Processo judicial de reparação de dano em acidente de trabalho (indenizatória acidentária)
Introdução
O processo judicial acidentário de reparação de danos possui um conjunto de características muito próprias, sendo o objetivo da presente passagem a exposição pormenorizada das grandes questões que são debatidas ao longo do iter e, por fim, sedimentadas na decisão final de mérito.
Por certo, a pretensão de indenização por acidente de trabalho, proposta pelo empregado em desfavor do seu empregador, não pode ser confundida com àquela demanda acidentária do mesmo empregado contra o órgão previdenciário, para fins de percepção de um benefício por incapacidade – conforme escorreita exegese do art. 7°, XXVIII da CF/88. Daí a necessidade de começarmos o ensaio tratando da competência, para depois examinarmos alguns fenômenos importantes presentes respectivamente na petição inicial e peça contestacional, seguindo depois para a investigação da audiência inaugural, da instrução propriamente dita e dos contornos da condenação em sentença – momento em que se buscará detalhar os grandes pontos objeto de manifestação do Estado-juiz (tanto principais: v.g., indicação da teoria da culpa da empresa e fixação dos danos materiais/morais; como acessórios: v.g., constituição de monte capital e condenação em honorários sucumbenciais).
Buscar-se-á, enfim, nessa oportunidade, discorrer a respeito dos principais detalhes que circundam esse requerimento de provimento jurisdicional em matéria acidentária proposto perante a Justiça do Trabalho[1] - sendo apontados diversos entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, ainda que contraditórios/colidentes, a fim de enriquecer o debate e apontar, com maior segurança, a solução que, no nosso entendimento, deva vingar em cada um dos pontos controvertidos.
1. Competência
Antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional n 45, de 2004, tanto a demanda acidentária do segurado contra o INSS como a demanda de reparação de danos do empregado contra o empregador era proposta na Justiça Estadual – sendo que em comarcas onde se fazia presente vara especializada (como Porto Alegre, que ainda hoje possui, no Foro Central, a Vara de Acidente de Trabalho – VAT), ambas as demandas eram julgadas pelo mesmo magistrado. Residuais ações do mesmo segurado contra seguradora privada, diante de apólice que contemple invalidez parcial ou total decorrente de acidente de trabalho, era e continua sendo processada na Justiça Estadual, mas em varas cíveis comuns (rectius: varas cíveis não especializadas).
Após a entrada em vigor dessa grande Emenda 45, responsável por modificação substancial na competência trabalhista[2], restou à Justiça Estadual o processamento da demanda contra o INSS[3]; e eventualmente a propositura de demandas securitárias do empregado em desfavor de seguradora privada[4].
Fenômeno interessante se sucedeu então na Justiça Laboral com relação ao processamento dessas demandas indenizatórias. Em algumas regiões, à luz do que se tinha na Justiça Estadual, foram criadas varas trabalhistas especializadas para o julgamento dessas lides, as quais, em tese, apresentam-se com corpo deveras diverso das lides envolvendo matérias trabalhistas comuns, como discussões a respeito de horas extras, equiparação salarial, justa causa, dentre outros temas próprios a integrar uma reclamatória trabalhista típica.
Assim, em Porto Alegre, v.g., que até a entrada em vigor da anunciada Emenda, possuía 29 varas trabalhistas, restou constituída a 30ª Vara do Trabalho – especializada em demandas de reparação de dano em virtude de acidente de trabalho. Em caso de ser proposta ação trabalhista com pedido de indenização cumulada com outras parcelas típicas trabalhistas, o magistrado da vara especializada é forçado a desmembrar a causa, dando prosseguimento ao feito que corre perante a 30ª Vara tão somente com relação aos pedidos acidentários.
O fundamento lógico para tal separação passa pela natureza da matéria, a exigir conhecimentos mais específicos do magistrado, e principalmente, no nosso entendimento, pela peculiar instrução do feito – a exigir prova pericial e prova oral muito diversas daquelas exigidas para as matérias trabalhistas típicas. A propósito, externam Antônio Lopes Monteiro e Roberto Fleury de Souza Bertagni que, principalmente no início da mudança de competência, muitas dificuldades foram verificadas nas ações propostas perante as varas dessa justiça especializada: "os juízes trabalhistas não estavam preparados para analisar questões ligadas, por exemplo, a doenças ocupacionais (profissionais ou do trabalho); o contato com elas estava quase restrito aos adicionais de insalubridade e periculosidade; agora terão de decidir controvérsias mais complexas, como as relacionadas às LER/DORT, à PAIR, para citar apenas as mais comuns; há necessidade de peritos especializados e não mais os de sempre, médico do Trabalho e engenheiro de segurança do Trabalho" [5].
E a experiência forense realmente nos revela que as varas especializadas estão mais próximas da realidade discutida nos autos, tendo melhores condições de resolver o litígio e criar paradigmas a guiar julgamentos futuros (efeito prospectivo interessante), mesmo porque, não raro, sucedem-se os acidentes e as empresas a constar no pólo passivo dessas demandas.
2. Composição do pólo ativo e passivo
Complementando o ponto inicial, relevante estabelecermos quem pode ser autor e quem pode ser réu de uma demanda indenizatória acidentária.
Se antes estabelecemos diferenças entre essa demanda indenizatória em desfavor do empregador, para a demanda acidentária contra o INSS e mesmo para a demanda securitária contra a seguradora privada, por certo entendemos que descabe a participação do INSS e da seguradora privada como réus (litisconsortes) nessa demanda específica que corre perante a Justiça do Trabalho.
De fato, entendemos que a natureza das obrigações são suficientemente diversas, não havendo espaço para confusão das esferas e eventual compensação de verbas[6]. O empregado que sofreu um acidente de trabalho, só fará jus a beneficio da Previdência Social e mesmo a cifra indenizatória perante uma seguradora privada, se estiver religiosamente contribuindo para essas entidades – tendo descontos mensais em contra cheque para cada uma delas, o que se tem, respectivamente, como contribuição previdenciária e prêmio de seguro de acidentes pessoais.
Por isso, o trabalhador acidentado, a constar no pólo ativo trabalhista, deve deduzir a sua pretensão exclusivamente contra o empregador[7], devendo ser repelida denunciação à lide seja do INSS seja da seguradora privada[8]. Tanto a assertiva é verdadeira, que nessa demanda indenizatória o autor é denominado de "empregado", ou mesmo "reclamante"; e nas demandas cíveis contra o INSS, e mesmo contra a seguradora privada, deve ele ser intitulado de "segurado".
Atualmente, é menos comum a denunciação do órgão previdenciário, mas como em muitas ocasiões a seguradora privada é um segmento da própria empresa (tendo, em alguns casos, a empresa até participação acionária majoritária nos quadros da seguradora privada), é mais comum ser suscitada essa discussão em relação ao pólo passivo[9]. Reforçamos, de qualquer forma, a independência das esferas, sendo possível que concomitantemente o empregado discuta uma indenização contra a empresa e contra a segurada da empresa em demandas diversas – a primeira, repite-se, correndo na Justiça Laboral; a última, na Justiça Estadual.
