1 Introdução
Os ramos de direito público e de direito privado do ordenamento jurídico brasileiro são comparáveis aos dois lados de uma moeda: enquanto compartilham algumas semelhanças mais ou menos perceptíveis, existe ao mesmo tempo para cada um características antagônicas, uma vez que do lado do direito privado impera o princípio da autonomia da vontade, e no lado de direito público existem princípios próprios que estão geralmente de alguma forma ligados ao interesse público, como legalidade, moralidade e probidade, supremacia do interesse público sobre o privado, e assim por diante.
Pois bem, observado isso, é visível que os atos da administração pública devem ser dotados de transparência, afinal se trata de poderes conferidos pelo povo, por se tratar de um estado democrático, e obviamente aqueles que atribuíram os poderes desejarão que sejam propriamente utilizados.
É aí que entra a licitação. Em poucas linhas, se é exigido pelos princípios de direito administrativo, ramo de direito público, que a administração pública seja impessoal, atinja os interesses públicos, e assim por diante, logo é necessário haja uma forma de assegurar que os gastos públicos estejam objetivando saciar os interesses da coletividade, e jamais favorecer a determinados indivíduos. Para isso, existe a licitação, que é um procedimento que irá selecionar, conforme as regras legais, quem irá contratar com a administração pública, de modo que esse alguém será aquele que trouxer a proposta mais vantajosa para a administração pública, já que este é o interesse popular: finanças públicas usadas de modo inteligente e sem observar quem é que receberá essa verba e prestará o serviço em contraprestação.
A licitação, por sua vez, possui seus princípios norteadores, como o princípio do julgamento objetivo, da vinculação ao instrumento convocatório, da igualdade entre os licitantes, e assim por diante. De igual forma, são fundados na idéia de assegurar o bom uso do poder público, regulando a licitação em conjunto com as leis pertinentes.
No entanto é impossível desprender esse desejo de todo o contexto que envolve as contratações da administração pública, afinal, o poder estatal é amplo, e a quantidade de contratações por certo afetam a economia do país, quiçá se estendendo no aspecto mundial, a partir da possibilidade de que enfraquecendo ou fortalecendo a economia interna a competitividade brasileira e seu sucesso no mercado mundial estão definitivamente “em jogo”, isso sem contar na diferença que isso causa também dentro do país a depender da forma que movimenta-se a economia. Resumindo, é um aspecto que não pode ser negligenciado.
Por essa razão, são introduzidas algumas regras especiais na licitação que, a princípio, parecem contradizer outras regras, princípios da licitação, do direito administrativo e talvez até da Constituição Federal. As mencionadas “regras específicas” são as que estão elencadas na lei complementar nº 123 de 2006, que, por sua vez, dá tratamento diferente para Empresas de Pequeno Porte e Microempresas no que concerne ao procedimento licitatório (entre outras normas, irrelevantes à este estudo), a idéia é auxiliar as bases do mercado. O objetivo deste trabalho é demonstrar se ditas regras estão consonantes com o ordenamento jurídico e quais são as especificidades do procedimento licitatório para estas empresas.
2 Princípio da Igualdade e a disciplina legal das ME’s e EPP’s.
Na licitação, o princípio da Igualdade é a garantia de que os participantes da licitação tenham tratamento e oportunidades semelhantes quando do procedimento, assim como os mesmo critérios sejam observados para o julgamento das propostas.
A ideia deste princípio é que à medida que os participantes do procedimento de licitação estejam igualmente possibilitados se estabelece uma competitividade muito mais acentuada. Dessa forma, a Administração Pública consegue obter as melhores propostas a partir dessa competitividade.
A importância de relevar esse princípio é justamente porque, pela lei complementar 123 de 2006, as microempresas e empresas de pequeno porte recebem algumas “vantagens” na licitação que, no primeiro plano, fere o princípio da igualdade, que é previsto constitucionalmente.
A posição doutrinária a respeito dessa situação é que há uma regra específica que irá se sobrepor a uma regra geral, ou seja, não é exatamente um desrespeito ao princípio, mas uma exceção.
