Apontamentos acerca da adesão à Ata de Registro de Preços por órgãos da Administração Pública Federal.

SUMÁRIO:1. A obrigatoriedade de licitar. 2. O registro de preços. 3. A adesão à ata de registro de preços por órgãos não participantes da licitação. 4. Referências bibliográficas.

RESUMO: O presente trabalho [2] trata do instituto da adesão à ata de registro de preços por órgãos da Administração Pública Federal. Serão abordados temas como o fundamento da obrigatoriedade de licitar, o procedimento de registro de preços e de adesão à respectiva ata, sempre buscando a interação da previsão legal com a posição jurisprudencial do Tribunal de Constas da União. Será visto que a obrigatoriedade de promover os respectivos procedimentos licitatórios por parte da Administração Pública nos casos de obras, serviços, compras e alienações encontra fundamento constitucional no art. 37, XXI da Constituição Federal. Em âmbito infraconstitucional está regulamentada, principalmente, nas leis 8.213/91 e 10.520/2002. No entanto, além das exceções atualmente previstas (inexigibilidade e dispensa de licitação), nosso ordenamento jurídico passou a adotar mais uma forma legal de aquisição direta, sendo desnecessário o procedimento licitatório, trata-se da adesão à ata de registro de preços feita a partir da licitação realizada por outro órgão. Segundo esse procedimento, a ata de registro de preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

Palavras-chave: licitação, registro de preços, ata, órgão gerenciador.

ABSTRACT: The present work deals with the institute's accession to the Minutes of record prices for the Federal Public Administration bodies. Will discuss topics as the foundation of mandatory bid, the registration [2] procedure and price of joining the respective minutes, always looking for the interaction of the legal provision with the position Constas jurisprudence of the Court of the Union will be seen that the obligation to promote their bidding procedures by the Public Administration in the case of works, services, purchases and sales is constitutional basis in Art. 37, XXI of the Constitution. In the context infra is regulated mainly by the laws and 10.520/2002 8.213/91. However, besides the exceptions currently provided (and unenforceability without bidding), our legal system began to adopt a more legal form of direct acquisition, being unnecessary the bidding process, it is the membership of the minutes of record prices made from the bid made by another body. According to this procedure, the minutes record prices during its term, may be used by any agency or entity of the Administration who has not participated in the bidding contest, after consultation with the governing body, duly proven advantage.

Keywords: tender, record prices, record, agency manager.

I – A OBRIGATORIEDADE DE LICITAR

            A obrigatoriedade de licitar encontra fundamento inicial no art. 37, XXI da Constituição Federal que determina que ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta [2], nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

            Em sede infraconstitucional, a matéria está regulamentada pela Lei 8.666/93 que  estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Determina, ainda, que subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Ainda, tratando-se da obrigatoriedade de licitar, a lei 10.520/2002 institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, classificados pela lei como sendo aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.

II – O REGISTRO DE PREÇOS

            Segundo dispõe o art. 15, III da Lei 8.666/93 as compras, sempre que possível, deverão ser processadas através do sistema de registro de preços. Esse procedimento, no âmbito da Administração Pública Federal, está regulamentado pelo Decreto 3.931/2001 e deverá ser adotado, preferencialmente, quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações freqüentes; quando for mais conveniente a aquisição de bens com previsão de entregas parceladas ou contratação de serviços necessários à Administração para o desempenho de suas atribuições; quando for conveniente a aquisição de bens ou a contratação de serviços para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas de governo; e quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração.[1] [3]  A licitação para registro de preços será realizada na modalidade de concorrência ou de pregão, do tipo menor preço, nos termos das Leis n^os 8.666, de 21 de julho de 1993, e 10.520, de 17 de julho de 2002, e será precedida de ampla pesquisa de mercado. Porém, excepcionalmente, poderá ser adotado, na modalidade de concorrência, o tipo técnica e preço, a critério do órgão gerenciador e mediante despacho devidamente fundamentado da autoridade máxima do órgão ou entidade.