Outra questão relevante a ser tratada quando discutimos a composição dos pólos de uma demanda de indenização por acidente de trabalho gira em torno do falecimento do obreiro. Nesse caso, a sucessão possui legitimidade ativa para a propositura da demanda; sendo comum haver identidade entre o sucessor que ingressa com a demanda trabalhista e aquele que irá requerer o benefício pensão por morte junto ao órgão previdenciário.
No que toca ao pólo passivo, podemos finalmente falar na possibilidade de litisconsórcio em ao menos duas importantes ocasiões. A primeira delas envolve atividade terceirizada, em que o trabalhador acidentado pode acionar a prestadora de serviços e mesmo a tomadora, especialmente em razão dos riscos hodiernamente presenciáveis de problemas de satisfação do crédito, na execução, quando tão só a prestadora do serviço terceirizado consta no pólo passivo.
Outra ocasião em que deve constar no pólo passivo mais de uma empresa refere-se à circunstância de o obreiro, ao longo de sua vida, ter adquirido determinada doença ocupacional em razão de atividade de risco exercida em várias empresas de um mesmo ramo profissional; ocasião que dificulta o estabelecimento do nexo causal preponderante com apenas uma das empresas. Por exemplo, se um bancário sofre de LER/DORT em razão de atividades de caixa executivo, sendo que laborou nessa função em vários bancos privados, é de bom alvitre que conste no pólo passivo todos os bancos privados, cabendo a individualização de eventual obrigação à instrução do processo[10].
3. Causa de pedir e pedido
A petição inicial de um processo indenizatório acidentário precisa delimitar, com suficiente exatidão, qual é o problema de saúde ocupacional que afeta o trabalhador autor (causa de pedir) e quais são efetivamente os pedidos dirigidos em desfavor do empregador réu.
Tal assertiva revela-se necessária porque não sendo contemplada determinada causa de pedir importante ou não tendo sido vinculado determinado pedido à peça portal, é possível, em tese, que o segurado tenha a oportunidade de em diverso processo trazer à baila tais questões.
Isto porque no sistema pátrio, conforme art. 474 do CPC, se a causa de pedir e/ou o pedido for diverso, diversa também é a lide, não havendo coisa julgada em relação ao processado no feito originário[11].
A devida exegese do mencionado dispositivo infraconstitucional, aplicável também aos feitos trabalhistas, dispõe que transitada em julgado a sentença de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido, ressalvada a hipótese de ação fundada em causa de pedir ou pedido diverso.
Tratemos primeiramente de um exemplo envolvendo a causa de pedir: em uma demanda indenizatória foi requerida determinada cifra (pedido) em desfavor do empregador em razão de problemas ortopédicos do empregado lesionado (Lesões por Esforços Repetitivos, LER – fato essencial). Caso seja julgada improcedente a pretensão levada ao órgão jurisdicional, sob o fundamento de não caracterização do alegado problema ortopédico, em tese, e em aplicação escorreita do art. 474 do CPC, é viável a apresentação de novel processo indenizatório a fim de que a reparação de dano seja concedida em razão de outro problema incapacitante – v.g., déficit auditivo (Perda Auditiva Induzida por Ruído, PAIR).
Essa segunda demanda possui relativa/suficiente autonomia, com relação à primeira, à medida que não obstante seja constatada identidade de pedido entre as lides, há distinção entre elas no que tange à causa de pedir, ou seja, os fatos jurídicos apresentados são absolutamente diversos (LER versus PAIR). Portanto, na hipótese ventilada, caso reste devidamente confirmada a incapacidade laborativa em decorrência agora de problemas auditivos (e não de problemas ortopédicos), a indenização há de ser concedida ao empregado lesionado.
Com relação à diversidade de pedidos o fenômeno é semelhante, já que se os pedidos forem absolutamente diversos, há possibilidade de propositura de novel demanda. Primeiramente registremos quais são os dois grandes (e diversos) pedidos comuns em lides indenizatórias por acidente de trabalho: a) danos morais: valor a ser examinado pelo magistrado diante das peculiaridades do caso concreto, sendo a partir daí fixada cifra compatível com o sofrimento/angústia do obreiro em decorrência do evento infortunístico – podendo ser fixada in re ipsa conforme tese consagrada no TST, ou seja, sem demonstração cabal do sofrimento/angústia, já que o abalo restaria presumido pela própria extensão do problema de saúde ocupacional[12]; b) danos materiais: gastos com medicamentos e tratamento médico/cirúrgico (dano emergente), além da sequela/perda de capacidade laboral em consequencia do evento infortunístico (lucro cessante)[13] – sendo mais regular o último pedido, já que o primeiro depende de demonstração cabal dos gastos pelo trabalhador, prova documental essa que é sempre mais difícil de ser obtida.
Só para não passar in albis, forçoso o registro de que pode ainda ser requerida judicialmente a manutenção ou restabelecimento do plano de saúde, indevidamente suspenso unilateralmente pelo empregador; bem como pode ser exigida a condenação do empregador à reparação de danos estéticos, quando a lesão causar abalos de tal ordem.
Pois bem, com relação então à diversidade de pedidos a autorizar o processamento de ulterior lide (distinta), sempre à luz do art. 474 do CPC, entendemos que se na demanda originária foi requerida tão somente indenização por danos morais, é possível que seja proposta ulterior demanda com pedido exclusivo de indenização por danos materiais, mantida a identidade de causa de pedir. A lide, de fato, é diversa, já que mesmo possuindo a mesma causa de pedir (v.g. quadro depressivo associado a assédio moral corriqueiro de superior hierárquico na empresa), o pedido da segunda demanda (dano material) é absolutamente diverso do pedido da primeira (dano moral).
4. Preliminar de coisa julgada
Tendo já sido feita análise de importantes aspectos envolvendo a técnica de apresentação da causa de pedir e pedido na petição inicial, passemos a desenvolver algumas linhas a respeito da técnica defensiva contestacional.
É usual que o empregador réu, nessa primeira peça apresentada ao Poder Judiciário (geralmente na audiência inicial, após restar inexitosa a primeira tentativa de conciliação), procure desestabilizar a pretensão do obreiro autor alegando matérias preliminares/prejudiciais ao exame do mérito. E dentre essas matérias, são freqüentes na lide forense a coisa julgada e a prescrição.
Com relação à preliminar de coisa julgada, o seu reconhecimento determina a extinção do processo sem julgamento de mérito, forte no art. 267,V do CPC, mas impede o autor de propor nova demanda, conforme registra o art. 268 do mesmo diploma legal – daí a sua extrema importância no contexto das defesas expostas pela empresa.
Geralmente a tese do empregador, ao alegar coisa julgada, aponta no sentido de que o trabalhador já deu quitação do contrato de trabalho em anterior momento, razão pela qual não pode ulteriormente discutir qualquer outra questão trabalhista em juízo, mesmo indenização por acidente de trabalho, a qual é matéria trabalhista a partir da Emenda 45[14].
