Sistemas e tipos de controle de constitucionalidade

Resumo: Apresenta-se perspectiva acerca dos sistemas e tipos de controle de constitucionalidade em relação aos aspectos mais  relevantes apresentados pela doutrina. Assevera a importância do estudo face à manutenção da supremacia constitucional como garantidora de um Estado Democrático de Direito organizado e justo. Traz panorama acerca do momento em que o controle de constitucionalidade pode ser efetivado, bem como os órgãos competentes para realizá-los. Traça o parâmetro de controle das leis e atos normativos, discutindo quais espécies normativas podem ser passíveis de controle. Explicita a participação dos três poderes estatais na manutenção da ordem constitucional. Fundamenta-se em pesquisa bibliográfica, usando o método dedutivo, tendo, como fontes, a legislação, a doutrina e a jurisprudência

Palavras-chave: Sistemas e tipos de controle; supremacia constitucional; órgãos competentes.

Sumário: INTRODUÇÃO. 1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SUPREMACIA CONSTITUCIONAL. 2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM RELAÇÃO AO PARÂMETRO. 3  CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO À NATUREZA DO ÓRGÃO RESPONSÁVEL. 3.1 CONTROLE POLÍTICO. 3.2 CONTROLE JURISDICIONAL. 3.3 CONTROLE MISTO OU HÍBRIDO. 4 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO MOMENTO DE EXERCÍCIO. 4.1 CONTROLE PREVENTIVO OU PRÉVIO. 4.1.1 CONTROLE PREVENTIVO REALIZADO PELO PODER LEGISLATIVO. 4.1.2 CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO REALIZADO PELO EXECUTIVO. 4.1.3 CONTROLE PRÉVIO OU PREVENTIVO REALIZADO PELO JUDICIÁRIO. 4.2   CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO. 4.2.1 CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO EXERCIDO PELO LEGISLATIVO. 4.2.2 CONTROLE POSTERIOR OU REPRESSIVO EXERCIDO PELO EXECUTIVO. 5 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO NÚMERO DE ÓRGÃOS COMPETENTES. 5.1 CONTROLE DIFUSO. 5.2 CONTROLE CONCENTRADO. 6 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO AO MODO DE MANIFESTAÇÃO. 7 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE QUANTO Á FINALIDADE. À GUISA DE CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal de um Estado Democrático de Direito representa um núcleo, do qual irradiam-se disposições de que o legis­lador e o aplicador do Direito não podem se esquivar, seja qual for a seara jurídica em que deseja se enveredar. Nela encontra-se a organização dos seus elementos essenciais, quais sejam: um sistema de normas jurídicas escritas ou de caráter costumeiro, que atrela-se à regulação do Estado, a forma do governo, o exercício e modo de aquisição do poder, além de se estabelecer os seus órgãos e os limites de sua atuação.

Ao ser concebida como ordem fundamental, material e aberta de  uma comunidade, a Carta Política do Estado externa-se com posição de supremacia, encontrando-se nela, além de normas, uma ordem de valores, que se expressa no conteúdo de direito que não pode ser desatendido pelas normas ditas infraconstitucionais. Representa ela, pois, a expressão do acordo de vontades políticas desenvolvida numa democracia, que viabiliza a concretização das pretensões sociais de determinado grupo, indo além daquilo que diz respeito aos seres humanos, abrangendo inúmeros fatores que influenciam na construção de um espaço digno, a exemplo do meio ambiente, espaço urbano, bem como preocupação com a manutenção de desenvolvimento para gerações futuras.

O controle de constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público representa meio de exercício da jurisdição constitucional. Quanto a este tema (controle de constitucionalidade), uma das criações mais impor­tantes e debatidas do Direito Constitucional e da Ciência Política do mundo moderno, cabe aqui algumas considerações  especificamente em relação aos sistemas e tipos de controle sedimentados pela doutrina e jurisprudência no âmbito do ordenamento jurídico brasileiro.

Dessa forma, far-se-á o exame da tipologia do controle de constitucionalidade em relação aos aspectos mais importantes elencados pelos cientistas do direito, delimitando seu alcance, finalidade, parâmetros, objetos, além de localizar os sistemas de controle de constitucionalidade no tempo em que é exercido, bem como quanto aos órgãos competentes para exercê-lo.

