilégios para uma seleta camada da sociedade (clero e nobreza), em detrimento do empobrecimento do restante, serviu como fundamento e inspiração aos ideários liberais.

Nesta conjuntura era necessário que se criassem mecanismos para limitar a interferência do Estado na vida dos particulares, restringindo sua atuação para a garantia dos direitos fundamentais do homem. Sobre o Estado Liberal, Bobbio (2000) pontua que o mesmo se apresenta, então, como Estado de Direito, que limita o poder do Estado, e Estado mínimo, que por sua vez, limita suas funções. Bobbio (2000) adverte, entretanto, que não necessariamente estas duas formas de Estado devem co-existir. Tosi (s.d.) complementa ao dizer que os direitos de tradição liberal centram-se nos direitos de liberdade, que são “os direitos do indivíduo (burguês) à liberdade, à propriedade, à segurança. O Estado limita-se à garantia dos direitos individuais, através da lei, sem intervir (…) na sua promoção” (TOSI, s.d., p. 03). A isto denomina-se direitos de liberdade negativa, porque decorrem da não intervenção do Estado.

Apesar da Declaração dos direitos do homem e do cidadão, decorrente das condições que promoveram a Revolução Francesa (1789), ter declarado a universalização destes direitos individuais, e posto em pé de igualdade todos os homens, ela o fez apenas a nível moral (VIEIRA, 2002). Para que as condições de igualdade se fizessem presentes seriam necessárias transformações na estrutura hierárquica da sociedade, o que de fato não ocorreu. É de conhecimento comum que a Revolução Francesa, apesar de ter enfatizado discursivamente a defesa dos direitos individuais, serviu primordialmente para a transferência do poder das mãos da nobreza e do clero, para o colo da burguesia. Nesse sentido, os ideários liberais tiveram o propósito de alavancar o desenvolvimento da economia capitalista, à medida que retirava o controle da Igreja sobre as relações de mercado. É válido reconhecer, como argumento desta apropriação particular dos direitos declarados, que as mulheres, os pobres e analfabetos não eram consideradas sob equivalência de direitos com o restante dos homens, o que se refletia no não exercício de seus direitos políticos (TOSI, s.d.). Além disso, apesar do tom universal que se divulgava acerca destes direitos, é preciso reconhecer que eles não possuíam validade internacional, uma vez que é neste contexto que se tem, novamente, movimentos de colonização de povos extra-europeus e exploração de mão-de-obra escrava (TOSI, s.d.).

Os fatos acima discorridos corroboram o pensamento de que nada adianta promulgar direitos do homem, se paralelamente não se criam meios para sua efetivação. Assim, para além de uma declaração de direitos, é preciso que os mesmos assumam um valor de lei, ou seja, sejam incorporados nas Constituições Federais, para que legalmente exista um compromisso de garanti-los. Mesmo assim, ou seja, mesmo que os direitos dos homens sejam validados juridicamente, isto não significa uma garantia de que sejam realmente respeitados e protegidos (questões estas que serão consideradas mais adiante no texto). Entretanto, já se constituem num passo adiante de uma declaração, que na verdade não tem força de lei. É neste intuito que os direitos fundamentais são paulatinamente inseridos nas constituições dos países, para assegurar-lhes instrumentos jurídicos capazes de julgar possíveis violações de direitos (MELO, 2007).

Se o princípio de maior valor que sobressai do Estado Liberal é a liberdade, preservá-la deve ser a função primordial de um sistema político. Coerente com a idéia de que era preciso fortalecer o poder dos indivíduos contra possíveis ações arbitrárias do Estado, tal como se dera no Estado absolutista, chega-se ao consenso de que o sistema político mais favorável à garantia dos direitos individuais seria a democracia. Certamente, esta aproximação entre democracia e liberalismo não se deu de forma pura, intacta, como se seus princípios fossem, a priori, complementares. Adaptações foram necessárias, a fim de tornar a igualdade e a liberdade valores, no mínimo, conviventes. Bobbio (2000) utiliza o termo “antitético” para tratar destes dois valores, esclarecendo que um não se realiza plenamente sem a limitação do outro, tal como segue: 

“uma sociedade liberal-liberista é inevitavelmente não-igualitária, assim como uma sociedade igualitária é inevitavelmente não-liberal. Libertarismo e igualitarismo fundam suas raízes em concepções do homem e da sociedade profundamente diversas: individualista, conflitualista e pluralista a liberal; totalizante, harmônica e monista a igualitária. Para o liberal, o fim principal é a expansão da personalidade individual, mesmo se o desenvolvimento da personalidade mais rica e dotada puder se afirmar em detrimento do desenvolvimento da personalidade mais pobre e menos dotada; para o igualitário, o fim principal é o desenvolvimento da comunidade em seu conjunto, mesmo que ao custo de diminuir a esfera de liberdade dos singulares” (BOBBIO, 2000, p. 39).