            Uma vez concluída a licitação, os preços deverão ser registrados em ata, que tem validade de até um ano, computadas as possíveis prorrogações, e é o documento vinculativo, obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação, onde se registram os preços, fornecedores, órgãos participantes e condições a serem praticadas, conforme as disposições contidas no instrumento convocatório e propostas apresentadas. No entanto, deve ser destacado que a prorrogação da ata de registro de preços, quando levada a efeito pela Administração com a concordância do licitante, não restabelece as quantidades inicialmente registradas, isso quer dizer que uma vez prorrogada a ata a Administração somente poderá contratar as quantidades remanescentes, sob pena de se dispensar indevidamente o competente procedimento licitatório. Aliás, essa tem sido a posição adotada pelo Tribunal de Contas da União em diversos dos seus julgados. Confira-se:

“[Representação. Licitação. Registro de Preços. Impossibilidade de prorrogação da ata de registro de preços fora do prazo de vigência não superior a um ano]

[ACÓRDÃO]
9.2. determinar à Secretaria de Estado da Educação Cultura e Desporto - SECD do Estado de Roraima que, quando da utilização de recursos federais:9.2.1. no procedimento de prorrogação das atas de registro de preço, quando da gestão de recursos públicos federais, atente para a deliberação contida no item 9.2 do Acórdão 991/2009 - TCU - Plenário, abstendo-se de restabelecer os quantitativos inicialmente fixados na licitação e limitando a prorrogação a período não superior a um ano;

[VOTO]
26.Devo salientar que esse segundo aditivo, que acabou por prorrogar a validade da ata de registro de preços por mais um ano, perfazendo o total de dois anos de prorrogação, carece de respaldo legal, ainda que tenha como motivação o fato de que o Pregão realizado no ano de 2008 não teve continuidade e que a atividade concernente à alimentação escolar não deve sofrer interrupção.

27.A questão das prorrogações das atas de registro de preço havia sido discutida e esclarecida pelo Tribunal pouco tempo antes da formalização da prorrogação da Ata 187/2007, que teve como contratada a empresa Megaclear Comércio e Serviços Ltda.

28.Em maio de 2009, quando estavam em andamento as providências que precederam a prorrogação da referida Ata, o Plenário deste Tribunal, mediante Acórdão 991/2009, em resposta à Consulta formulada pelo então Ministro de Estado da Saúde, Exmº Sr. José Agenor Álvares da Silva, decidiu:
"9.2. responder ao interessado que, no caso de eventual prorrogação da ata de registro de preços, dentro do prazo de vigência não superior a um ano, não se restabelecem os quantitativos inicialmente fixados na licitação, sob pena de se infringirem os princípios que regem o procedimento licitatório, indicados no art. 3º da Lei 8.666/93;"

29.Pelas diversas razões expendidas no Voto condutor do Acórdão 991/2009 - Plenário, não é admissível a prorrogação da Ata pelo segundo ano consecutivo. Neste caso, como vimos, a prorrogação da ata ultrapassou o período de um ano, em virtude do acordado no 2º termo aditivo. (AC-3273-22/10-2 [4]    Sessão: 29/06/10    Grupo: I    Classe: VI    Relator: Ministro AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI – Fiscalização)”

            Ressalte-se, outrossim, que a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, facultando-se a realização de licitação específica para a aquisição pretendida, sendo assegurado ao beneficiário do registro a preferência de fornecimento em igualdade de condições. 

            Além de poder sofrer as alterações comuns a todos os contratos administrativos, os preços registrados na ata poderão ser revistos em decorrência de eventual redução daqueles praticados no mercado, ou de fato que eleve o custo dos serviços ou bens registrados, cabendo ao órgão gerenciador da ata promover as necessárias negociações junto aos fornecedores. Nesse caso, quando o preço inicialmente registrado, por motivo superveniente, tornar-se superior ao preço praticado no mercado o órgão gerenciador deverá convocar o fornecedor visando a negociação para redução de preços e sua adequação ao praticado pelo mercado; frustrada a negociação, o fornecedor será liberado do compromisso assumido; deverá, ainda, convocar os demais fornecedores visando igual oportunidade de negociação. Em qualquer caso, conforme tem determinado o TCU, a revisão dos preços exige a apresentação de planilhas de composição do preço do produto, com todos os seus insumos, assim como dos critérios de apropriação dos custos indiretos, que comprovem o desequilíbrio da equação econômico-financeira da proposta.

III – A ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS POR ÓRGÃOS NÃO PARTICIPANTES DA LICITAÇÃO

            Como já exposto, tem fundamento constitucional a obrigatoriedade de licitar, por parte da Administração Pública, apenas excepcionalmente, nas hipóteses inscritas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, admite-se sua inexigibilidade, quando inviável a concorrência (art. 25), ou sua dispensa, nas hipóteses taxativamente previstas no art. 24 do citado diploma legal.

            Porém, recentemente, surgiu no nosso ordenamento jurídico outro caso em que a Administração pode optar por não efetuar a licitação para a aquisição de bens. Trata-se da adesão ao registro de preços realizado por outro órgão. Estabelece o decreto 3.931/2001:

Art. 8º  A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.