No entanto, a tese a favor do trabalhador, com a qual compactuamos, vai no sentido de que a quitação do contrato de trabalho impõe impossibilidade de o obreiro discutir em juízo matérias trabalhistas típicas, mas não acidente de trabalho, independentemente da mudança de competência determinada pela Emenda 45 – já que tal matéria específica possui natureza eminentemente civilista, e mesmo porque ao tempo da quitação, não raro, não tem o acidentado preciso conhecimento a respeito da extensão do seu quadro infortunístico (mormente na hipótese de doença ocupacional), sendo mais oportuno e mesmo lógico a propositura da demanda indenizatória em momento posterior quando efetivamente possuir ciência inequívoca do dano[15].
Também a preliminar de coisa julgada pode ser invocada com relação à interpretação do art. 474 do CPC e a delimitação da causa de pedir e pedido[16]. Reafirmamos o nosso entendimento com relação à aplicação restritiva do mencionado dispositivo, autorizando que, sendo absolutamente diversa a causa de pedir e/ou o pedido, seja possível a propositura de nova demanda. Tal situação mais usualmente se dá quando o trabalhador procura a assistência de um segundo causídico, o qual o alerta de que na primeira demanda não fora tratado de determinado importante problema de saúde ou não foi requerido expressamente determinado pedido, razão pela qual poderia ser proposta nova demanda. Em sendo proposta essa segunda demanda, o réu provavelmente alegará coisa julgada em relação à primeira contenda, ficando o magistrado na obrigação de se pronunciar a respeito dessa preliminar antes da instrução ou, como ocorre em maior medida, quando da prolação de sentença, antes de ingressar no mérito propriamente dito.
Agora, por certo nessa hipótese de propositura de uma nova demanda, em razão de causa de pedir ou pedido diverso, haverá um determinado lapso de tempo para ser tomada a medida, sob pena de incidência da prescrição.
5. Teses a respeito da prescrição e do seu reconhecimento ex officio
A prescrição, aliás, figura-se como a grande (e mais polêmica) matéria prejudicial de mérito em lides acidentárias, razão pela qual merece tratamento atento – o que se passa a fazer a partir de agora.
Diversamente da preliminar de coisa julgada, o reconhecimento da prescrição determina incontinenti a extinção do processo com julgamento de mérito, forte no art. 269, IV do CPC – eis o motivo pelo qual tecnicamente evitamos a tratar como mais uma matéria preliminar.
Seu escopo é impedir o exame meritório, caso tenha a parte autora retardado em demasia o tempo para ingresso com demanda judicial. Não impede propriamente o ajuizamento da demanda, mas sim impede a pretensão a um juízo de mérito, em razão do reconhecimento de uma prejudicial, a qual determina a extinção do feito como se o mérito houvesse sido enfrentado.
Com relação às teses prescricionais em matéria de indenização acidentária, realmente temos aqui terreno melindroso e ainda em aberto – tendo já sido propostas inúmeras alternativas pelo Judiciário[17], sendo que trataremos nas linhas abaixo a respeito das duas principais posições (de acordo com as situações fáticas mais em voga na prática do foro).
De fato, não há convicção, nem na doutrina e muito menos na jurisprudência, a respeito da tese a ser aplicada, se é a civilista ou a trabalhista. Há os que defendem que a natureza da matéria é trabalhista, já que assim sugere a Emenda 45 e também porque o próprio acidente, quando efetivamente indenizável, decorre de culpa do empregador, situação que está inserida no seu descumprimento de obrigação contratual, embora secundária. Para essa corrente, para os acidentes de trabalho ocorridos após a promulgação da Emenda 45[18] aplicar-se-ia, à hipótese, a regra prescricional típica trabalhista, prevista no art. 7º, XXIX da CF/88, a prever prazo máximo de dois anos da extinção do contrato de trabalho para a propositura da demanda[19].
Por outro lado, a tese civilista, calcadas na regras de reparação de dano (art. 186, 187 e 927, todos do Código Civil), prevê prazo máximo de três anos da data da lesão para o ajuizamento da demanda, conforme disposição expressa do art. 206 do Código Civil (§ 3º, V). Pensamos que se trata de tese mais apropriada à lide acidentária, porque a natureza do feito é eminentemente civil, cabendo especial destaque ao teor do art. 932, III do Código Civil, ao dispor que são também responsáveis pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.
Com relação à adequada interpretação ao contexto em que inserida a Emenda 45, parece-nos que se trata tão somente de regra processual a determinar o julgamento da demanda indenizatória acidentária pela Justiça Laboral – não decorrendo a pretensão indenizatória, na verdade, do descumprimento de cláusulas contratuais típicas[20].
A propósito, não parece sequer razoável posicionamento de parte do TST que modifica o prazo prescricional simplesmente em face de o acidente de trabalho ter ocorrido antes ou depois da Emenda 45: se antes, aplica a tese civilista, se depois a trabalhista. Tendo a regra contida na Emenda 45 natureza eminentemente processual, repise-se, entendemos que independentemente do acidente ocorrer antes ou depois da entrada em vigor da anunciada Emenda, deva ser aplicada a tese civilista.
Portanto, nas ações de reparação de dano há de ser aplicada a regra de prescrição civilista e não a trabalhista – sendo, pois, preciso o registro jurisprudencial indicando que "embora o fato decorra da relação de emprego, trata-se de reparação de dano por ato ilícito, de responsabilidade do empregador"[21].
A tese civilista comporta ainda condição mais maleável para definição do marco inicial prescricional, sendo que esse marco é definido pelas próprias regras de direito civil, a saber: art. 189 do Código Civil articulado com a Súmula 278 do STJ – a determinar que o termo inicial do prazo prescricional, na ação de indenização, é a data em que o segurado teve ciência inequívoca da incapacidade laboral.
E há efetivo motivo para nos preocuparmos com o marco inicial prescricional. Ocorre que quando falamos em doenças ocupacionais, ou seja, lesões que se desenvolvem ao longo do tempo, em virtude de exposição repetitiva do obreiro a determinado agente lesionante (como nas hipóteses de LER/DORT, PAIR, quadros de depressão associado ao trabalho), presenciamos situações em que o contrato de trabalho já se encontra extinto e mesmo sendo superado o tradicional prazo (trabalhista) de dois anos ainda não há definição exata quanto a um marco definitivo de invalidez do obreiro – a ponto de compeli-lo a ingressar em juízo requerendo especialmente uma pensão mensal de caráter vitalício, proporcional ao seu grau de invalidez decorrente da lesão laboral. Para esses casos, o prazo prescricional trabalhista forçaria o trabalhador a ingressar em juízo sem ter a convicção do grau de sua lesão, o que pode interferir negativamente no processamento da demanda e no resultado final em cognição exauriente.