Neste panorama, a coexistência destes princípios não parece viável. Entretanto, quando passa-se a falar em igualdade na liberdade, ou seja, que a liberdade seja igual para todos, a democracia é considerada o prosseguimento natural do Estado liberal (BOBBIO, 2000). Assim, o conceito moderno de democracia tende a limitar o poder do Estado em favor da liberdade dos indivíduos (KELSEN, 2000), direito fundamental do homem. Vale lembrar que a apropriação da democracia pelo Estado liberal não se deu pelo seu viés igualitário, embora ele tenha sido incorporado na garantia legal de direitos a todos, mas sim pela sua estrutura política (BOBBIO, 2000).

Dizer que é a estrutura política que permanece da democracia significa que se fez uma opção, coerente com os pressupostos liberais, de defender a participação e o maior controle dos indivíduos sobre as ações do Estado, como forma de conter possíveis abusos de poder e consequente violação dos direitos fundamentais, através da proteção jurídica, tendo em vista a positivação destes direitos nas constituições federais. É nesse contexto que surgem, então, os direitos civis e políticos, ditos direitos de liberdade, que exaltam a autonomia dos indivíduos perante a mínima intervenção do Estado (MELO, 2007).

Balizados pela concepção de homem trazida pelos autores contratualistas – que trouxeram os fundamentos para o liberalismo - , como seres racionais, individualizados e voltados para a realização de seus interesses, os liberais consideravam necessário limitar o poder que é delegado para as mãos de alguns homens (FRIEDMAN, 1985). Por isso julgam que a intervenção do Estado deve ser mínina, a fim de que se tenha maior controle sobre o mesmo, como segue:

 “A existência de um mercado livre não elimina, evidentemente, a necessidade de um governo. Ao contrário, um governo é essencial para a determinação das ‘regras do jogo’ e um árbitro para interpretar e pôr em vigor as regras estabelecidas. O que o mercado faz é reduzir sensivelmente o número de questões que devem ser decididas por meios políticos - e, por isso, minimizar a extensão em que o governo tem que participar diretamente do jogo. O aspecto característico da ação política é o de exigir ou reforçar uma conformidade substancial. A grande vantagem do mercado, de outro lado, é a de permitir uma grande diversidade, significando, em termos políticos, um sistema de representação proporcional” (FRIEDMAN, 1985, p. 12).

Por “regras do jogo” entende-se a intervenção do Estado na manutenção da ordem e da segurança, preservação da liberdade, além de garantir a segurança jurídica dos contratos. Estas devem ser as funções do Estado para os liberais, mínimas, atuando onde o mercado não tem interesse de intervir. Além disso, ele não deve interferir nas livres negociações de mercado, ocupando um segundo plano no desenvolvimento das nações. Os liberais defendem, ainda, que o Governo Federal não deve concentrar todo o poder para si, deve distribuí-lo, descentralizá-lo, tanto para que exista maior controle sobre este poder, quanto para preservar a liberdade e a diversidade das ações humanas em cada localidade (FRIEDMAN, 1985). Consideram que é o mercado o responsável por impulsionar o desenvolvimento, e não o Estado.