§ 1º  Os órgãos e entidades que não participaram do registro de preços, quando desejarem fazer uso da Ata de Registro de Preços, deverão manifestar seu interesse junto ao órgão gerenciador da Ata, para que este indique os possíveis fornecedores e respectivos preços a serem praticados, obedecida a ordem de classificação.

§ 2º  Caberá ao fornecedor beneficiário da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas.

§ 3o  As aquisições ou contratações adicionais a que se refere este artigo não poderão exceder, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços.(Incluído pelo Decreto nº 4.342, de 23.8.2002) 

            Em estudo sobre o tema, percebe-se certa resistência por parte dos estudiosos em se admitir o procedimento de adesão ao registro de preços efetuado por outro órgão; é que, segundo se entende, estar-se-ia frustrando os fins da licitação, principalmente, quanto ao princípio da isonomia. No entanto, em trabalho bastante detalhado, Laura Menezes Bins, da Faculdade de Direito da PUC/RS, fez minuncioso levantamento da posição tanto do Tribunal de Constas da União, quanto de diversos outros órgãos de controle de constas estaduais acerca da aceitação desse procedimento.  Consta do estudo que:

 “O Tribunal de Contas da União, cujas decisões, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas, conforme dispõe a súmula 222 do mesmo, “[...] pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, acerca da inovação trazida pelo Decreto n.º 3.931/01, em seu artigo 8º, a saber, a criação da figura do carona, recentemente se manifestou56. O Tribunal de Contas da União, ao analisar representação da 4ª Secex sobre possíveis irregularidades na ata de registro de preços do Pregão n.º 16/05, promovido pela Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde – CGRL/MS, para a contratação de empresa de prestação de serviços, apoio logístico e realização de eventos, entre elas: a existência de “jogo de planilha” e o fato de vários órgãos terem aderido à respectiva ata de registro de preços – mais precisamente sessenta e dois órgãos e entidades, o que pode ter transformado uma contratação de R$ 32.000.000,00 (trinta e dois milhões de reais) em contratações que totalizam R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais) –, em sessão realizada em 1º de agosto de 2007, por seus Ministros, acordou, quanto à última provável irregularidade citada, conforme Acórdão n.º 1.487/07 – Plenário, tendo como Relator o Ministro Valmir Campelo, em:

9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:

[…] 9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto n.º 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão; (grifo nosso)

Note-se que o Tribunal de Contas da União não proibiu formalmente a prática do carona. Optou por determinar a reavaliação das regras atualmente estabelecidas pelo Decreto n.º 3.931/01, objetivando limites à adesão a atas de registro de preços, atentando para o fato de que a adesão ilimitada57 não preserva princípios como o da competição, da igualdade de condições entre os interessados e da busca da maior vantagem ao Poder Público, entre outros, afora desvirtuar as finalidades da sistemática do registro de preços. Nesse sentido, Marçal Justen Filho (2008).

Em que pese esse fato, não se pode achar que tal prática seja uma escolha que se configure como válida e legítima para a Administração Pública, assevera o autor acimareferido (2008), vez que viola uma série de princípios vetoriais58, conforme entendimento do próprio Tribunal de Contas da União, no Acórdão em apreço.

4.1.3 Demais Cortes de Contas

Outras Cortes de Contas também têm se posicionado, das mais variadas formas, frente à matéria. A título exemplificativo, cita-se o entendimento do Tribunal de Contas do Distrito Federal e do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso, assim sintetizado por Paulo Sérgio de Monteiro Reis (2008, p. 6):

Os órgãos de controle externo do Estado do Mato Grosso e do Distrito Federal admitem, portanto, a adesão a Atas de Registro de Preços por outros órgãos/entidades que dela não participam, ainda que não pertençam à mesma esfera governamental, no caso específico do TCMT com as restrições [...].

O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, por sua vez, em sessão datada de 06 de agosto de 2007, decidiu:

6.2 Responder à Consulta nos seguintes termos:

6.2.1 O Sistema de Registro de Preços, previsto no art. 15 da Lei (federal) n.º 8.666/93, é uma ferramenta gerencial que permite ao Administrador Público adquirir de acordo com as necessidades do órgão ou da entidade licitante, mas os decretos e as resoluções regulamentadoras não podem dispor além da Lei das Licitações ou contrariar os princípios constitucionais;

6.2.2 Por se considerar que o sistema de “carona”, instituído no art. 8º do Decreto (federal) n.º 3.931/2001, fere o princípio da legalidade, não devem os jurisdicionados deste Tribunal utilizar as atas de registro de preços de órgãos ou entidades da esfera municipal, estadual ou federal para contratar com particulares, ou permitir a utilização de suas atas por outros órgãos ou entidades de qualquer esfera, excetuada a situação contemplada na Lei (federal) n.º 10.191/2001. (Decisão n.º 2.392/07. Relator Wilson Rogério Wan-Dall, grifo nosso)

Na mesma linha, os Tribunais de Contas dos Estados do Rio de Janeiro e de Minas Gerais, segundo Luiz Cláudio Santana (2007, p. 5):

Nesse particular, vale a referência à recente regulamentação do SRP a que procedeu o Egrégio Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro, por intermédio do Ato Normativo n.º 92/07, que se ateve aos termos da Lei [...]. Outro aspecto a ser ressaltado, nessa regulamentação, é a não previsão do carona, nem dar e nem pegar carona foi permitido.