Em alhures oportunidades, nesses casos de doenças ocupacionais, o marco prescricional é obtido através do reconhecimento por parte do INSS, judicial ou administrativamente, da incapacidade laboral, a partir da concessão de um benefício definitivo ao trabalhador, qual seja, a aposentadoria por invalidez (em caso de invalidez total) ou auxílio-acidente (em caso de invalidez parcial). E esse reconhecimento pode se dar justamente muitos anos após a extinção do contrato de trabalho, já que o trabalhador pode estar em benefício provisório (auxílio-doença, com seu contrato de trabalho então suspenso), fazendo tratamento e aguardando uma posição médica a respeito da extensão da sua lesão, conservando expectativas (em maior ou menor grau) de recuperação integral de sua saúde e de sua capacidade laborativa.
Nessas ocasiões, freqüentes na lide forense, confirma-se a imensa dificuldade de se utilizar a tese trabalhista, que se comporta adequada para questões trabalhistas típicas, mas não para lesões acidentárias que nem sempre estão devidamente consolidadas/estabilizadas ao longo do contrato de trabalho e/ou no período breve de dois anos de sua extinção[22].
Por outro lado, se estamos diante de acidente típico (v.g. perda de segmentos do corpo) ou mesmo de acidente de trajeto (v.g. acidente de carro no deslocamento domicílio-ambiente de trabalho) há maior convicção de que o marco prescricional possa ser o do próprio evento, cabendo ser decretada a prescrição em dois anos ou três anos a partir dali, dependendo se utilizarmos a tese, respectivamente, trabalhista ou civilista.
Por fim, ainda a respeito da prescrição nas lides indenizatórias acidentárias, importante desenvolvermos algumas linhas a respeito da possibilidade de ser decretada de ofício pelo magistrado, mesmo que o empregador réu não tenha se manifestado a respeito na peça contestacional[23].
A prescrição é instituto de direito material, mas que progressivamente vem ganhando espaço no cenário processual, especialmente após a publicação da Lei n° 11.280/2006 – que tornou possível a decretação de ofício do instituto, equiparando-o a decadência, ao menos no campo cível, como vem decidindo a Justiça Estadual. De fato, com a chegada da Lei n° 11.280, alterando o § 5° do art. 219 CPC, o juiz pode reconhecer a prescrição, mesmo sem provocação da parte interessada, em qualquer grau de jurisdição – e para que não pairem dúvidas e eventuais conflitos aparentes entre as normas do Código Civil e do Código de Processo Civil, a anunciada Lei revogou expressamente o art. 194 do código civilista, que tratava diretamente da matéria sobre prescrição[24].
Pelo entendimento consagrado especialmente no campo trabalhista em relação ao tema prescricional, todavia, tem-se que seria matéria propriamente de defesa, a constar expressamente na peça contestacional, daí exigindo-se o seu enfrentamento pelo magistrado, decorrendo a preclusão da matéria quando não ventilada pelo réu. Nesse sentido, a clássica e precisa lição de Sérgio Pinto Martins, ao dispor que prescrição é matéria de defesa, na qual o réu deve alegar todos os motivos de fato e de direito com que impugna a pretensão do autor (art. 300 do CPC), o que incluiria a prescrição: "logo, a prescrição não pode ser alegada após ser oferecida a defesa, pois viola o contraditório e suprime instância"[25].
Esse entendimento tradicional dos limites no reconhecimento da prescrição (a exigir prévia e expressa manifestação do réu no interesse do seu reconhecimento) teve grande ápice justamente no campo do direito do trabalho, já que a prescrição (sempre) é reconhecida em desfavor da parte hipossuficiente (empregado). Falando em tradição histórica da prescrição no nosso ordenamento, registrava o magistrado trabalhista Cláudio de Menezes, no início da década de 90, que a prescrição sempre foi enfrentada como matéria de defesa e elencada como questão de mérito, devendo ser invocada pelo réu com a contestação, sob pena de se tornar preclusa a arguição[26].
A partir da alteração da temática prescricional pelo art. 219, § 5° do CPC, conforme defende Victor Hugo Nazário Stuchi, não haveria maiores dúvidas de que a regra da declaração de ofício da prescrição é plenamente aplicável ao processo do trabalho, uma vez que o diploma trabalhista consolidado é omisso e não há qualquer incompatibilidade entre este diploma e o Código de Processo Civil[27].
Em semelhante direção, Gustavo Filipe Barbosa Garcia também destaca que é "inevitável" a aplicação do art. 219, § 5° do CPC no processo trabalhista, sendo que "as argumentações em sentido contrário, na verdade, estão a discordar do próprio Direito objetivo ora em vigor, situando-se assim, com a devida vênia, no plano da crítica ao Direito legislado"[28].
No entanto, é de se registrar que o tema prescricional, nos estritos limites da esfera laboral, não parece ser tão simples. Ocorre que sob diversa perspectiva, Manoel Carlos Toledo Filho observa que no âmbito do processo laboral, a decretação da prescrição virá sempre em prol do empregador; será uma vantagem diretamente vinculada à parte mais forte do conflito de interesses submetido à apreciação do órgão jurisdicional – logo, parece claro que seu reconhecimento de ofício pelo magistrado irá colidir, de forma impostergável, com o princípio de proteção[29].
Justamente ao encontro desse último entendimento, vem defendendo mais recentemente o TST que não se mostra compatível com o processo do trabalho a nova regra processual inserida no art. 219, § 5º, do CPC, que determina a aplicação da prescrição, de ofício, em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas: "Há argumentos contrários à compatibilidade do novo dispositivo com a ordem justrabalhista (arts. 8º. e 769 da CLT). É que, ao determinar a atuação judicial em franco desfavor dos direitos sociais laborativos, a novel regra civilista entraria em choque com vários princípios constitucionais, como da valorização do trabalho e do emprego, da norma mais favorável e da submissão da propriedade à sua função socioambiental, além do próprio princípio da proteção"[30].
Portanto, embora ainda a questão não esteja devidamente cristalizada na justiça do trabalho, há evidente tendência atual de desconsideração, nesse especializado procedimento, da inovação legal inserida no art. 219, § 5º, do CPC – sendo sedimentado pelo TST que a prescrição continua sendo matéria de defesa do réu, sujeita ao regime preclusivo, não podendo as Superiores Instâncias dela tratar, caso a questão não tenha sido invocada pelo réu ou já tenha sido solucionada em decisão da origem não mais passível de recurso.
6. Audiência inicial e limites de eventual acordo entabulado
A audiência inicial na Justiça do Trabalho revela-se interessante para o processamento da lide acidentária, já que, como antes anunciado, essa é a oportunidade para o réu apresentar a sua peça defensiva, além de serem juntados aos autos os documentos relevantes à causa pelo empregador, como o conjunto de Atestados Médicos de Saúde (ASOs) e o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional (PCMSO) – sendo oportuna a colocação de Sérgio Pinto Martins no sentido de que, efetivamente, "no processo do trabalho, concentra-se nas audiências a maioria dos atos processuais"[31].