Este pensamento liberal, a exclusividade do mercado, entretanto, não pôde evitar o desenvolvimento de crises econômicas, sendo neste contexto que o Estado é chamado a intervir. Se antes o Estado permanecia em segundo plano diante da defesa da liberdade dos indivíduos, agora a sobrevivência deste direito dependia de um posicionamento mais ativo do Estado. As funções deste são, então, ampliadas, afinal, o desenvolvimento econômico depende, também, de decisões políticas e não só do mercado. Keynes dirá que o Estado deve assumir um caráter intervencionista como forma de corrigir as imperfeições do mercado, bem como tirar o capitalismo da crise (FONSECA, 2010). Estas intervenções deveriam se dar por meio da elevação do gasto público-estatal, emissão de maior quantidade de dinheiro, aumento de impostos, diminuição da taxa de juros, estímulo à elevação do consumo, com o consequente aumento do número de empregos (DURIGUETTO; MONTANO, 2010). Keynes não se contrapõe ao capitalismo, pelo contrário, apenas considera que o liberalismo é um sistema primitivo, que inclusive põe em risco o desenvolvimento da economia, pelos altos níveis de concentração de renda e desigualdade que produz (FONSECA, 2010). Levando isso em consideração, em épocas de crise não se deve economizar, é preciso investir, manter a renda circulando, para que o mercado se mantenha aquecido até que haja a retomada do interesse dos investidores. O Estado não deve ocupar o lugar do investidor, e sim dar suporte para a superação da crise, o que requer do mesmo uma atuação positiva.

Embora se tenha anteriormente exaltado a liberdade do homem a fim de desprovê-lo de qualquer amarra feudal, vale reconhecer que isto levou ao desamparo de muitos. As instituições tradicionais que outrora serviam de referência/proteção para os indivíduos, tais como a família ou mesmo a subordinação ao senhor feudal, não são mais passíveis de garantir a proteção dos seus. A família tem seu papel de proteção subvertido, uma vez que a vida dos indivíduos não está mais circunscrita a esta instituição. O Estado, por sua vez, teve suas funções reduzidas ao mínimo, manteve-se apenas naquilo que era necessário para não inviabilizar a vida em sociedade. Chega-se, então, ao final do século XIX e início do século XX em uma sociedade muito mais complexa, uma sociedade que surge como consequência das escolhas que se fizeram. Para tentar dar conta destes novos impasses, e considerando a crise econômica mundial, compreende-se que o Estado não pode mais se abster de uma atuação positiva (MELO, 2007). É quando se conquistam, então, os direitos econômicos, sociais e culturais, ditos direitos de igualdade (MELO, 2007).

Eis que o Estado ganha uma nova função, passa a ser o responsável pela proteção destes novos direitos, que anteriormente estavam a cargo apenas dos indivíduos. É o Estado, portanto, que deve encarregar-se desse papel, assumindo a roupagem do Estado de Bem-Estar-Social. O Estado de Bem-Estar-Social ou Welfare State é comumente conhecido pelas novas funções protetivas que assume, entretanto, Esping-Andersen (1991) chama a atenção para os diferentes tipos de welfare state que se desenvolveram, conforme a capacidade de mobilização de poder da classe trabalhadora. Para isto, é preciso “considerar de que forma as atividades estatais se entrelaçam com o papel do mercado e da família em termos de provisão social” (ESPING-ANDERSEN, 1991, p. 10), ou seja, o quanto o Estado toma para si a responsabilidade por assegurar direitos, e o quanto os delega para a família e o mercado. Quanto ao Brasil, o estabelecimento do Welfare Stare é controvérso, uma vez que o país não universalizou os benefícios, corporativizou, ou seja, apenas a classe trabalhadora é que poderia ter acesso, por meio de sua contribuição, aos direitos que deveriam ser de todos (GOMES, 2006). Vale lembrar que estes direitos são reconhecidos legalmente no Brasil, pela Constituição Federal de 1934 (LAFER, 1988).

Apesar do conjunto de direitos humanos ter aumentado a diversidade de direitos a ser garantida, os acontecimentos que se prosseguiram na história mundial trouxeram a necessidade de estabelecer uma proteção aos direitos humanos que não estivesse circunscrita a um determinado país, mas que fosse compartilhada com o restante do mundo. A idéia era tornar os indivíduos sujeitos de direitos na esfera internacional, situá-los acima do Estado. Esta noção acerca dos direitos humanos, vale ressaltar, teve suas motivações nas consequências trazidas aos sujeitos em decorrência das duas Grandes Guerras.