Foi essa também a solução encontrada pelo E. Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Resolução n.º 01/2006, o que denota a preocupação das Cortes de Contas com o Sistema e, ao nosso ver, com a essa anômala figura do carona. Embora haja entendimentos diversos sobre o tema nas Cortes de Contas, como visto acima, o que também se verifica na doutrina administrativa, como já mencionado na seção 3.2.4 do presente estudo, acredita-se, na linha do posicionamento do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, que baseia sua decisão no princípio da legalidade, e do Tribunal de Contas da União, que faz alusão, afora outros princípios mencionados no acórdão, como impessoalidade e moralidade, aos da competitividade, da isonomia e da busca de maior vantagem à Administração Pública, entre outras decisões aludidas, que a figura do carona, pelos motivos que serão expostos na seção 4.2 do presente estudo, fere os princípios constitucionais e administrativos balizadores da atividade administrativa, além de não permitir sejam atingidos, por meio desse procedimento, os objetivos próprios da licitação.(Disponível em:http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_1/laura_bins.pdf [5]. Acesso em 20.jun.2012) 

            No entanto, independentemente da objeção dos especialistas o fato é que o procedimento de adesão à ata de registro de preços, ou carona, vem sendo largamente utilizado, notadamente, pela Administração Pública Federal.

            Ocorre que algumas exigências são feitas pelo Decreto para que a adesão seja possível. A primeira delas é que fique demonstrada no processo a manifesta  vantagem da adesão. Isso signfica que não se deve aderir à ata de registro de preços por simples questões de comodidade ou mesmo para se evitar a abertura de um novo procedimento licitatório. É necessário que essa adesão se mostre vantajosa tanto do ponto de vista econômico quanto em relação às demais condições da contratação.  Deve haver, por parte da autoridade administrativa, estudo afim de verificar se o preço cobrado está compatível com o preço de mercado, aliás, se os preços representam vantagem em relação aos preços de mercado, pois se estiverem iguais ou mairoes aos preços praticados, não haverá vantagem em se aderir ao registro de preços. Assim, deverá realizar nova licitação quando haverá possibilidade de se conseguir a contratação por condições mais vantajosas.

            Também, a adesão deverá ser expressamente autorizada pelo órgão gerenciador da ata e além disso, as quantidades contratadas pelo órgão aderente não poderão exceder a 100 % (cem por cento) das quantidades registratadas na ata.

            Registre que o Tribunal de Contas da União tem se manifestado contrariamente às adesões indiscriminadas, fato esse que gerou recomendação ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para que “ adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão” (AC-1487-32/07-P [6]    Sessão: 01/08/07    Grupo: I    Classe: VII   Relator: Ministro VALMIR CAMPELO – Fiscalização)

            Por fim, é vedada a adesão, por órgão federal, à ata de registro de preços gerenciada por órgãos da Administração Pública Estadual, Municipal ou do Distrito Federal, em razão da devida publicidade que deve ser dada ao certame licitatório no âmbito da Administração Pública Federal, em obediência ao inciso I do art. 21 da Lei 8.666/93, bem como de conformidade aos princípios básicos da legalidade, da publicidade e da igualdade. [2] [7]

IV – REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BINS, Laura Menezes. Adesão à ata de registro de preços. Uma análise crítica à luz da principiologia balizadora da atividade administrativa brasileira: legalidade, isonomia e economicidade. Disponível em: http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2010_1/laura_bins.pdf. Acesso em 20.jun.2012 [8]. 

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 18 ed. Lumen Juris. Rio de Janeiro: 2007.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25 ed. Malheiros. São Paulo: 2008.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. 4 ed. Atlas. São Paulo: 2007.

Notas:

[2] [11]Conforme TCU - AC-6511-41/09-1 [12]    Sessão: 17/11/09    Grupo: 0    Classe: 0    Relator: Ministro WALTON ALENCAR RODRIGUES – Fiscalização e Orientação Normativa nº 19 da Advocacia-Geral da União.