Nessa audiência inicial, a contestação sequer precisa ser recebida se as partes, com a participação do Estado-juiz, conciliarem o feito. Em tempos em que está tão reforçada a importância da breve solução dos litígios, nada melhor dos que as próprias partes chegarem preparadas à audiência inicial para poderem compor o litígio, chegando a denominador comum.
Nesse cenário, é comum que o empregador aceite quitar a inicial, mas também pretenda que seja dada quitação do contrato de trabalho, incluindo-se no acordo o ressarcimento de eventuais outras verbas trabalhistas ainda devidas. Evidentemente que é possível a conciliação do feito nesses termos, já que há permissivo processual para que a sentença homologatória possa incluir matéria não ventilada expressamente na petição inicial acidentária – conforme previsão do art. 269, III c/c art. 475-N, III ambos do CPC[32].
Realmente esse aspecto processual é relevante nas lides acidentárias: embora o princípio dispositivo em sentido próprio ou material determine que o juiz não possa julgar a lide fora dos parâmetros expressos propostos pelas partes na fase postulatória (a fim de que conserve a sua imparcialidade), não há qualquer impedimento para que o magistrado possa homologar transação ou conciliação, ainda que inclua matéria não posta em juízo.
No entanto, em não sendo possível a conciliação, o processo acidentário precisa prosseguir, razão pela qual não sendo o caso de imediatamente ser reconhecida determinada preliminar explícita (como a comentada coisa julgada ou a prescrição), cabe ao magistrado na própria audiência inicial tomar as medidas cabíveis para prosseguimento da instrução. Tradicionalmente, determina então o Estado-juiz a marcação de perícia judicial (na especialidade do quadro incapacitante que está sendo alegado na exordial), como também em geral já apraza ulterior nova audiência para depoimento pessoal e oitiva das testemunhas – oportunidade em que deve encerrar a instrução, oportunizando as partes a apresentação de razões finais.
7. A instrução na demanda indenizatória acidentária
Se não seria tecnicamente incorreto referir que a atividade de instrução do processo indenizatório acidentário já se inicial com a apresentação das alegações e principalmente com a juntada de documentação pelas partes na fase postulatória, por outro lado forçoso reconhecer que a instrução propriamente dita (rectius: a fase instrutória, como conhecida pela doutrina[33]) se corporifica a partir da produção da prova pericial, da sua complementação em audiência derradeira de instrução, especialmente com a oitiva das testemunhas das partes – sendo ainda comum, nesses processos, a expedição de ofício a terceiros para que tragam outros documentos relevantes ao feito, como se dá a partir de notificação ao INSS para que junte aos autos cópia integral do procedimento administrativo, em que conste o número de afastamentos do trabalhador e o eventual reconhecimento do quadro incapacitante como acidentário em cada um desses afastamentos.
Em uma demanda em que se discute o nexo causal e a extensão do quadro incapacitante, por certo se faz indispensável a prova pericial, a fim de que esses dois objetos de prova restem devidamente esclarecidos[34]. Já a prova em audiência possui natureza manifestamente complementar, mesmo porque as testemunhas não possuem conhecimento técnico suficiente para colaborar na discussão a respeito da extensão da incapacidade; restringindo-se os seus préstimos a colaboração em relação ao ambiente de trabalho, facilitando assim o reconhecimento do nexo causal. Ainda, pode se fazer relevante o depoimento pessoal da parte contrária, a fim de ser obtida confissão em determinado aspecto relevante para o deslinde da causa – como a existência e a intensidade das medidas preventivas adotadas pela empresa tendentes a evitar acidentes de trabalho no ambiente de labor.
Concentremos, pois, os esforços na prova pericial. A perícia oficial é o grande meio de prova em uma demanda indenizatória acidentária, o que não significa dizer que necessariamente a conclusão pericial deve ser acolhida sem ressalvas pelo julgador[35]. Há sempre a exigência de julgamento com base na preponderância de provas, cabendo, inclusive, o afastamento do laudo oficial, desde que se revele isolado no contexto probatório – sendo relevante também, nesse contexto, a utilização das máximas de experiência pelo magistrado (art. 335 do CPC), a fim de que cada prova receba realmente o peso que se conforme a realidade do discutido caso concreto. Aliás, abalizada jurisprudência já chegou a reconhecer que laudo oficial singelo que não reconhece o nexo causal, pode ser afastado a partir de confirmação, por prova documental, de que o INSS reconhece o quadro de incapacidade do trabalhador como acidentário[36].
Há, sob outro prisma, a possibilidade de o juiz, não satisfeito com os resultados do laudo pericial, autorizar, ex officio ou a requerimento da parte, uma segunda perícia, caso entenda que há fundamentos para crer que os pontos controvertidos não restaram minimamente solvidos com a primeira perícia (art. 437 do CPC).
De qualquer forma, para realização da pericia oficial, é fundamental que as partes litigantes participem ativamente, apresentando quesitos e nomeando peritos assistentes para que se estabeleça produtivo "contraditório técnico" – sendo oportuna a intervenção de Bedaque quando ressalta que processo équo/justo deve assegurar às partes a garantia de participação plena na formação do convencimento do julgador[37]. A participação dos assistentes, nesse contexto, faz-se realmente fundamental para o melhor aproveitamento da prova pericial, devolvendo também legitimidade ao ato solene, desde que haja participação direta e sem restrições indevidas ao trabalho dos assistentes técnicos. Aliás, a prática forense justamente revela que a participação direta do assistente no ato de realização da perícia é tão ou mais importante que a própria ulterior juntada aos autos do seu laudo, no prazo legal conferido pelo art. 433 do CPC (dez dias depois da juntada aos autos do laudo do perito oficial)[38].
Por derradeiro, relevante o registro de que se o segurado possui paralelamente outra demanda envolvendo o mesmo problema de saúde, mas contra diverso réu (o órgão previdenciário ou mesmo a seguradora privada), pode trazer a prova lá colhida (geralmente a perícia) para fins de convencimento do juiz neste processo secundário. Por certo não é o caso de ser acolhida essa prova como emprestada (em sentido estrito), já que não houve identidade de partes, mas seguramente o aludido meio de prova pode ser recebido como prova documental unilateral, a se sujeitar ao crivo do contraditório no processo de reparação de danos – em que o empregador réu deve imediatamente ser intimado para falar do meio de prova, no prazo de cinco dias (art. 398 do CPC).
Já tivemos a oportunidade de discutir essa combatida utilização de meio probante produzido em outra demanda, em que se verifica identidade do autor, mas não do réu[39]. Se não respeitado o contraditório no juízo originário, porque não presente a parte a quem não favorece a prova, que valor poderia ter tal meio probante na causa que venha a recebê-la?