Lafer (1988) aponta que após a Primeira Guerra Mundial tornou-se comum nos países europeus, em decorrência de motivos políticos, a suspensão de nacionalidades, gerando um grande número de indivíduos apátridas. Além disso, ressalta que esta desnacionalização não ocorreu por algo que estes indivíduos poderiam ter feito contra a nação, mas simplesmente por aquilo que eram, “porque nasceram e eram membros de uma classe, de uma raça ou de um grupo nacional” (LAFER, 1988, p. 144). Desprovidos de uma pátria, da tutela do próprio país para lhes garantir os direitos humanos, tais indivíduos não possuíam meios jurídicos aos quais recorrer, uma vez que a garantia dos mesmos restringia-se à soberania dos Estados (LAFER, 1988).

 “A desnacionalização tornou-se uma poderosa arma da política totalitária, e a incapacidade constitucional dos Estados-nações europeus de proteger os direitos humanos dos que haviam perdido os seus direitos nacionais permitiu aos governos opressores impor a sua escala de valores até mesmo sobre os países oponentes. Aqueles a quem haviam escolhido como refugo da terra – judeus, trotskistas etc. – eram realmente recebidos como o refugo da terra em toda parte” (ARENDT, 1989, p. 302).

É neste sentido que Hannah Arendt (1989) justifica o “idealismo fútil” ou “leviana hipocrisia” que os direitos humanos assumem para aqueles que estavam sendo perseguidos, oprimidos e vitimados, porque se direitos humanos diziam respeito a seres humanos, naquela ocasião estes homens foram reduzidos a condição menor. Tão menor, que nem no Direito encontravam proteções jurídicas para defendê-los do que ainda estava por vir. Levando isso em consideração, Hannah Arendt considera indispensável o princípio da cidadania para a realização dos direitos humanos, entendendo por cidadania, o direito do homem a ter direitos (LAFER, 1988). O que advém desta noção, é o caráter universal que os direitos humanos devem assumir. Isto porque, Hannah Arendt considera os direitos humanos como algo que é construído, não natural, como queriam os jusnaturalistas, e justamente por ser algo construído, precisa ser consolidado na esfera internacional, sob comum acordo dos países, a fim de evitar uma nova criação de homens para cuja existência não haja uma proteção legal (LAFER, 1988).

Considerando as atrocidades que se processaram contra a dignidade da pessoa humana neste período, a sociedade internacional passou a considerar indispensável a criação de um novo modelo de Direito Internacional Público, como forma de proteger a pessoa humana de situações em que pudesse estar a mercê dos arbítrios de um governo, tal qual nos regimes totalitários que haviam, recentemente, precedido esta decisão. Se a Segunda Guerra havia  significado a ruptura com os direitos humanos, o pós-guerra deveria tratar de reconstruí-los (GOMES; PIOVESAN, 2000). É nesse cenário que se tem, então, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada em 1948, trazendo a noção contemporânea de direitos humanos, “caracterizada pela universalidade e pela indivisibilidade desses direitos” (GOMES; PIOVESAN, 2000, p. 18).

Com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, a fundamentação dos direitos deixa de ser um problema, uma vez que sua validade é consolidada através de consenso geral (BOBBIO, 2004). Com esta, os direitos do homem passam a ter caráter universal, ou seja, não se restringem à circunscrição de um país, “sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a dignidade e titularidade de direitos” (GOMES; PIOVESAN, 2000, p. 18). Além disso, estes direitos são indivisíveis, uma vez que a proteção dos direitos civis e políticos é requisito para o cumprimento dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa (GOMES; PIOVESAN, 2000). Assim, “quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos compõem assim uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada” (GOMES; PIOVESAN, 2000, p. 18). Tem-se, portanto, uma visão integral acerca dos direitos humanos.

A proteção dos direitos humanos deixa, assim, de estar restrita ao domínio do Estado e passa a ser interesse internacional. Esta concepção traz duas consequências importantes, a saber, no que se refere à soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativização, uma vez que o Estado, sendo signatário de tratados internacionais de direitos humanos, passa a admitir o monitoramento externo em relação à violação de direitos humanos; e, ainda, a solidificação da idéia de que os indivíduos são sujeitos de direitos na esfera internacional (GOMES; PIOVESAN, 2000).