Trar-se-á posicionamentos recentes acerca do tema, sobretudo no que diz respeito ao modo como o Pretório Excelso, Guardião da Constituição, manifesta-se, buscando elaborar uma pesquisa, sem se esgotar o tema, já que é composto de inúmeras particularidades e desdobramentos outros, impossíveis de se exaurir  em um trabalho de conclusão de curso. Porém, apresentar-se-á os posicionamentos doutrinários e jurisprudências mais importantes, além de divergências que surgem com o estudo da temática.

Por fim, apresentar-se-ão as  conclusões sobre a matéria em apreço.

O estudo será fundamentado em pesquisa bibliográfica, usando o método dedutivo, tendo, como fontes de pesquisa, a legislação, a doutrina e a jurisprudência.

1 O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SUPREMACIA CONSTITUCIONAL

A base de sustentação do próprio Estado Democrático de Direito encontra-se na Supremacia da Constituição, uma vez que assegura o respeito à ordem jurídica, proporcionando, também a efetivação de valores sociais.

Para que determinada lei seja válida, ela necessita buscar seu fundamento em outra norma jurídica hierarquicamente superior. A Carta Política de um Estado, representa a força normativa máxima, devendo todas as normas infraconstitucionais se adequar aos parâmetros constitucionais, sob pena de restarem eivados pelo vicio da inconstitucionalidade, necessitando expurgação do ordenamento jurídico vigente.

Para a garantia dessa supremacia constitucional necessário se faz a existência de um sistema que seja capaz de repelir toda contradição e antinomia que possa agredir os preceitos fundamentais. É nesse contexto que insere-se  a crucial importância  do controle de constitucionalidade, representando verdadeira ferramenta de garantia da supremacia das normas inseridas numa Carta Magna.

Pela existência da supremacia constitucional, todas as normas jurídicas devem ser compatíveis com o texto constitucional, seja de ordem formal (competência para a edição de ato normativo e observância do processo legislativo previsto para a edição de norma jurídica) ou de ordem material (adequação do conteúdo da norma aos princípios e regras da constituição).

Ao mesmo tempo em que a Constituição é garantia, deve, também, ser garantida. Ao se controlar a Constituição, verifica-se a adequação de uma lei ou de um ato normativo com a Carta Fundamental. Nesse diapasão, traz-se entendimento do jurista Michel Temer (1998, p. 31), in verbis:

Controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição. Também significa a conferência de eficácia plena a todos os preceitos constitucionais em face da previsão do controle da inconstitucionalidade por omissão. Pressupõe, necessariamente, a supremacia da Constituição; a existência de escalonamento normativo, ocupando a Constituição o ponto mais alto do sistema normativo. (...) Por isso, tais atos são presumidamente constitucionais até que, por meio de fórmulas previstas constitucionalmente, se obtenha a declaração de inconstitucionalidade e a retirada de eficácia daquele ato ou a concessão de eficácia plena (no caso de inconstitucionalidade por omissão). A idéia de controle está ligada, também, à de rigidez constitucional.De fato, é nas Constituições rígidas que se verifica a superioridade da norma magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. O fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo - que necessariamente dela decorre - pode modificá-la.Da rigidez constitucional resulta a superioridade da lei constitucional, obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder constituído, um poder inferior, de competência limitada pela Constituição mesma.

O controle de constitucionalidade, além de assegurar a superioridade e força superior de cunho normativo da Constituição, atuando na manutenção das normas constitucionais, se apresenta como meio hábil e relevante para se conter excessos, desvios e abusos de poder.

Em igual sentido, Dalmo de Abreu Dallari (2000, p.232) pontifica que:

As normas constitucionais, em qualquer sistema regular, são as que têm o máximo de eficácia, não sendo admissível a existência, no mesmo Estado, de normas que com elas concorram em eficácia ou que lhes sejam superiores. Atuando como padrão jurídico fundamental, que se impõe ao Estado, aos governantes e aos governados, as normas constitucionais condicionam todo o sistema jurídico, daí resultando a exigência absoluta de que lhes sejam conformes todos os atos que pretendam produzir efeitos jurídicos dentro do sistema. A idéia de que a Constituição deve ser preservada é a maneira encontrada de se preservarem os mais básicos e fundamentais valores acolhidos pela sociedade, alcançados por esta e lançados num corpo jurídico, como resultado de um longo evoluir histórico.