Não chegaríamos ao ponto de concluir tratar-se ela de prova ilícita (porque, a priori, não se trata genericamente de prova contrária a dispositivos moralmente ilegítimos ou legais/tipificados - não podendo estender-se demasiadamente o espaço conferido às provas ilícitas sob pena de irrazoável limitação do direito também constitucional à prova[40]) ou até mesmo de caracterizá-la como prova indiciária (porque, a priori, não se trata de prova indireta, mas sim se trata de meio probante que atinge diretamente o próprio factum probandum). Evitando-se o outro extremo, não nos atreveríamos a equiparar o seu valor probante com o da prova emprestada (em sentido estrito) em que perfectibilizado o contraditório presente a parte prejudicada. Deve, pois, realmente ser equiparada ao peso de uma prova documental unilateral (pré-constituída - sendo inclusive essa a forma que vai assumir no feito a ser julgado), a estar obrigatoriamente sujeita ao contraditório no momento de ingresso no processo secundário[41].
Seja como for, a instrução acidentária deve ser profícua, sendo autorizados todos os meios de prova lícitos que podem convencer o julgador a melhor solução da demanda, conforme permissivo contido no art. 332 do CPC c/c art. 5°, XXXV, LIV, LV e LVI, todos da CF/88 – mostrando-se oportuna a recordação de Danilo Knijnik no sentido de que a Constituição Federal, ao assegurar o direito de agir em juízo, o contraditório e a ampla defesa, consagra também o direito (prioritário) à prova[42]. Cabe às partes tomar todas as medidas para auxiliar o magistrado na busca da verdade material; sendo também possível que o próprio Estado-juiz, como diretor do processo, promova de ofício determinadas medidas tendentes a trazer aos autos o máximo de provas confiáveis para a solução do pleito, conforme expressamente autorizado pelo art. 130, ab initio, do CPC[43].
8. Os contornos da condenação em sentença
A sentença de uma demanda de reparação de danos possui complexidade peculiar, diante das inúmeras questões de direito que devem ser abordadas; isso sem contar a densa carga fática articulada com a presença de provas documental, pericial e oral, como geralmente se sucede nessas lides – tudo a exigir do magistrado pormenorizada motivação para julgar, bem lembrando Arenhart e Marinoni que "motivar não é apenas se basear nas provas que convergem na direção da hipótese vencedora, fazendo-se, pois, necessário que o Estado-juiz demonstre que as eventuais provas produzidas pela parte perdedora não o convenceram"[44].
Neste ponto de cunho mais generalista, trataremos desses diversos itens que estabelecem os contornos dessa decisão de mérito, quando possuir cunho condenatório[45].
Primeiramente, para se chegar a um juízo de mérito, sendo competente o juízo trabalhista, faz-se necessário superar as preliminares/prejudiciais, como a coisa julgada e a prescrição.
Após, deverá ser estabelecido, de maneira muito bem fundamentada, o nexo causal, para se deferir ou não os pleitos de fundo contidos na peça vestibular, geralmente dano material e dano moral em virtude do evento infortunístico. Por certo, se o julgador já exclui, de plano, a relação do problema incapacitante com o ambiente de trabalho, sua tarefa está facilitada, já que não há condições de ser responsabilizada a empresa por evento que não se sustenta como acidente de trabalho[46]. Com relação à forma de corporificação do nexo causal, ao grau de incapacidade, ao elemento culpa da empresa e à própria quantificação da indenização pelos danos, trataremos em ponto a seguir, a fim de ser facilitada a exposição.
Pois bem, reconhecido o dever de indenizar, a partir da competente fixação do nexo causal, e estabelecido, em linhas gerais, o valor do dano moral e material pleiteado, cabe ao julgador, fixar a necessidade de constituição de monte capital, especialmente em caso de deferimento de um pensionamento mensal vitalício. Por certo, o pensionamento é o grande pedido material em uma demanda acidentária, decorrendo da constatação pela prova judicializada de que o trabalhador possui invalidez permanente, a redundar em déficit definitivo de capacidade laboral. Se não há invalidez permanente (havendo tão somente incapacidade provisória), perde significativamente o propósito de se exigir do empregador o importante gravame de constituição do monte.
Feita essa ressalva, sendo, pois, confirmada a invalidez permanente, mesmo que em grau mínimo, o julgador deve determinar que o empregador réu efetue a constituição de monte capital, visto que tal decorre de imposição legal, art. 475-Q do CPC, e compete ao devedor da pensão sempre quando a indenização por ato ilícito incluir prestação mensal de caráter alimentar[47] – sendo usualmente citada, na hipótese, a Súmula 313 do STJ, in verbis: "Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado".
Ainda, compete à sentença prever a fixação dos juros e correção monetária, na forma da lei aplicável ao tempo da liquidação – geralmente sendo esses pontos acessórios fixados, ao menos, a partir da propositura da demanda, se outro critério mais benéfico à parte hipossuficiente não for utilizado.
Maiores preocupações não há quanto à retenção fiscal e de contribuição previdenciária, já que os rendimentos percebidos pelas pessoas físicas em razão de indenizações por acidente do trabalho não estão sujeitos a imposto de renda e sobre tais cifras também não há incidência de contribuição para o INSS, justamente em razão da natureza indenizatória do pleito.
Por fim, a posição majoritária na Justiça Laboral vai no sentido de deferir a Assistência Judiciária Gratuita (AJG) ao obreiro, desde que o mesmo declare de próprio punho, e sob as penas da lei, que não possui condições de arcar com as custas do processo; sendo, no entanto, indeferido os honorários sucumbenciais aos procuradores do trabalhador lesionado, já que se entende que não vige nesta Justiça Especializada, para as lides decorrentes da relação de emprego, o princípio da sucumbência previsto no art. 20 do CPC, na esteira do disposto no art. 5o da Instrução Normativa 27 do TST – combinado ainda com as Súmulas 219 e 329 do TST e as Orientações Jurisprudencias 304 e 305 da SDI-I do TST. Já os honorários periciais, por certo, são devidos quando realizada a prova técnica, devendo ser fixada a cifra com parcimônia pelo magistrado – sendo cobrados da empresa reclamada, sendo sucumbente, com arrimo no art. 790-B da CLT.
9. Requisito básico para indenização: a configuração do nexo causal, a teoria das concausalidades e a repercussão na fixação do quantum devido
Em rápidas linhas, no item acima, tratamos, ao menos, de identificar os elementos que quando presentes determinam a indenização por danos morais e materiais a ser exigida na Justiça Laboral em razão de acidente de trabalho.
Aprofundemos, agora, cada um desses requisitos, começando pelo nexo causal – avaliando o cenário em que se utiliza a teoria das concausalidades e a repercussão dessa situação na fixação do quantum debeatur.
Comecemos frisando que quando estamos diante das denominadas doenças ocupacionais, há convicção, de ordem médica e mesmo de ordem legal, que a moléstia pode ter origem multifatorial, sendo admitida, pois, a teoria das concausalidades a fim de ser confirmado o acidente.