Além dos direitos de liberdade e igualdade, tem-se ainda uma nova dimensão de direitos, conhecida por direitos de solidariedade ou fraternidade, que têm como “titular não o indivíduo na sua singularidade, mas sim grupos humanos como a família, o povo, a nação, coletividades regionais ou étnicas e a própria humanidade” (LAFER, 1988, p. 131). Incluem-se neste rol o direito à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, direito à paz, ao meio ambiente e ao usufruto de bens tidos por “patrimônio comum da humanidade”, tais como os fundos oceânicos (LAFER, 1988, p. 131). São direitos que nascem com a finalidade de garantir uma convivência mais harnomiosa entre os Estados, evitar novas guerras, bem como preservar a autonomia econômica dos países (LAFER, 1988), sem que isto traga danos aos direitos individuais, mas que evitem, por exemplo, processos de exploração de nações por outros países, o que acarretaria, inevitavelmente, a violação de direitos individuais, e direitos humanos como um todo.

O mundo atravessa, então, os acontecimentos históricos da primeira metade do século XX de forma implicada na não repetição destes fatos, e o faz através de garantias jurídicas internacionais em relação à proteção dos direitos humanos que, como dito acima, correspondem a uma unidade indivísivel e contemplam direitos nos mais variados contextos.  Esta diversidade embutida no conceito tem por finalidade última proteger o valor da pessoa humana, cujo interesse deve estar acima de qualquer outra coisa.  Contudo, é válido lembrar que após o término da Segunda Guerra Mundial, o mundo assiste ao nascimento de uma outra guerra. Uma guerra sem armas, é verdade, mas que propiciou e estimulou golpes militares nos países da América Latina, que por consequência trouxeram graves violações de direitos humanos; tão graves que seus efeitos são sentidos até hoje. Trata-se aqui das consequências nefastas promovidas pela Guerra Fria.

Por mais que se tenha, então, a consolidação de mecanismos internacionais para assegurar o respeito aos direitos humanos, não se pode esquecer das particularidades autoritárias que os países da América Latina, incluindo o Brasil, atravessaram na segunda metade do século XX. Este período trouxe consequências marcantes para o convívio social brasileiro, em especial no que se refere ao endurecimento do aparato repressor. Além disso, atrasou a inserção dos direitos humanos na Constituição Federal do país e, consequentemente, a sua garantia. O tópico a seguir trata, então, do quanto a ditadura brasileira foi responsável para que o país realizasse uma apropriação parcial das conquistas históricas que se traduzem na noção contemporânea de direitos humanos.

2. As particularidades históricas do Brasil e a inserção dos direitos humanos no sistema penitenciário brasileiro

Após a criação da Organização das Nações Unidas em 1945, bem como a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, os direitos humanos necessitavam de um estabelecimento legal, através de tratados internacionais para que pudessem ser juridicamente protegidos. Diante disso, em 1948 ainda, realizou-se em Bogotá, a 9° Conferência Internacional Americana, onde os Estados presentes assinaram a Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA), que passou a vigorar em 1951. A OEA é um organismo regional que tem por finalidade promover a paz e a justiça entre os Estados Americanos, além de atuar na promoção e consolidação da democracia nestes mesmos países (BICUDO, 2002), tendo em vista a relação de interdependência que se estabeleceu, oficialmente, entre democracia, desenvolvimento e direitos humanos pela Conferência de Viena em 1993 (BENEVIDES, 1994).

A fim de garantir validade jurídica à Carta da OEA, os Estados Americanos organizaram uma convenção (BICUDO, 2002), que foi a Convenção Americana de Direitos humanos, também conhecida por Pacto de San José da Costa Rica. Esta é a convenção de maior importância para o sistema interamericano, e por consequência ao Brasil. Foi assinada em 1969 e passou a vigorar em 1978 (GOMES; PIOVESAN, 2000). A Convenção instituiu dois órgãos responsáveis por acompanhar a implementação da mesma nos países signatários. Estes órgãos são a Comissão Interamericana e a Corte Interamericana de Direitos Humanos. O primeiro é um órgão consultivo e tem por função, também, promover a conscientização dos Estados acerca da plena realização dos direitos humanos, bem como fazer recomendações aos países (GOMES; PIOVESAN, 2000). O segundo, por sua vez, tem por função julgar casos de violação de direitos humanos nos países sob sua jurisdição (GOMES; PIOVESAN, 2000).

