RESUMEN:
En el artículo exploro tres de las teorías constitucionales más importantes de la actualidad. Considero imprescindible, para los juristas y estudiantes de derecho, profundizar en el estudio de la literatura que describe y explica el fenómeno del constitucionalismo moderno. El análisis de estas teorías es el método más adecuado para entender el reciente proceso constituyente. Cuestiones de límites a la autoridad y los principios morales que legitiman el sistema democrático, así como todo lo concerniente al objeto de la filosofía del derecho debe ser comprendido, con la finalidad de promover e impulsar la consolidación de una verdadera Democracia Constitucional ecuatoriana.
Contenido del límite a las decisiones mayoritarias
La República del Ecuador está inaugurando nueva Constitución. El rompimiento con el orden constitucional del año 1998 es un hecho consumado. Para ello, los agentes constituyentes debieron recorrer un intenso proceso de reforma política que, históricamente, se ha repetido con frecuencia, en otros contextos y con otros actores; no en vano, la actual, es la vigésima constitución. El discurso oficialista sostiene que, a diferencia de otros procesos constituyentes, el de ahora, es un cambio de paradigma: una revolución que deja el mundo de las ideas (correctas, justas y perfectas) para materializarse en un texto de 444 artículos con pretensión de una “larga” perdurabilidad -desconocida desde el inicio de nuestra práctica constitucional-, y cuya operatividad depende de su respectivo proceso de transición política, que lo que menos nos ha proporcionado es una transición con un orden sistemático.
Para entender todo lo que este fenómeno supone, o las manifiestas consecuencias del cambio de la fuente de validez de nuestro ordenamiento jurídico, se hace imprescindible, a mi modo de ver, explorar, estudiar o repasar, aun las cuestiones más básicas concernientes a la teoría política en general, y en especial a la teoría constitucional. Debemos tener las respuestas a estas, al parecer, simples preguntas: ¿qué es una constitución?, ¿qué es una democracia?, ¿qué es una democracia constitucional?
En el presente artículo analizaré algunos aspectos del contenido normativo de una constitución escrita. Procederé a enunciar las ideas principales de las teorías constitucionales que guardan mayor conformidad con los siguientes criterios de evaluación: capacidad de descripción y explicación, consistencia lógica y fructificación; me refiero a las teorías monista, dualista y de derechos fundamentales. Trataré de mostrar, mediante la argumentación racional, propia del discurso moral de la modernidad, que el contenido de una constitución, para un Estado democrático, necesita ser robusta en cuanto a derechos individuales exigibles, de aplicación directa e inmediata, debiendo garantizar –específicamente-, y para el buen desempeño del sistema de toma de decisiones mayoritarias, los denominados derechos sociales, consagrados en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas, que fue suscrito y ratificado por el Estado ecuatoriano.
Resalto que no alcanza su mera consagración formal, esto es, su positivización en el texto constitucional; hace falta algo más, sin dudas. El método de interpretación socio-jurídico lo corrobora. Según mi criterio, la teoría constitucional fundamentalista es la que satisface, con mayor exhaustividad, las condiciones para la implementación de una democracia en su sentido normativo, es decir, la democracia como debe ser. La democracia normativa, como muestra la abrumadora evidencia empírica, difiere muchísimo de todos nuestros sistemas políticos ensayados desde aquella época pretérita, allá por el tercer decenio del siglo XIX.
A continuación, como paso previo y de forma breve, trataré el complejo tema de la naturaleza y validez de la norma constitucional. Durante el desarrollo de este artículo, iré mencionando ciertos hechos del proceso constituyente desarrollado en el Ecuador, además de las incongruencias e incompatibilidades de algunas decisiones políticas pasadas que vulneraron la normativa constitucional del 98, lo cual me permitirá analizar los principios generales de las teorías constitucionales con el caso concreto, contrastar la idea con el hecho empírico.
Naturaleza de la norma constitucional
La teoría positivista del derecho señala que una constitución es la norma suprema del sistema jurídico. Según sostiene el mayor exponente del positivismo jurídico, Hans Kelsen, las normas jurídicas están ordenadas de forma jerárquica, como si el sistema jurídico fuera una pirámide, siendo la constitución la norma jurídica que se encuentra en el vértice, en la cima, y, lo más importante, el resto de normas jurídicas vigentes encuentran su validez en ella. El jurista, o científico del derecho, para acercarse a su objeto de estudio debe utilizar el método de interpretación sistemático. Para constatar la validez de una norma jurídica, de acuerdo con otro de los más grandes filósofos del derecho del siglo XX, Herbert Hart, se utiliza una regla de carácter secundario, la regla de reconocimiento. La Constitución Nacional del Ecuador actualmente vigente, en adelante (CNE), establece en su artículo 424 la supremacía señalada.