Para fins de reconhecimento da natureza acidentária da incapacidade basta então que o ambiente de trabalho tenha sido um fator importante para o desenvolvimento ou agravamento do quadro clínico, não necessitando ser fator exclusivo, ou mesmo principal/preponderante para o infortúnio. Como bem apontam Irineu e William Pedrotti: "em infortunística é sempre bom ter em conta que cada caso deve ser apreciado em suas circunstâncias particulares, de sorte que o objetivo é auferir a incapacidade para o trabalho em razão do acidente ou da doença, porque a lei agasalha a teoria da concausa, prescindindo do nexo causal direto e exclusivo entre o dano e o trabalho para a configuração do acidente dou da doença profissional ou do trabalho"[48].
Este é o enquadramento da problemática destacado no art. 21 da Lei n° 8.213/91 e aplica-se propriamente para as doenças ocupacionais – já que nos casos de acidentes típicos ou de trajeto obviamente há um fator decisivo (rectius: pontual) que determina, por si só, a caracterização do acidente de trabalho[49].
Tal aspecto realmente é muito importante na demanda de reparação de dano, já que não pode ser admitida fundamentação sentencial que aponte ser indevida a indenização porque a doença ocupacional (v.g. PAIR) não é exclusivamente do trabalho. Ora, tais doenças possuem justamente natureza multifatorial, sendo evidente que não serão exclusivamente do trabalho[50] – situação técnica que precisa sempre ficar muito bem explicitada no decisum.
Agora, se é verdade, inclusive de acordo com a informada Lei de Benefícios do INSS, repite-se, que a circunstância de o ambiente de trabalho ser fator principal ou importante junto com várias outras causas não é deveras significante para fins do mero reconhecimento do nexo causal, certo, por outro lado, que a distinção é fundamental para fins de eventual quantificação da culpa da empresa no evento infortunístico.
Uma coisa então é o reconhecimento do nexo causal pela teoria das concausalidades, usualmente empregada no âmbito do direito previdenciário (desimportando se o trabalho foi fator preponderante ou uma causa simples conjugadas com outras externas); outra, é a quantificação mais precisa da participação do trabalho no desenvolvimento do quadro ocupacional, a importar em maior indenização a ser sustentada pelo empregador, em ação de reparação de danos pelo problema de saúde do funcionário da empresa, caso demonstrado que o ambiente de labor foi sim causa preponderante/principal da doença ocupacional.
O magistrado deve, assim, estar atento à prova judicializada, procurando captar o grau de participação do trabalho no evento infortunístico, reduzindo a indenização a ser concedida caso constate que o trabalho, por exemplo, apenas agravou quadro de incapacidade de origem fisiológica/degenerativa, enfim extra-laboral. Pode-se, inclusive, exigir do perito judicial que aponte o grau de incapacidade do obreiro lesionado, geralmente aplicando a Tabela DPVAT, e aponte ainda o grau de participação do trabalho naquele contexto.
Um exemplo ajudará a esclarecer a situação. Suponhamos que em caso de bancário com histórico longo de LER/DORT, o julgador entenda por bem acompanhar o resultado do laudo oficial, que confirmando o nexo causal e a invalidez permanente e parcial, admite limitação funcional de 50% DPVAT e revela que o ambiente de trabalho colaborou em 50% para o episódio. Uma razoável solução, de acordo com o exposto nas linhas acima, é fixar o pensionamento mensal vitalício (dano material) em 25% do último salário percebido pelo trabalhador lesionado (50% de 50%), além de ser fixada indenização por danos morais levando em consideração o importante fator de que o empregador réu não foi o único responsável pelo problema incapacitante.
Portanto, em se tratando de doenças ocupacionais e admitindo a teoria das concausas, chega-se a conclusão de que a indenização por danos morais e materiais está sim viabilizada, mas, por outro lado, deve o julgador se utilizar desse aspecto para fins de arbitrar a condenação, reduzindo o quantum devido em lógica inversamente proporcional ao grau de efetiva participação do empregador réu no evento infortunístico.
10. Requisitos complementares para indenização: incapacidade laboral e culpa do empregador
Além do nexo causal, vital, para o empregador ser condenado em uma demanda indenizatória acidentária, que reste confirmada a incapacidade do trabalhador (dano a sua saúde, que repercuta na sua capacidade laboral). Sem incapacidade para as hodiernas atividades laborais que vinha desempenhando, mesmo que em grau mínimo, não há dano, e, portanto, não há indenização a ser concedida[51].
Conforme já havíamos revelado linhas acima, o magistrado trabalhista utiliza muito o auxílio da Tabela DPVAT para fins de quantificar essa perda. Por isso, cabe especialmente ao perito oficial auxiliar o juiz nessa tarefa, trazendo dados técnicos capazes de apontar com maior clareza para a devida utilização dessa Tabela.
Questiona-se, no entanto, o uso da Tabela nos casos em que obreiro já se encontra aposentado por invalidez pelo INSS, mormente em decorrência de decisão judicial transitada em julgado no cível[52]. Ora, se o mesmo foi considerado totalmente incapacitado para atividades laborais que possam lhe garantir a subsistência, nos termos dos arts. 42-44 da Lei 8.213/91, haveria necessidade de aplicação da Tabela DPVAT? Entendemos que não, já que há suficiente demonstração de que o obreiro lesionado encontra-se 100% incapacitado.
Em outro extremo, se o juiz não está adstrito ao laudo oficial, como resolver uma demanda em que deixa o magistrado de se valer do laudo, já que entende o Estado-juiz que há incapacidade laboral, não obstante a posição do expert apontar 0% DPVAT? Ora, justamente o magistrado pode arbitrar adequado percentual de incapacidade laboral, diante dos demais elementos de prova que isolam o laudo oficial – sendo valioso o registro jurisprudencial de que "a fixação dos critérios para delimitação da pensão encontra-se dentro da esfera de discricionariedade do Julgador"[53]. Nesse caso, os peritos assistentes podem auxiliar na fixação dessa incapacidade, inclusive estabelecendo o percentual DPVAT apropriado.
Agora, e se a incapacidade constatada pela prova judicializada é de caráter provisório, não tendo o perito oficial convicção de que há invalidez permanente, também não existindo previsão para o obreiro retornar ao mercado de trabalho (estando mantido por prazo indeterminado o benefício provisório auxílio-doença): há indenização por danos materiais (pensão mensal) a ser paga ao trabalhador? Firme jurisprudência vem entendendo que não é o caso de deferimento do pensionamento vitalício, dada a não constatação de invalidez permanente, mas entende razoável a condenação do empregador em pensão provisória, a ser paga até o momento do retorno do trabalhador ao ambiente de trabalho (quando então restaria cessada a incapacidade)[54].
Sendo fixado o grau de incapacidade do trabalhador, será determinada então a pensão mensal vitalícia (ou excepcionalmente provisória) devida, podendo o magistrado fazer expressa referência de que o empregador poderá futuramente, em lide distinta, discutir eventual melhora do quadro de saúde, a ponto de reduzir ou mesmo suspender o pagamento do pensionamento – com base no art. 471 do CPC, a dispor que em se tratando de relação jurídica continuativa (em que há trato sucessivo entre os seus participantes e que necessariamente se estendem no tempo), pode ser proposta ação de revisão do estatuído em sentença, caso haja modificação do estado de fato[55].