Logo, a supremacia da Constituição é imprescindível para a manutenção da estabilidade social, bem como da imutabilidade relativa de seus preceitos. Dessa forma, o controle de constitucionalidade revela-se como garantia fundamental da supremacia da carta fundamental.  Sem essa virtude ou força condicionante da Constituição sobre todas as leis e atos normativos, não haveria controle de constitucionalidade.

Explicitando de que forma ocorre o controle de constitucionalidade na prática, leciona o constitucionalista Dirley da Cunha Junior (2009, p. 263):

Do ponto de vista prático, o controle de constitucionalidade ocorre assim: quando houver dúvida se uma norma entra em conflito com a constituição, o órgão ou os órgãos competentes para o controle de constitucionalidade, quando provocados, realizam uma operação de confronto entre as antagônicas, de modo que, constatada a inequívoca lesão a preceito constitucional, a norma violadora é declarada inconstitucional e tem retirada, em regra retroativamente, a sua eficácia, deixando de irradiar efeitos, quer para o prazo concreto ( no controle concreto), quer para todos ou “erga omnes” (no controle abstrato).

Visando firmar a soberania constitucional e expulsar do sistema leis e atos normativos que contrariem a Carta Política, surgem diversas sistemáticas de combate ao vício da inconstitucionalidade.  O tema norte do presente trabalho de conclusão de curso está relacionado à análise dos principais sistemas e tipos de controle de constitucionalidade, partindo-se de critérios que se podem adotar para o discernimento de diferentes modelos de controle de constitucionalidade.  A seguir, far-se-á a exposição dos referidos sistemas de controle, apresentando-os de acordo com critérios classificativos.

2 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE EM RELAÇÃO AO PARÂMETRO

Cumpre informar, inicialmente, que a doutrina e jurisprudência constitucional brasileira somente utilizavam as normas inseridas formalmente dentro de uma Constituição como parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade ou não de uma lei ou ato normativo.

Atualmente, o controle de constitucionalidade pode referir-se a: a) toda a Constituição formal, nela incluídos os princípios e regras implícitos; b) apenas alguns dispositivos da constituição; c) um bloco formado pela constituição formal e ainda os princípios superiores definidos como direito supralegal, tais como os princípios implícitos positivados ou não na constituição.

Ressalta-se que a regra geral tem sido a do parâmetro de toda a Constituição formal, como verifica no direito norte-americano. Porém, há de se destacar que esse critério não é unânime, conforme lição de Kildare Gonçalves Carvalho (2008, p. 368), in verbis:

Há, no entanto, Estados, como a Bélgica, que adotam o parâmetro limitado, em que somente as normas contrastantes com alguns poucos dispositivos da Constituição podem ser objeto de controle. E há países, como a Alemanha, que tomam como parâmetro não só a constituição, como também as normas derivadas de um direito superlegal reconhecido pelo Tribunal Constitucional, assumindo o parâmetro a natureza de bloco de constitucionalidade.  

Busca-se alhures firmar de forma clara, o conceito de bloco de constitucionalidade, qual seja, aquele que deverá servir de parâmetro/paradigma para que se possa realizar a confrontação e aferir a constitucionalidade  de determinado ato normativo. Seria a utilização como parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade ou não de uma lei ou ato normativo não apenas das normas inseridas no bojo de uma constituição, mas também de princípios supra constitucionais, bem como tratados e convenções internacionais que versem sobre direitos humanos.

No Brasil, há uma tendência ampliativa, mas ainda tímida da noção de bloco de constitucionalidade. Do ponto de vista jurídico, nosso país adotou a noção de supremacia formal, embasada no conceito de rigidez constitucional e na obediência aos princípios e preceitos decorrentes da Constituição. Sendo assim, prevalece no Brasil a idéia de restrição do parâmetro direto de controle de constitucionalidade, que poderia ser chamado de bloco de constitucionalidade em sentido estrito.