A composição da Convenção Americana trata tanto dos direitos de liberdade negativa, ou seja, daqueles direitos que, para serem garantidos, requerem a não intervenção do Estado, quanto os de liberdade positiva, que necessitam de uma intervenção do mesmo para que sejam garantidos (GOMES; PIOVESAN, 2000). Vale ressaltar, pela relevância que possui para o sistema penitenciário, o artigo 25 do presente tratado, que trata do princípio da legalidade nos casos que se referem à privação de liberdade, com rapidez no julgamento e o direito do preso a receber um tratamento humanizado durante o período em que estiver privado de sua liberdade (OEA, 1969).

Apesar da existência deste tratado internacional e de todo movimento em prol dos direitos humanos que ocorria mundialmente, a sua inserção no ordenamento jurídico brasileiro levou mais tempo do que os presos políticos gostariam de esperar. A questão não era burocrática, como comumente se atribui à morosidade das questões de Estado. Ela era proposital, conscientemente escolhida para ser desta forma. Escolhida, entretanto, por uma camada da população que detinha para si todo o poder político sobre a legislação brasileira. Embora fosse este o temor daqueles que haviam pensado o Estado Liberal, o golpe militar foi decisivo para a consolidação do capitalismo como sistema econômico vigente na América Latina. Vale lembrar que um dos grandes propósitos do liberalismo sempre foi alavancar a economia capitalista.

Enquanto o bolo crescia, ou melhor, a economia – às custas do arrocho salarial do trabalhador - , os sofisticados e científicos métodos de tortura, ensinados na Escola Superior de Guerra, eram postos em prática nos porões da ditadura. Estas práticas faziam parte do conjunto do Regime, que assim se mantinham a fim de dar hegemonia ao mesmo. Criou-se a noção de que o país enfrentava uma guerra interna, cujo inimigo se concentrava nas oposições políticas ao regime. Qualquer levante “subversivo” era duramente combatido, “o que fortalecia uma propaganda permanente e bem elaborada do Estado forte, que massacrava no nascedouro todas as modalidades de lutas populares, fossem de reivindicação salarial ou de denúncia de violação dos direitos humanos” (COIMBRA, 2000, p. 08). Diante de tudo o que arbitrariamente ocorria no país neste período, o mesmo não aderiu aos tratados internacionais de direitos humanos que se realizavam na época, o que ocorreu apenas com o processo de redemocratização do país na década de 1980 (MAIA, 2002). A assinatura da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) neste período de ditadura se deu “apenas como uma demonstração de respeito de fachada aos direitos humanos e uma tentativa de demonstrar para o público externo a obediência ao primado da lei” (CHOUKR, 2002, p. 112). Um grande contrasenso, tendo em vista que é neste contexto que os militarem instituem o AI5, fechando o Congresso e intensificando a violência por parte do Estado.

Entretanto, apesar do Brasil não ter ratificado nenhum tratado de direitos humanos nesta época, já se tinha estabelecido mundialmente a noção de que os homens são sujeitos de direitos na esfera internacional, ou seja, estão acima do Estado. E foi isto que permitiu que denúncias do que aqui ocorria fossem feitas pela Anistia Internacional à Comissão Interamericana de Direitos Humanos (MAIA, 2002). Além disso, a resistência também se processava à nível nacional, através de tentativas de visibilização e conscientização da sociedade brasileira acerca do que estava ocorrendo no país.

 “Os abusos e violações aos direitos humanos não ocorreram sem resistência e sem denúncias. No cenário nacional a Igreja Católica, a OAB, a ABI e alguns outros segmentos mais progressistas da sociedade civil exerciam pressão sobre os militares e sobre a opinião pública. Um documento marcante do período é o produzido pela Arquidiocese de São Paulo, dom Paulo Evaristo Arns à frente: Brasil Nunca Mais” (MAIA, 2002, p. 86).

Destas denúncias que foram feitas à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, o primeiro caso de “condenação” do Brasil por atos de tortura, foi o caso do sindicalista Olavo Hansen, no início dos anos 1970 (MAIA, 2002). Como intervenção, a Comissão requisitou do Estado brasileiro informações acerca do ocorrido e solicitou permissão para visitar o país, o que não foi possível, porque o pedido foi negado, sob a alegação de que Olavo Hansen havia se suicidado (MAIA, 2002), pondo um ponto final em qualquer investigação posterior. Enquanto reinou a ditadura no Brasil, reinou também o silenciamento e as vistas grossas em relação à violação de direitos humanos.