Di Pietro elenca várias exceções ao princípio da igualdade na licitação, pelo que dispões os parágrafos do art. 3º da lei 8.666/93, que dará preferência a determinado licitante, podendo ter como critério o produto ou o serviço (ex. fabricado no país) ou a figura do licitante (ex. produzidos ou prestado no Brasil). Dentre as exceções listadas pela ilustre doutrinadora, estão os critérios da lei complementar nº 123.[1]
3 A questão da constitucionalidade e justiça do tratamento diferenciado, previsto na Constituição e na LCP 123/06.
É cediço que o princípio da legalidade estrita, que norteia a aplicação das leis, determina que o administrador só deve se imiscuir em atos que guardem correspondência com a lei. Mas nem sempre a literalidade demonstra o que realmente quis o legislador, pois podem haver conflitos entre as normas, casos em que, caberá a atuação do administrador, como executor das leis, com o escopo de resolvê-los. Mas nesse caso, que norma utilizar? A prevista no art. 37, XXI da Constituição Federal, que assegura igualdade entre os licitantes, ou o previsto no art. 170, IX e 179? Há, ainda, previsão da Lei Complementar 123/06, e nesse caso, poderia o artigo 37, XXI torná-la vazia?
É necessário, porém, ressaltar que o disposto no art. 37, XXI da Constituição Federal deve ser tido como regra. A aplicação da LCP 123/06 é lei especial que prevalece, nos acasos que regula, sobre a lei geral. O princípio geral do direito, consubstanciado na máxima suum cuique tribuere, permite tratar os desiguais de maneira desigual, e mesmo que houvesse, entre a norma em enfoque e a Constituição, conflito substancial, a resolução seria dada pela adoção do princípio máximo de justiça, onde, nas denominadas antinomias reais, em que há conflito entre a norma superior geral e a inferior especial, a solução é dada conforme os ditames aptos a conferir melhor solução.[2]
Ademais, a própria Constituição Federal, no art. 170 inciso IX e art. 179 prevê o favorecimento e o tratamento diferenciado para as Microempresas e Empresas de pequeno porte. Portanto, aparentemente não esteja harmônico com o art. 37, XXI, não resta duvidas de que está compatível com os outros trechos constitucionais.
Então, a previsão inserta na LCP 123/06 é, ao nosso sentir, totalmente constitucional. Não há que se falar em inconstitucionalidade justamente por, além da expressa previsão constitucional dos arts. 170, IX e 179, o elemento teleológico dessas normas, sua finalidade e atuação prática, ou seja, o “conjunto de providências, protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais”, no dizer de Carlos Maximiliano, é passível de consonância com a igualdade material.[3] Sendo assim, os privilégios são necessários, uma vez que seria uma incongruência jurídica a equiparação das empresas de pequeno porte e microempresas com as grandes empresas.
Além do princípio da igualdade, alhures explicado, os princípios do tratamento favorecido a tais empresas e do tratamento jurídico diferenciado, que em combinação, doam às empresas a oportunidade de competir com igualdade, necessitam ser considerados. A redução, eliminação ou simplificação das obrigações que lhes incubem, portanto, reduzem a burocracia e mostram a sensibilidade do constituinte.
4 Abrangência da Lei Complementar nº 123
Muito embora a lei mencione somente Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, a aplicação não se restringe somente a essas pessoas jurídicas, uma vez que o objetivo da lei é facilitar o mercado para detentores de pequeno poder no mercado.
Também podem encontrar-se beneficiadas pela lei:
a) Cooperativas, pela lei 11.488 equiparadas às empresas de pequeno porte e;
b) Sociedades Empresárias, Sociedades Simples e Empresários Mencionados no art. 966 do Código Civil de 2002, desde que sua receita bruta anual permite seu enquadramento como ME ou MPP.
5 Dos privilégios das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
O primeiro benefício trazido pela lei complementar em questão é a inexigência da comprovação de regularidade fiscal no início de participação da licitação, sendo postergada essa obrigação para o momento de assinatura do contrato.