Com o advento da EC n. 45/2004, a doutrina esclarece que houve ampliação do bloco de constitucionalidade, na medida em que se passa a ter um novo parâmetro (Norma formal e materialmente constitucional). Sendo assim, não apenas as normas inseridas no bojo da própria constituição possuem a natureza de norma constitucional, mas também os princípios implícitos supra-constitucionais, bem como os tratados e convenções internacionais que versarem sobre direitos humanos e que forem ratificados pelo Brasil anteriormente a inserção do artigo 5º, § 3º na Constituição Federal do Brasil.

O bloco de constitucionalidade, portanto, expande as disposições dotadas de valor constitucional, ampliando, pois, os direitos e as liberdades públicas, abrindo espaço para o crescimento e fortalecimento dos direitos fundamentais do homem.

Não há dúvidas que o alargamento do parâmetro de controle constitucional (bloco de constitucionalidade ampliativa) de que são objeto as leis e atos normativos traz consigo uma tendência em uniformizar os paradigmas de controle de todos os países que adotam como doutrina o postulado da hierarquia entre normas constitucionais e ordinárias.

Em relação aos parâmetros de controle de constitucionalidade, vale frisar, de inicio, que o Preâmbulo da constituição federal não pode servir para se discutir constitucionalidade de leis ou atos normativos, pois possui natureza política, não jurídica, não sendo norma constitucional. Para Celso Ribeiro Bastos (1998, p.217), os preâmbulos têm a função de “facilitar o processo de absorção da Constituição pela comunidade. São palavras pelas quais o constituinte procura fincar a legitimidade do Texto. É um retrato da situação de um momento, o da promulgação da Constituição”. Quanto a ser o preâmbulo parte da Constituição, responde o constitucionalista pátrio, sob o ponto de vista normativo, que a resposta somente pode ser negativa, pois, os “dizeres dele constantes não são dotados de força coercitiva”. Nesse mesmo sentido, pronunciou-se a Corte Máxima Brasileira, na ADI 2076 / AC – ACRE, a seguir transcrita:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO. Julgamento: 15/08/2002 Órgão Julgador: Tribunal Pleno EMENTA: CONSTITUCIONAL. CONSTITUIÇÃO: PREÂMBULO. NORMAS CENTRAIS. Constituição do Acre. I. - Normas centrais da Constituição Federal: essas normas são de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro, mesmo porque, reproduzidas, ou não, incidirão sobre a ordem local. Reclamações 370-MT e 383-SP (RTJ 147/404). II. - Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa. III. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente”.

 Portanto, o preâmbulo e seus elementos não participam do bloco de constitucionalidade. No Brasil firmou-se entendimento de o preâmbulo não possuir força normativa.

 O Ato de Disposição Constitucionais Transitórias (ADCT) pode ser paradigma de controle. Os tratados internacionais de direitos humanos de que o Brasil seja signatário, que "são imediatamente aplicáveis", por força do estatuído nos arts. 5º e 17 da CRFB, têm estatura constitucional, integrando, pois, o bloco de constitucionalidade.

Em relação aos objetos passíveis de controle, tem-se que as emendas constitucionais podem ser passiveis de controle de constitucionalidade, embora introduzam no ordenamento jurídico normas de caráter constitucional. Elas devem obediência ao art. 60, I, II e III §§ 1º a 3º da Constituição Federal, como também das denominadas cláusulas pétreas.

 Por sua vez, as medidas provisórias, por apresentar força de lei, podem também ser objeto de controle.

É incabível controle de constitucionalidade contra leis e atos de efeitos concretos, já que são atos que consubstanciam medidas materialmente administrativas, sem generalidade e densidade normativa. Como exemplo de atos de efeitos concretos, pode-se citar uma lei que declara de utilidade pública ou interesse social, para desapropriação, um determinado imóvel.