Além do nexo causal e da incapacidade (dano), caberá ainda ao magistrado tratar do requisito culpa da empresa, a fim de autorizar a indenização acidentária pleiteada pelo empregado lesionado. Se defendemos que a matéria possui cunho civilista e envolve responsabilidade civil por ato ilícito, por certo não poderíamos prescindir de examinar um dos requisitos importantes nesse contexto que é o elemento culpa.
O mais ajustado posicionamento, jurisprudencial e doutrinário[56], a respeito vai no sentido de exigir a culpa da empresa dependendo da natureza do evento infortunístico que acometeu o trabalhador – já que, devemos convir, não se pode equiparar, por exemplo, a culpa da empresa em um acidente in itinere com a sua culpa em razão de doença ocupacional decorrente do risco que envolvia a atividade profissional.
Assim, por regra deve se fazer presente o elemento culpa diante dos acidentes de trabalho que não envolvem risco da atividade profissional – já que somente nesse último restrito caso a empresa, em razão de sua lucrativa atividade econômica, deve arcar com os riscos do empreendimento, indenizando o empregado lesionado pela simples circunstância de restar caracterizado o nexo causal (além de não restar demonstrada a culpa exclusiva da vítima).
Defendemos, portanto, a teoria da responsabilidade subjetiva para o empregador nos casos de acidentes de trabalho, salvo diante de casos de acidentes ou doenças de origem profissional bem caracterizadas, em que cabível aplicação da responsabilidade objetiva – seria o caso de empregado que sofre amputação de membros em máquina de serra onde labora por toda a jornada de trabalho em empresa madeireira; ou doença ocupacional decorrente da própria atividade profissional, como mecânico de empresa de manutenção de aeronaves que progressivamente vem perdendo capacidade auditiva.
De qualquer sorte, nos demais casos em que necessária a comprovação de culpa da empresa, razoável ser estabelecido, pelo juízo trabalhista, que compete ao empregador fazer a devida prova de que não agiu com dolo ou culpa. É a aplicação da teoria da responsabilidade subjetiva, com inversão do ônus da prova – em razão de melhores condições técnicas e econômicas do empregador diante da fragilidade do empregado lesionado. Ainda, nesse sentido, é de se reconhecer a plena vigência das inúmeras disposições normativas, que impõe a adoção de medidas preventivas pelas empresas, conforme Normas Regulamentares (NRs) atreladas à Portaria 3214, de 1978[57] – razão pela qual fica mais fácil, para a própria instrução, que o empregador traga aos autos a devida comprovação de que vem agindo, nos estritos contornos da lei, cumprindo as medidas de segurança e medicina do trabalho[58].
Confirma-se, por derradeiro, que se é facilitada a indenização por acidente de trabalho nos casos de acidentes típicos e doenças ocupacionais que envolvem risco profissional[59], é extremamente difícil, e por isso mesmo raro, o deferimento do pleito relacionado aos acidentes in itinere[60].
Por regra, infortúnios de ordem física e mental, decorrentes de eventos ocorridos no deslocamento da empresa para o domicílio ou vice-versa, nada tem a ver com culpa da empresa, razão pela qual descaberia a indenização acidentária. Exceções a regra, confirmadas por Sebastião Geraldo de Oliveira, giram em torno especialmente da hipótese de o empregador oferecer meio de deslocamento aos funcionários e ocorrer alguma lesão em virtude de culpa (desídia) da empresa em relação a cuidados no transporte de seu empregado[61] – situação que, mesmo assim, admitiria, em tese, ação regressiva do empregador em desfavor de eventual terceiro diretamente responsável pelo infortúnio (motorista e/ou empresa terceirizada responsável pelo deslocamento dos empregados).
Conclusão
Em suma, a demanda indenizatória acidentária é oportunidade processual necessária e peculiar para o empregado lesionado discutir, perante a Justiça Laboral, uma compensação financeira em decorrência de acidente ou doença laboral – nada obstante poder, em razão do mesmo quadro de incapacidade, propor paralelamente outras demandas no cível, em desfavor do órgão previdenciário (seguradora pública) e da própria seguradora privada com quem mantida apólice de seguro (seguro de acidentes pessoais).
Tendo competência trabalhista desde a Emenda 45, de 2004, a aludida demanda possui natureza civilista, em razão do seu objeto, qual seja, responsabilidade civil por ato ilícito do empregador – razão pela qual defendemos a aplicação do prazo prescricional civil de três anos, com a fixação do marco prescricional a partir da prova inequívoca do dano, conforme súmula 278 do STJ.
Com a superação de eventuais matérias preliminares ou prejudiciais apontadas pelo empregador, e não sendo o caso de acordo já na audiência inicial (o qual poderia envolver matéria não posta em juízo), o feito deve prosseguir para a complementação da prova documental, bem como para a produção de prova pericial e oral – exigindo-se do julgador vigorosa fundamentação sentencial, diante especialmente da densa carga fática que ordinariamente compõe esses processos.
A perícia oficial faz-se praticamente indispensável nessas lides especializadas, mesmo que possa o julgador afastar o laudo oficial diante do conjunto de provas em sentido contrário (preponderância de provas). De qualquer forma, cabe ao expert, quando chamado,confirmar o nexo causal (relação do quadro de incapacidade com o ambiente de labor) e apontar a extensão da incapacidade (geralmente utilizando a Tabela DPVAT para fins de fixação do grau do déficit funcional), como também deve se posicionar o médico nomeado a respeito da natureza definitiva ou provisória do infortúnio.
Em existindo o nexo causal (admitida a teoria das concausalidades), a demonstração de redução de capacidade laboral (dano, de caráter definitivo ou excepcionalmente provisório) e sendo estabelecida a culpa da empresa (responsabilidade subjetiva, com inversão do ônus da prova), salvo nos casos em que admitida a responsabilidade objetiva em virtude do risco da atividade profissional desenvolvida, cabível a indenização por danos morais e materiais (especialmente pensionamento mensal, quando exigida a aplicação da Tabela DPVAT), com o estabelecimento dos demais corolários, como a constituição do monte capital, a fixação de juros e correção monetária – não obstante ser usual a exclusão da condenação em honorários sucumbenciais.
Confirma-se, por derradeiro, determinadas facilidades concedidas ao hipossuficiente lesionado para litigar em juízo trabalhista, já que geralmente terá o abrigo da AJG (bastando declaração de próprio punho reconhecendo o seu estado de miserabilidade jurídica); como também não terá maiores preocupações quanto a eventual retenção fiscal e de contribuição previdenciária sobre o montante indenizatório obtido (já que os rendimentos percebidos pelas pessoas físicas em razão de indenizações acidentárias, justamente pela natureza indenizatória do pleito, não estão sujeitos à imposto de renda e contribuição para o INSS).
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