Os torturadores nunca foram punidos pelo que fizeram, e além disso foram isentados, sob os auspícios da lei, de qualquer incriminação através da lei da Anistia (Lei n° 6.683/79), que retirou da agenda política o julgamento dos torturadores (CUNHA, 2010). Não é uma coincidência o fato desta lei entrar em vigor num período muito próximo à queda do regime. Não tendo mais como maquear a crise econômica, decorrente da crise do petróleo (GASPARI, 2002), nem como abafar as insatisfações populares com o Regime Militar, os militares iniciaram um lento, gradual e progressivo processo de abertura política, que culminou na tão esperada redemocratização do país.

“No caso latino-americano, o processo de democratização na região, deflagrado na década de 80, é que propiciou incorporação de importantes instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos pelos Estados latino-americanos. A título de exemplo, note-se que a Convenção Americana de Direitos Humanos, também denominada Pacto de San José da Costa Rica, adotada em 1969, foi ratificada pela Argentina em 1984, pelo Uruguai em 1985, pelo Paraguai em 1989 e pelo Brasil em 1992. Já o reconhecimento da jurisdição da Corte Interamericana de Direitos Humanos, por exemplo, deu-se na Argentina em 1984, no Uruguai em 1985, no Paraguai em 1993 e no Brasil em 1998. Hoje pode-se constatar que os países latino-americanos subscreveram os principais tratados de direitos humanos adotados pela ONU e pela OEA” (PIOVESAN, 2002, p. 39).

Percebe-se do exposto acima que o Brasil foi o país que mais tardiamente reconheceu a validade jurídica dos tratados internacionais de direitos humanos. Além disso, a inserção de debates acerca dos direitos humanos no início dos anos 1980 foi acompanhado de grandes hostilidades por parte da população, que identificava a noção de direitos humanos como defesa de bandidos, em detrimento dos direitos das vítimas (PINHEIRO; NETO, 1998). Isto porque neste período houve um aumento nos índices de criminalidade e insegurança da população. À par disso, enquanto antes se tratava de presos políticos, em geral estudantes inocentes, presos por suas idéias, agora a população de presos comuns era composta por criminosos, que entendia-se, teria motivos para estar lá (CALDEIRA, 1991 apud GONZÁLEZ, 2010). Soma-se a isto a atenção especial que os meios de comunicação de massa passaram a reservar para os acontecimentos que envolviam violência (COIMBRA; BARROS; PASSOS; s.d.), aumentando ainda mais a sensação de insegurança da população e o uso de estratégias particulares (auto-armamento) no combate à criminalidade.

Não é de se estranhar, portanto, que a Lei de Execução Penal (Lei n° 7210/84) instituída em 1984, não seja até hoje realizada plenamente. A Lei de Execução Penal (LEP) é um dos documentos que contempla a proteção internacional de direitos humanos das pessoas encarceradas. Ela incorporou as Regras Mínimas para o Tratamento de Reclusos a partir da Convenção da ONU, ocorrida em 1955, em Genebra, da qual o Brasil é signatário. A (LEP) traz o princípio da legalidade na execução da pena, o que quer dizer que todos os direitos do condenado não atingidos pela sanção penal deverão ser resguardados (MIRABETE, 2004). Além disso, a LEP “adotou os postulados da Nova Defesa Social, aliando a esta a prevenção criminal e a humanização da execução da pena (…)” (MIRABETE, 2004, p. 29), ou seja, a finalidade da instituição desta lei está na tentativa de se promover uma penalização humanizada, que não ultrapasse a sentença da pena, conservando a dignidade da pessoa do condenado.

O processo de abertura política permitiu que os legisladores fossem influenciados pelos tratados de direitos humanos, o que possibilitou a instituição da LEP e a incorporação dos direitos humanos na Constituição Federal de 1988. Vale lembrar que o respeito à dignidade da pessoa humana é princípio fundamental da Constituição Federal, que contempla em seu artigo 5° o respeito à integridade física e moral dos presos (BRASIL, 1988). Em 1994 o Brasil aprovou a Resolução n°14 que fixa as regras mínimas para o tratamento do preso no Brasil e em 1995 a Resolução n°01 que trata da aplicação das regras nos estados brasileiros. O conteúdo destas versa sobre a conservação da dignidade da pessoa do condenado quando privado de sua liberdade.