Observe-se que muito embora esse privilégio exista, é necessário que se apresente toda a documentação, inclusive a fiscal, para a habilitação na licitação, não sendo realizada somente a apreciação da regularidade nesse ponto.
Caso exista alguma pendência fiscal da microempresa ou empresa de pequeno porte vencedora da licitação, será concedido prazo de dois dias para que seja vencida a pendência, contados a partir da data que a empresa seja anunciada vencedora da licitação, podendo ser prorrogado por igual prazo, a partir da avaliação das circunstâncias.
Os efeitos da não-apresentação da documentação em ordem da empresa vencedora, segundo José dos Santos Carvalho Filho[4], são dois:
a) Decadência do direito de contratar, ou seja, a empresa que se omitiu no prazo que lhe foi dado não mais tem o direito à contratação. Enfatize-se que o prazo deve ser respeitado pela administração, não podendo contratar se a regularização foi feita fora do prazo.
b) Descumprimento total da obrigação, sujeitando a empresa às sanções previstas na lei, somente se aplicando esse efeito, porém, se for atribuída a culpa da não realização do contrato à microempresa ou empresa de pequeno porte.
Em seguida, as microempresas e empresas de pequeno porte terão uma especificidade para determinar o desempate.
Se o empate for real, a empresa beneficiada pela lei complementar em análise será a vencedora da licitação. Se o empate for presumido, ou seja, o que é considerado por lei onde sendo de até 10% de diferença da proposta vencedora, ou 5% se for a modalidade for pregão.
Esse critério não se aplicará no caso onde tanto a empresa vencedora quanto a segunda colocada sejam beneficiadas por essa lei. No entanto, se não for essa a situação, será oferecida oportunidade para a empresa mais bem colocada em comparação com o licitante de melhor oferta para fornecer proposta (ocorrendo sorteio em empate real de empresas de pequeno porte e Microempresas), oralmente ou por escrito em novo envelope. Se o fizer de modo a sobrepujar o concorrente, será vencedor da licitação, se não o fizer, será passada a oportunidade para outro eventual licitante em empate para que o faça, seguindo a ordem dos vencedores da licitação.
Dispõe, também a lei complementar, que poderão ser realizadas, como faculdade da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, estabelecer tratamento diferenciado e simplificado para contratação de empresas de pequeno porte e microempresas, impondo somente a restrição de que não ultrapasse o valor de 25% das licitações anuais.
Dispõe o art. 48:
Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório:
I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado;
III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível.
Doutrinariamente, são estes poderes são chamados de “licitações diferenciadas”, se dividindo da seguinte forma:
a) Licitação Exclusiva - Nessa licitação, somente empresas de pequeno porte e microempresas participarão do feito, não sendo necessário que estejam entre os licitantes ao mesmo tempo microempresas e empresas de pequeno porte, não sendo ilegal que haja, portanto, somente um tipo no rol de licitantes.
Será observada a vantagem de não precisar demonstrar regularidade fiscal até o momento da assinatura do contrato. No entanto, obviamente não poderão ser aplicados os critérios de desempate.
Podem ser realizadas diversas licitações desse gênero anualmente sem que se considere partes de um mesmo contrato, observando-se o aludido limite anual de 25%.
b) Licitação com subcontratação - essa segunda espécie é a faculdade do ente da administração pública exigir que o vencedor da licitação contrate uma microempresa ou empresa de pequeno porte, em valor que poderá ser estabelecido até 30% do objeto da licitação. O licitante fica, portanto, obrigado a cumprir o mínimo exigido pelo edital, mas poderá ultrapassar o valor.
As ME e EPP a serem sub-contratadas deverão atender todas as exigências a que se submete o licitante, ou seja estar indicadas e qualificadas com a descrição dos bens e dos valores, assim como sua regularidade fiscal e trabalhista, e pormenores oriundos do edital ou da modalidade licitatória.