De acuerdo a esta teoría, corroborada por el actual ordenamiento jurídico ecuatoriano, una norma jurídica es válida y, por lo tanto, su cumplimiento deberá ser exigido mediante acto de coerción estatal, lo que se conoce como regla de adjudicación, siempre y cuando haya sido expedida de acuerdo con el procedimiento establecido por la constitución, y si su contenido no se contrapone al de la norma fundamental; de lo contrario, la norma en cuestión, debe ser expulsada del sistema jurídico, artículo 436(CNE). La (CNE) en su artículo 429, siguiendo la tradición continental de control concentrado de constitucionalidad, dispone la creación de un organismo de control constitucional con esa función. La Corte Constitucional hará un control abstracto y sus resoluciones tendrán efecto erga omnes.
El caso paradigmático del control de constitucionalidad, la revisión judicial de las leyes, para ser más precisos, fue establecida mediante un fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica: “Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Nación, y, consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría está íntimamente ligada al tipo de Constitución escrita y debe, por ello, ser considerada por esta Corte como uno de los principios básicos de nuestra sociedad. Por ello esta circunstancia no debe perderse de vista en el tratamiento ulterior de la materia.”
Este argumento es conocido como la “lógica de Marchall”, En muchísimos casos, dentro un sistema jurídico, podemos encontrar normas vigentes cuyo contenido es contrario a la constitución o tienen un origen distinto al establecido, y no por ello la norma constitucional pierde eficacia, ni la norma jurídica controvertida deja de ser parte del ordenamiento jurídico. Kelsen trató de explicar este fenómeno sosteniendo que toda norma jurídica tiene implícita una cláusula tácita de convalidación, de manera que mientras no sea declarada inconstitucional, por el órgano competente para el efecto, tendrá validez en el sentido de fuerza normativa.
Volvamos al caso concreto, me remontaré a la época en que rigió en el Ecuador la Constitución del 98, en adelante (C98). Utilizaré el método de interpretación de la Escuela de la Exégesis. Bajo la técnica de la interpretación semántica, todas las leyes del presupuesto general del Ecuador, desde el año 1999 hasta el 2008, violaron el artículo 71 inciso primero(C98), ya que el porcentaje establecido en ellas, para la educación, fue inferior al 30%. Así mismo, por medio de un decreto presidencial se dolarizó la economía del país, mientras que el artículo 264 (C98) era sumamente claro y categórico. En cuento a las normas jurídicas válidas de acuerdo al procedimiento constitucional, el Tratado Internacional suscrito con Estados Unidos de Norteamérica, por el que el pueblo ecuatoriano cedió una parte de su territorio para la construcción de una base militar, nunca fue debatido por el entonces Congreso Nacional para su aprobación, en evidente violación al art. 161 (C98). Los casos de violación al sistema jurídico, mediante la expedición de normas de jerarquía inferior incompatibles, surgen como consecuencia de un deficitario control de constitucionalidad de las leyes.
Validez de la norma constitucional
Ahora bien, sabemos que la validez y vigencia de las normas jurídicas, siguiendo una línea de interpretación sistemática, se debe a la Constitución; no obstante, si somos analíticos, deberíamos preguntarnos acerca de la validez de la norma constitucional misma: qué hace que determinada constitución, en un lugar específico, tenga validez y vigencia. Entramos en la tan polémica cuestión de la norma fundamental, o básica, kelseniana, ¿cuál es la naturaleza de esta norma?, ¿será extrajurídica, esto es, moral?, ¿o simple y llanamente es una imposición política, reconocida en el derecho internacional público como el principio de efectividad? Algunos iusfilósofos sostienen que la norma básica, no es otra cosa que un presupuesto epistemológico, una hipótesis de trabajo para el científico del derecho, cuyo objeto de estudio es el derecho objetivo desde su aspecto externo, un derecho puro, desideologizado, neutro e impersonal.
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