Apesar do estabelecimento destas proteções legais aos direitos humanos das pessoas privadas de liberdade, Choukr (2002) chama a atenção para a não observância destes incisos na execução de políticas públicas no que se refere à execução da pena, bem como a pouca influência que os direitos humanos consagrados na Convenção Americana tem exercido sobre a “estrutura cultural do processo penal” (CHOUKR, 2002, p. 126). Não é à toa que os três Planos Nacionais de Direitos Humanos, realizados até hoje, conservam medidas de curto, médio e longo prazo na tentativa de dirimir a violação dos direitos humanos das pessoas que estão privadas de liberdade, porque, em verdade, estas violações ainda ocorrem. Mas demonstra, sobretudo, a visibilidade que as pessoas que estão nesta condição tem ganhado na agenda política do país, que embora conserve resquícios dos tempos de ditadura, também tem, cada vez mais, considerado a Democracia como algo que está além de um mero conceito.

Conclusão

Atravessar as barreiras históricas deixadas pela ditadura, ainda sob forte vigência na cultura brasileira, parece ser o grande desafio à garantia dos direitos humanos na seara penal. É fato que os direitos humanos adentraram nas legislações do sistema penitenciário brasileiro, uma vez que o país levou em consideração todo o movimento histórico pela valorização da pessoa humana. Garantir que sejam protegidos, entretanto, não depende apenas da queda de um regime autoritário, como bem pontua Touraine (1996, p. 252), quando diz que a “ausência de regime autoritário não é a democracia”. Garantir que sejam protegidos requer, primeiramente, um olhar contextualizado com a realidade do país. Uma realidade marcada por desigualdades dos mais diversos níveis, e que não se pode dar ao “luxo” de adotar uma política estritamente liberal, pois neste contexto, uma atitude desta “só poderá produzir efeitos contrários à democracia” (TOURAINE, 1996, 249).

Se a Democracia é coerente com um Estado Liberal à medida que combate a institucionalização de um poder absoluto (TOURAINE, 1996), é preciso que isto se concretize tanto na esfera política, quanto nas relações de mercado, isto é, que os princípios de um Estado Democrático de Direito estejam presentes não apenas na proteção jurídica dos interesses econômicos de uma minoria, mas que se efetivem, principalmente, na defesa da igualdade entre os homens, e na garantia dos direitos que não podem ser individualmente tutelados. Embora este também seja o discurso legal, é válido lembrar que alguns posicionamentos políticos nem sempre levaram isso em consideração. Como exemplo notório deste argumento tem-se o Consenso de Washington, estabelecido em 1989, que surge como forma de validar o neoliberalismo. Instituiu, ainda mais, a diminuição do tamanho do Estado, deixando a população à mercê das relações de mercado, que via de regra não apresentam comprometimento algum com qualquer tipo de proteção aos direitos humanos. Não se fere aqui apenas os direitos de igualdade, mas de liberdade também, à medida que desassiste a maior parte da população, que neste contexto não tem condições de ser livre, porque para isso depende de uma intervenção positiva do Estado. Não é diminuindo o Estado Social e aumentando o Estado Penal que se promovem direitos humanos, pelo contrário, esta é a fórmula para a sua violação.

Por fim, vale a pena ressaltar a noção trazida por Touraine (1996) quando trata da continuidade do passado com o futuro como princípio central da cultura democrática. Para este autor, a conservação do passado, enquanto memória, é condição necessária para que um país possa construir um futuro particular ao redor de princípios de igualdade e liberdade. Considera que as rupturas entre passado e presente conservam em si posturas autoritárias, que desconsideram todo o caminho histórico percorrido por uma nação, suas contradições e superações. Um país precisa rememorar o que foi, para saber aquilo que não quer repetir, bem como saber quais valores perseguir. Que as histórias aqui rememoradas nunca se percam da consciência dos homens e que a valorização da pessoa humana perpasse, substancialmente, a continuidade histórica das nações.

Informações Sobre o Autor

Glaucia Mayara Niedermeyer Orth

Psicóloga e Mestranda em Ciências Sociais Aplicadas pela Universidade Estadual de Ponta Grossa – PR