Segundo Diogenes Gasparini, não pode mais de um licitante indicar a mesma empresa como sub-contratado, de modo que, do contrário, estaria contaminado o escopo da lei.[5]
c) Licitação com cota para ME e MPP - Nessa última classe, o edital pode prever que o objeto da licitação deve ser contratado uma parte com uma ME ou EPP, cujo valor pode alcançar o limite de até 25%.
Nesse caso, haverão duas licitações: uma principal, da qual qualquer um que se habilite poderá participar, podendo ser ME ou MPP ou não; uma sub-licitação, onde só microempresas e empresas de pequeno porte serão licitantes.
Na primeira licitação serão observadas as vantagens sobre regularidade fiscal e desempate, concorrendo ME e MPP com demais possíveis licitantes; na sub-licitação apenas a vantagem de regularidade fiscal e trabalhista se aplica.
Subseqüente, apesar de não se relacionar com procedimento ou acesso licitatório para ME e MPP, é dada a possibilidade para ME e MPP emitir cédula de crédito microempresarial relativos a obrigações líquidas e exigíveis para com o poder público, com 30 dias desde sua liquidação.
A cédula de crédito microempresarial é um título de crédito para com a administração pública negociável, cujo objetivo da criação foi auxiliar as empresas beneficiárias na obtenção de seus créditos.
6 Da Previsão no Edital
Acerca desses bônus, a doutrina se divide acerca da seguinte indagação: para a aplicação do que dispõe a lei complementar 123, é preciso que o edital preveja essa diferenciação entre as empresas mencionadas na lei e os demais licitantes?
Parte da doutrina entende que o fato do edital não mencionar a diferenciação, ainda é aplicável os benefícios da lei complementar 123, por força do princípio da legalidade, explicado por Alexandre Moraes[6] que, por este princípio, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, ou seja, o agente público deve se ater à forma prevista em lei, ressalvadas as exceções, que são impertinentes no momento. Neste sentido, Diogenes Gasparini[7]. Também, votou na mesma razão, o TCU no acórdão n. 702/2007.
Por outro lado, uma outra corrente doutrinária afirma que é necessária a previsão editalícia, por força do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, onde a administração pública não poderá adotar uma posição diferente da que foi colocada no edital.
7 Conclusão
Considerando estas informações, algumas idéias podem ser extraídas. Primeiro, foi observado que independentemente das vantagens que as empresas abrangidas pela lei complementar 123 em análise dá, que decididamente não são de pouca relevância, o fim público, a moralidade, a impessoalidade, o interesse coletivo e afins ainda são preservados.
Nada impede que existam, ao mesmo tempo, regras que beneficiam alguns licitantes específicos com os diversos aspectos do ordenamento jurídico, já que essas regras não aniquilam os fins da licitação, já que de uma maneira ou de outra a administração pública consegue encontrar propostas de contratação favoráveis, sem causar, ainda, uma quebra da moralidade administrativa.
Ademais, não é de bom tom afirmar que os privilégios dipostos para os beneficiários desta lei são prejudiciais ao interesse público, porque também é interesse público que o mercado de base seja favorecido, por questões relativas à economia e o mercado.
Por fim, resta demonstrado os parâmetros legais para que sejam concedidos (ou não) os benefícios da lei, e a maneira que serão aplicadas as vantagens em questão. Estas informações são de extrema importância para que fique evidente que a idéia não é abrir portas para causar dano ao patrimônio público, ao invés disso, que se perceba que, de fato, a coletividade se beneficia quase tanto quanto as empresas destinatárias das vantagens da lei.
Referências Bibliográficas
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 1ª. ed. São Paulo: Método, 2011.
[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2011. Pg 361.
[2] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 1ª. ed. São Paulo: Método, 2011. Pg. 39.
[3] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. Pg. 125.
[4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. Pg. 205.
[5] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. Pg. 676.
[6] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional Administrativo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. Pg. 81.
[7] GASPARINI, Diogenes. Op. Cit. Pg. 638.
Disponível em: http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/7310/Regras-licitatorias-esp... [2]