O sistema constitucional brasileiro não admite que sejam objeto de declaração de inconstitucionalidade, normas constitucionais originárias. Essas normas são fruto do trabalho do poder constituinte originário e sempre serão constitucionais. Ressalta-se que, as leis complementares e as leis ordinárias submetem-se ao controle abstrato de constitucionalidade. Assevera-se que, estando em curso uma ação questionando a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo e sobrevindo a revogação, seja total ou parcial da lei ou do ato, ocorrerá a prejudicialidade da ação, em razão da perda do objeto. Nesse norte está o entendimento majoritário do C. STF, a seguir exposto:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – DERROGAÇÃO DO ART. 2º DA LEI Nº 9.783/99, RESULTANTE DA SUPERVENIENTE EDIÇÃO DA LEI Nº 9.988/2000 – EXTINÇÃO ANÔMALA, NESSE PONTO, DO PROCESSO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO – QUESTÃO DE ORDEM QUE SE RESOLVE NO SENTIDO DA PREJUDICIALIDADE PARCIAL DA AÇÃO DIRETA.- A superveniente revogação – total (abrogação) ou parcial (derrogação) – do ato estatal impugnado em sede de fiscalização normativa abstrata faz instaurar, ante a decorrente perda de objeto, situação de prejudicialidade, total ou parcial, da ação direta de inconstitucionalidade, independentemente da existência, ou não, de efeitos residuais concretos que possam ter sido gerados pela aplicação do diploma legislativo questionado.

As leis orçamentárias, cujos comandos normativos destinam receitas a uma certa finalidade, têm natureza de ato concreto, não se submetendo ao controle concentrado, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, in verbis:

CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COM EFEITO CONCRETO. LEI DE DIRETRIZES ORÇAMENTÁRIAS: Lei 10.266, de 2001. I. - Leis com efeitos concretos, assim atos administrativos em sentido material: não se admite o seu controle em abstrato, ou no controle concentrado de constitucionalidade. II. - Lei de diretrizes orçamentárias, que tem objeto determinado e destinatários certos, assim sem generalidade abstrata, é lei de efeitos concretos, que não está sujeita à fiscalização jurisdicional no controle concentrado. III. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida. (ADI-MC 2484 / DF - DISTRITO FEDERAL MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a):  Min. CARLOS VELLOSO Julgamento:  19/12/2001 -          Órgão Julgador:  Tribunal Pleno.

 De acordo com a ADI 594- DF, só podem ser objeto de controle perante o STF leis e atos normativos federais ou estaduais. Súmula de jurisprudência não possui o grau de normatividade qualificada, não podendo, portanto, ser questionada perante o STF através de controle concentrado. Nem mesmo as súmulas vinculantes, por não ser marcada pela generalidade e abstração podem servir de parâmetro de controle. Dirley da Cunha Júnior (2009, p.359), no que concerne ao cabimento do controle concentrado em face de súmula, citando a mesma ação direta de inconstitucionalidade 594, rel. min. Carlos Velloso (DJ 15/04/94), adota posição intermediária, admitindo-o com relação às súmulas vinculantes:

Consoante entendimento convencional, súmula é a consolidação da jurisprudência predominante de um Tribunal acerca de uma determinada matéria. Segundo o Supremo Tribunal Federal, ‘A súmula, porque não apresenta as características de ato normativo, não está sujeita a jurisdição constitucional concentrada’. Todavia, situação diversa ocorre com a chamada súmula vinculante, criada pela EC 45/04, que inseriu o art. 103-A na Constituição em vigor. Com efeito, em razão da vinculação e obrigatoriedade, ao lado da generalidade e abstração, entendemos que a súmula vinculante pode ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade através da ação direta de inconstitucionalidade, por equiparar-se a uma verdadeira lei em sentido material.

A jurisprudência do STF considera inadmissível a propositura da ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo já revogado. A Corte Máxima entende que a revogação superveniente da norma impugnada, independentemente da existência ou não de efeitos residuais e concretos, prejudica o andamento da ação Direta.

Por oportuno frisar que o Pretório Excelso entendeu não caracterizar situação de controle de constitucionalidade, a simples divergência  entre a ementa da lei e o seu conteúdo.

No âmbito estadual, as Constituições Estaduais têm natureza constitucional, por isso podem ser parâmetro de controle. A Constituição de 1988, ao prever o controle concentrado de constitucionalidade no âmbito dos Estados-membros, erigiu a própria Constituição Estadual à condição de parâmetro único e exclusivo de verificação da validade das leis ou atos normativos locais (art. 125, § 2º).  Já quanto as Leis Orgânicas Municipais não há essa possibilidade, visto não possuírem natureza constitucional, portanto, não se pode dizer que uma lei municipal é inconstitucional em face da lei orgânica.

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